6-بهمن-1401, 15:10
اصول فقه خارج اصول (دوره دوم)
صحیح و اعم
جلسه 2
در تاریخ ۰۷ شهریور ۱۴۰۱
معانی تخطئه عرف در معاملات و ثمرات آن
استاد فاضل در بحث ثمرات قول به صحیح واعم می فرمایند :
به قطع می‌دانیم در برخی موارد معاملات، شارع عرف را تخطئه نموده‌است که سه احتمال به حسب تصور وجود دارد. این بحث بسیار مهم است و موارد کاربرد دیگری نیز دارد؛ یعنی این‌که شارع در معاملات عرف را تخطئه نموده به چه معنا است؟! پس از مطرح شدن صور مذکور باید دید به حسب تصدیق و مقام اثبات کدام یک از صور مذکور قابل قبول می‌باشد.
فرض اول: هر چند شرع و عرف در مفهوم و معنا با هم اختلافی ندارند اما در مصداق اختلاف وجود دارد؛ مثلاً در قِبال تعریفی که برای بیع نزد عرف وجود دارد مانند «مبادلة مالٍ بمالٍ» یا «تملیک عینٍ بعوضٍ» شارع معنای جدید شرعی بیان ننموده‌است، اما اختلاف در مصداق وجود دارد به این بیان که موردی نزد عرف مصداق بیع است اما شرع آن‌را تخطئه نموده و می‌گوید این بیع، بیع نیست.
به بیان دیگر اگر شارع در مواردی مانند بیع ربوی، بیع منابذه، بیع ملامسه و... که در جاهلیت رواج داشته‌است حکم به بطلان نموده‌است به این معنا نیست که معنای جدید برای بیع بیان نموده باشد؛ بلکه این قبیل موارد توسط شارع از لحاظ مصداق تخطئه شدهاند، یعنی عرف به خیال این‌که این‌ها بیع هستند به آن‌ها بیع اطلاق نموده‌است در حالی‌که واقعاً چنین نیست.
مرحوم عراقی رحمةالله علیه می‌فرماید: طبق این فرض مسلماً نزاع صحیح و اعم جاری نیست چرا که امر دائر مدار وجود و عدم می‌باشد؛ به این بیان که شارع می‌فرماید: هر چند عرف تصور وجود بیع و ملکیت داشته‌است اما به صورت کلی در این موارد بیع یا ملکیتی وجود ندارد.
فرض دوم: در این فرض تخصیص و اخراج حکمی توسط شارع انجام شده‌است؛ یعنی تخطئه شارع به این معنا نیست که بیع وجود ندارد بلکه می‌فرماید: هر چند بیع و موضوع وجود دارد اما من بر آن اثر و حکمی مترتب نمی‌دانم.
مرحوم عراقی رحمةالله علیه می‌فرماید: این فرض فی نفسه باطل بوده و مستلزم تناقض است چرا که ممکن نیست بگوئیم بیع و موضوع وجود دارد اما حکم بر آن مترتب نیست لذا فرض مذکور باید کنار گذاشته شود.
فرض سوم: عمده تحقیق و کلام مرحوم عراقی رحمةالله علیه این است که بگوئیم میان عرف و شرع از لحاظ مفهوم و مصداق در الفاظ معاملات اختلاف وجود دارد به این بیان که بیع حقیقتاً دو مصداق دارد که مصداق منسوب به شارع بیع شرعی و مصداق منسوب به عرف بیع عرفی است. البته طبق این فرض ممکن است بیعی هم شرعی و هم عرفی باشد.
مرحوم عراقی رحمةالله علیه پس بیان این سه فرض می‌فرماید: از آن‌جا که فرض دوم مستلزم تناقض است، تنها احتمال اول و سوم را باید مدنظر قرار داد؛ یعنی یا بگوئیم تخطئه شارع ارتباطی به معنا و حقیقت بیع نداشته و اختلاف تنها در مصداق خارجی است. یا باید بگوئیم میان عرف و شرع از لحاظ مفهوم و مصداق اختلاف بوده و آثار هر کدام از بیع عرفی و شرعی مطابق مصداق مترتب خواهد شد.
نکته قابل توجه این است که از طریق تبادر، انسباق، تصریح واضع و مانند آن نمی‌توان به نتیجه رسید چون موضوعی برای آن‌ها وجود ندارد.
مرحوم عراقی رحمةالله علیه پس از بیان این فروض می‌فرماید: در ادامه باید به این اختلاف مبنائی اشاره شود که آیا بیع امری واقعی یا اعتباری است؟! در توضیح می‌فرماید: امور واقعی گاهی حقیقی و گاهی انتزاعی
هستند؛ به این بیان که اگر امر واقعی دارای منشأ انتزاع خارجی باشد امر واقعی انتزاعی است. اما اگر امر واقعی حقیقی مانند زید، عمرو و... در عالم خارج موجود بود و نیازی به منشأ انتزاع نداشت، امر واقعی حقیقی است.
طبق این مبنا که بیع امر واقعی انتزاعی بوده و شارع و عرف نتوانند به میل خود دو گونه بیع یا اجاره تصور نمایند، احتمال اول و مختار مرحوم آخوند رحمةالله علیه یعنی عدم وجود اختلاف میان عرف و شرع در مفهوم متعیّن خواهد شد، در نتیجه نزاع صحیح و اعم نیز جاری نیست به این جهت که امر دائر مدار وجود و عدم خواهد بود. بله هر چند یک بیع وجود دارد اما عرف یا شرع طبق نظر خود اثر را بر آن مترتب دانسته یا اثر را مردود می‌دانند.
اما طبق این مبنا که بیع امر اعتباری جعلی محض باشد، وجه سوم متعیّن خواهد بود؛ یعنی باید بگوئیم بیع در حقیقت به دو قسم شرعی و عرفی تقسیم می‌شود و هر کدام برای اعتبار بیع، ملاکات خود را دارند. کما این‌که مرحوم شیخ رحمةالله علیه در تقسیم مال به شرعی و عرفی می‌فرماید: هر چند خوک یا خمر از لحاظ عرف مال است اما از لحاظ شرعی چنین نیست. البته این اشکال به مرحوم شیخ رحمةالله علیه وارد است که تقسیم مال به عرفی و شرعی صحیح نیست و حاکم به مالیت عرف است. بله شارع می‌فرماید: من اثری بر این مال مترتب نمی‌دانم و لذا معامله نزد من صحیح نیست.
به عبارت دیگر طبق بیان مرحوم عراقی رحمةالله علیه مبنای کلام مرحوم آخوند رحمةالله علیه تقریباً روش می‌شود؛ یعنی اولاً اگر بگوئیم الفاظ معاملات برای مسبب وضع شدهاند و ثانیاً موارد تخطئه شده توسط شرع حاکی از وجود اختلاف واقعی میان شرع و عرف در معنای بیع است .
[1]. «و لتوضيح المرام نذكر المحتملات المتصورة في موارد تخالف الشرع و العرف، فنقول: انّ المحتملات المتصورة لعدم إمضاء الشارع لكثير من المعاملات العرفية كبيع المنابذة و الملامسة و البيع الربوي و غيرها ثلاثة: الأوّل: ان يكون من باب تخطئة الشارع نظر العرف في عدّهم غير البيع مصداقا حقيقيّا للبيع، و مرجع ذلك إلى اتحاد حقيقة البيع مفهوما و مصداقا عند العرف و الشرع، و لكنّ العرف لمّا أخطئوا في نظرهم و تخيلوا بزعمهم غير البيع بيعا حقيقيّا خطأهم الشارع بأنه لا يكون مصداقا للبيع و انّه سراب بقيعة يحسبه الظمآن ماء. الثاني: ان يكون ذلك من باب التخصيص و الإخراج الحكمي و التنبيه على انّ جميع البيوع العرفيّة و ان كان بيعا حقيقة حتّى في نظر الشارع إلّا انّ الأثر الشرعي مرتّب على بعض مصاديق اS.akbarzadeh:
لبيع لا على جميع مصاديقه، و مرجع ذلك أيضا إلى اتحاد حقيقة البيع مفهوما و مصداقا عند العرف و الشرع و لكنّ الشارع لم يرتّب الآثار إلّا على بعض مصاديقه. الثالث: ان يكون ذلك من باب انّ الأثر الشرعي مرتّب على ما هو مصداق للبيع عند الشارع لا على الجامع المنطبق على المصداق الشرعي و العرفي، و مرجع هذا الوجه إلى انّ للبيع حقيقة مصداقين: أحدهما منسوب إلى الشارع و مضاف إليه و هو الموضوع للآثار الشرعيّة، و الآخر منسوب إلى العرف و هو الموضوع للآثار الخاصّة عندهم. و الفرق بين الوجهين الآخرين هو انّه في الأوّل يكون جميع المصاديق من البيوع العرفيّة بيعا حقيقة في نظر الشارع أيضا و لكنّه مع ذلك يخصّ حكمه ببعض افراده و مصاديقه، بخلافه على الأخير فانّه عليه يكون للبيع مصداقان: مصداق شرعي و مصداق عرفي، نظير مفهوم الإيجاب الّذي كان له مصداقان: مصداق شرعي و مصداق عرفي، فكان الأثر الشرعي مرتبا على ما هو مصداق للبيع عند الشارع. فهذه وجوه ثلاثة متصورة للاختلاف.» نهاية الأفكار، ج1، ص: 98.
صحیح و اعم
جلسه 2
در تاریخ ۰۷ شهریور ۱۴۰۱
معانی تخطئه عرف در معاملات و ثمرات آن
استاد فاضل در بحث ثمرات قول به صحیح واعم می فرمایند :
به قطع می‌دانیم در برخی موارد معاملات، شارع عرف را تخطئه نموده‌است که سه احتمال به حسب تصور وجود دارد. این بحث بسیار مهم است و موارد کاربرد دیگری نیز دارد؛ یعنی این‌که شارع در معاملات عرف را تخطئه نموده به چه معنا است؟! پس از مطرح شدن صور مذکور باید دید به حسب تصدیق و مقام اثبات کدام یک از صور مذکور قابل قبول می‌باشد.
فرض اول: هر چند شرع و عرف در مفهوم و معنا با هم اختلافی ندارند اما در مصداق اختلاف وجود دارد؛ مثلاً در قِبال تعریفی که برای بیع نزد عرف وجود دارد مانند «مبادلة مالٍ بمالٍ» یا «تملیک عینٍ بعوضٍ» شارع معنای جدید شرعی بیان ننموده‌است، اما اختلاف در مصداق وجود دارد به این بیان که موردی نزد عرف مصداق بیع است اما شرع آن‌را تخطئه نموده و می‌گوید این بیع، بیع نیست.
به بیان دیگر اگر شارع در مواردی مانند بیع ربوی، بیع منابذه، بیع ملامسه و... که در جاهلیت رواج داشته‌است حکم به بطلان نموده‌است به این معنا نیست که معنای جدید برای بیع بیان نموده باشد؛ بلکه این قبیل موارد توسط شارع از لحاظ مصداق تخطئه شدهاند، یعنی عرف به خیال این‌که این‌ها بیع هستند به آن‌ها بیع اطلاق نموده‌است در حالی‌که واقعاً چنین نیست.
مرحوم عراقی رحمةالله علیه می‌فرماید: طبق این فرض مسلماً نزاع صحیح و اعم جاری نیست چرا که امر دائر مدار وجود و عدم می‌باشد؛ به این بیان که شارع می‌فرماید: هر چند عرف تصور وجود بیع و ملکیت داشته‌است اما به صورت کلی در این موارد بیع یا ملکیتی وجود ندارد.
فرض دوم: در این فرض تخصیص و اخراج حکمی توسط شارع انجام شده‌است؛ یعنی تخطئه شارع به این معنا نیست که بیع وجود ندارد بلکه می‌فرماید: هر چند بیع و موضوع وجود دارد اما من بر آن اثر و حکمی مترتب نمی‌دانم.
مرحوم عراقی رحمةالله علیه می‌فرماید: این فرض فی نفسه باطل بوده و مستلزم تناقض است چرا که ممکن نیست بگوئیم بیع و موضوع وجود دارد اما حکم بر آن مترتب نیست لذا فرض مذکور باید کنار گذاشته شود.
فرض سوم: عمده تحقیق و کلام مرحوم عراقی رحمةالله علیه این است که بگوئیم میان عرف و شرع از لحاظ مفهوم و مصداق در الفاظ معاملات اختلاف وجود دارد به این بیان که بیع حقیقتاً دو مصداق دارد که مصداق منسوب به شارع بیع شرعی و مصداق منسوب به عرف بیع عرفی است. البته طبق این فرض ممکن است بیعی هم شرعی و هم عرفی باشد.
مرحوم عراقی رحمةالله علیه پس بیان این سه فرض می‌فرماید: از آن‌جا که فرض دوم مستلزم تناقض است، تنها احتمال اول و سوم را باید مدنظر قرار داد؛ یعنی یا بگوئیم تخطئه شارع ارتباطی به معنا و حقیقت بیع نداشته و اختلاف تنها در مصداق خارجی است. یا باید بگوئیم میان عرف و شرع از لحاظ مفهوم و مصداق اختلاف بوده و آثار هر کدام از بیع عرفی و شرعی مطابق مصداق مترتب خواهد شد.
نکته قابل توجه این است که از طریق تبادر، انسباق، تصریح واضع و مانند آن نمی‌توان به نتیجه رسید چون موضوعی برای آن‌ها وجود ندارد.
مرحوم عراقی رحمةالله علیه پس از بیان این فروض می‌فرماید: در ادامه باید به این اختلاف مبنائی اشاره شود که آیا بیع امری واقعی یا اعتباری است؟! در توضیح می‌فرماید: امور واقعی گاهی حقیقی و گاهی انتزاعی
هستند؛ به این بیان که اگر امر واقعی دارای منشأ انتزاع خارجی باشد امر واقعی انتزاعی است. اما اگر امر واقعی حقیقی مانند زید، عمرو و... در عالم خارج موجود بود و نیازی به منشأ انتزاع نداشت، امر واقعی حقیقی است.
طبق این مبنا که بیع امر واقعی انتزاعی بوده و شارع و عرف نتوانند به میل خود دو گونه بیع یا اجاره تصور نمایند، احتمال اول و مختار مرحوم آخوند رحمةالله علیه یعنی عدم وجود اختلاف میان عرف و شرع در مفهوم متعیّن خواهد شد، در نتیجه نزاع صحیح و اعم نیز جاری نیست به این جهت که امر دائر مدار وجود و عدم خواهد بود. بله هر چند یک بیع وجود دارد اما عرف یا شرع طبق نظر خود اثر را بر آن مترتب دانسته یا اثر را مردود می‌دانند.
اما طبق این مبنا که بیع امر اعتباری جعلی محض باشد، وجه سوم متعیّن خواهد بود؛ یعنی باید بگوئیم بیع در حقیقت به دو قسم شرعی و عرفی تقسیم می‌شود و هر کدام برای اعتبار بیع، ملاکات خود را دارند. کما این‌که مرحوم شیخ رحمةالله علیه در تقسیم مال به شرعی و عرفی می‌فرماید: هر چند خوک یا خمر از لحاظ عرف مال است اما از لحاظ شرعی چنین نیست. البته این اشکال به مرحوم شیخ رحمةالله علیه وارد است که تقسیم مال به عرفی و شرعی صحیح نیست و حاکم به مالیت عرف است. بله شارع می‌فرماید: من اثری بر این مال مترتب نمی‌دانم و لذا معامله نزد من صحیح نیست.
به عبارت دیگر طبق بیان مرحوم عراقی رحمةالله علیه مبنای کلام مرحوم آخوند رحمةالله علیه تقریباً روش می‌شود؛ یعنی اولاً اگر بگوئیم الفاظ معاملات برای مسبب وضع شدهاند و ثانیاً موارد تخطئه شده توسط شرع حاکی از وجود اختلاف واقعی میان شرع و عرف در معنای بیع است .
[1]. «و لتوضيح المرام نذكر المحتملات المتصورة في موارد تخالف الشرع و العرف، فنقول: انّ المحتملات المتصورة لعدم إمضاء الشارع لكثير من المعاملات العرفية كبيع المنابذة و الملامسة و البيع الربوي و غيرها ثلاثة: الأوّل: ان يكون من باب تخطئة الشارع نظر العرف في عدّهم غير البيع مصداقا حقيقيّا للبيع، و مرجع ذلك إلى اتحاد حقيقة البيع مفهوما و مصداقا عند العرف و الشرع، و لكنّ العرف لمّا أخطئوا في نظرهم و تخيلوا بزعمهم غير البيع بيعا حقيقيّا خطأهم الشارع بأنه لا يكون مصداقا للبيع و انّه سراب بقيعة يحسبه الظمآن ماء. الثاني: ان يكون ذلك من باب التخصيص و الإخراج الحكمي و التنبيه على انّ جميع البيوع العرفيّة و ان كان بيعا حقيقة حتّى في نظر الشارع إلّا انّ الأثر الشرعي مرتّب على بعض مصاديق اS.akbarzadeh:
لبيع لا على جميع مصاديقه، و مرجع ذلك أيضا إلى اتحاد حقيقة البيع مفهوما و مصداقا عند العرف و الشرع و لكنّ الشارع لم يرتّب الآثار إلّا على بعض مصاديقه. الثالث: ان يكون ذلك من باب انّ الأثر الشرعي مرتّب على ما هو مصداق للبيع عند الشارع لا على الجامع المنطبق على المصداق الشرعي و العرفي، و مرجع هذا الوجه إلى انّ للبيع حقيقة مصداقين: أحدهما منسوب إلى الشارع و مضاف إليه و هو الموضوع للآثار الشرعيّة، و الآخر منسوب إلى العرف و هو الموضوع للآثار الخاصّة عندهم. و الفرق بين الوجهين الآخرين هو انّه في الأوّل يكون جميع المصاديق من البيوع العرفيّة بيعا حقيقة في نظر الشارع أيضا و لكنّه مع ذلك يخصّ حكمه ببعض افراده و مصاديقه، بخلافه على الأخير فانّه عليه يكون للبيع مصداقان: مصداق شرعي و مصداق عرفي، نظير مفهوم الإيجاب الّذي كان له مصداقان: مصداق شرعي و مصداق عرفي، فكان الأثر الشرعي مرتبا على ما هو مصداق للبيع عند الشارع. فهذه وجوه ثلاثة متصورة للاختلاف.» نهاية الأفكار، ج1، ص: 98.