«تقریر» دفاع از اجماع مدرکی - نسخه قابل چاپ +- مباحثه، تالار علمی فقاهت (http://mobahathah.ir) +-- انجمن: بخش فقه (http://mobahathah.ir/forumdisplay.php?fid=5) +--- انجمن: مباحثات دروس خارج فقه (http://mobahathah.ir/forumdisplay.php?fid=9) +---- انجمن: فقه استاد شب‌زنده‌دار (http://mobahathah.ir/forumdisplay.php?fid=12) +---- موضوع: «تقریر» دفاع از اجماع مدرکی (/showthread.php?tid=2370)

دفاع از اجماع مدرکی - فطرس - 7-دي-1400   دفاع از اجماع مدرکی در کلام آیت الله وحید خراسانی v در مورد فضولی در ایقاعات، ادعای اجماع بر بطلان شده است. یکی از اشکالات این اجماع، مدرکی بودن و تعبدی نبودن آن است و محتمل است مجمعین بر  اساس این مدارک، حکم را داده باشند و اجماع علی القاعده باشد. محقق اصفهانی هر یک از وجوه محتمله مورد استناد مجمعین را بررسی کرده و بطلان همه وجوه برای اثبات مدّعا را رد می­کنند[1] کلام آیت الله وحید خراسانی K : بعید بودن تمسّک جمع قفیری از علماء به وجوه باطله حضرت آیت الله وحید K به حسب آنچه که در العقد النضید نقل شده، می­فرماید: «و فیه: أنّه یصعب حمل اتفاقهم علی انه اتفاق مدرکی مبني علی هذین الخبرین، لأن حدّ قوله: «لا عتق الا فی ملک» و «الطلاق بید من أخذ بالساق» هو حد قوله «لا بیع الا فی ملک» حیث غایة ما تدلّ علیه الأخیرة هو لزوم أن یکون البیع فی الملک و کذلک الامر فی العتق و الطلاق و من غیر معقول اتفاق هذه المجموعه الکبیرة من المفکّرین و الفقهاء و اصحاب الرأی و الاجتهاد علی صحة الفضولي،و صحّة جریانه فی العقود دون الایقاعات اعتمادا علی مثل هذین الخبرین الوارد أحدهما فی قضیة العتق و الآخر فی الطلاق ثم اعتماداً علیهما یتّفقوا علی تعمیم الحکم فی جمیع الایقاعات. و علیه فلا یمکن الحکم بمدرکیّة الاتفاق القائم فی المقام مع اختلاف مشاربهم و مبانیهم الفقهیّة خاصّة و أنّ بین المتّفقین کابن إدریس الحلی الذي لا یعمل إلا بالأخبار الصحیحة دون المظنونة و بینهم من لا یعمل الّا بخبر الثقه و بینهم من لا یعمل و لا یعتمد علی الوحدة العقلیة و الإعتباریة فاتّفاق هذه المجموعة الکبیرة مع اختلافهم في الطرق الکاشفة عن الحکم الشرعی خیر دلیل علی أنّ اتفاقهم لم یکن مبنیّاً علی المستندات اللفظیة و إنّما هو مبنيٌ علی تلقّي الحکم یداً بید عن التابعین فأصحاب الائمه فالائمة b و اذا ثبت الاتفاق فإنّه یصعب الحکم بجواز جریان الفضولی فی الایقاعات. إلّا أن یدّعي التسامح في نقل الإتفاق و مثل هذه الدعوی ممنوعة مع وثاقة هذه المجموعة المتّقفة و تحرّزهم و احتیاطهم في نقل الأحکام الشرعیة.»[3] حاصل فرمایش ایشان این است: با وجود اختلاف مبانی فقهاء و علماء در پذیرش خبر، نمی­توان گفت که مدرک تمامی مجمعین، ادله لفظی و روایات بوده است. بنابراین با توجه به این اختلاف مبانی، اتفاق این جمع از علماء، کاشف از حکم شرعی است که از ائمه b دریافت کرده­اند. مگر آنکه در نقل اتفاق تسامح شده باشد و در واقع اتفاقی نباشد که اگر اتفاقی باشد، با توجیه مدرکی بودن سازگاری ندارد. اما چنین ادعایی ممنوع است. در توضیح باید گفت: در مواردی قرینه بر تسامح در نقل اجماع و اتفاق وجود دارد به عنوان مثال: وقتی شیخ طوسی v در کتاب «خلاف» خود ادعای اجماع می­کند، این ادعاء در حقیقت جدل در مقابل مخالفین است و علی رغم این ادعای اجماع طائفه، در سایر کتب­شان که فقه مقارن نیست، فتوای بر خلاف این اجماع ادعا شده، می­دهند. ولی در مواردی که چنین قرینه ای وجود ندارد، نمی­توان ادعای اجماع را حمل بر تسامح نمود. بعید است که شخصیت­هایی همچون شهید اول v و علامه v و محقق v تسامح در نقل داشته باشند. و نمی­توان گفت: ناقل اجماع، در نقل خود تسامح کرده است. نقد و بررسی: عدم احراز صغرای اجماع اگر اجماعی و اتفاقی در واقع باشد، با توجه به این وجوه، نمی­توان مدرکی بودن آن را به اثبات رساند و حق با حضرت استاد K است. و ولی باید توجه داشت که صغرای این اجماع مورد پذیرش نیست و نقل این اجماع توسط شهید ثانی v، نقل توسط ثقه است و نقل ثقه در صورتی پذیرفته است که یا حسّی باشد و یا محتمل الحس و الحدس بوده و احتمال حسی بودن آن بسیار ضعیف[4]نباشد. و این نقل احتمال حسی بودن وجود دارد ولی بسیار ضعیف است؛چرا که : 1. اولا این مسئله در کلمات همه طرح نشده است. 2. ثانیاً همه کتب در اختیار شهید اول v نبوده است و کتبی که ایشان اجازه کرده، مذکور است و همه کتب فقهاء در میان این کتب نیست. و کتب فقهاء در زمان شهید اول، در بلاد مختلف منتشر نشده بوده است. 3. ثالثاً کسانی که از نظر علمی هم وزان شهید اول v بوده و از نظر زمانی مقدم بر ایشان هستند، بر خلاف این اجماع فتوا داده­اند. این سه امر نشان از حدسی بودن اخبار از اتفاق کلّ است. و صغرای اجماع محرز نیست. بنابراین در این جا باید احتیاط نمود و به ضرس قاطع حکم به بطلان ایقاعی فضولی نکرد. و احتیاط در مثل طلاق فضولی به این صورت است که یک بار دیگر زن مطلقه به طلاق فضولی که طلاق را زوجه اجازه کرده، عقد شود. [1].  حاشية المکاسب (اصفهانی)، جلد: ۲، صفحه: ۷۵ [2]. آیت الله وحید خراسانی K . [3]. القعد النضید تقریراً لأبحاث المسجد الأعظم فی العقود و المعاملات، انصاری قمی، ج3، ص12-13. [4]. مقرر: به تعبیر استاد شب زنده دار K «نیش غولی» نباشد. این تعبیر در جایی که وهم بسیار ضعیف (وهم در وهم) است به کار می رود.