امکان اثبات حق شفعه با تمسک لاضرر

[مسعود عطار منش]

: استاد در تاریخ 27\8\98 فرمودند : به نظر می رسد، لا ضرر می تواند مثبت حق شفعه باشد به این بیان که ضرر، ناشی از لزوم معامله بر شریک است و برای جلوگیری از لزوم بیع بر شریک، دو راه وجود دارد:یک راه، جعل خیار برای شریک غیر بایع است که موجب تضرّر بایع می شود در حالی که غرض او فروش سهم خویش است و او هم نباید ضرر کند.راه دوم، جعل حق شفعه برای شریک است که در این فرض، ضرری به بایع متوجه نمی شود. شارع برای جلوگیری از ضرر بایع، راه دوم را انتخاب کرده و حکم به حق شفعه کرده است. پس با جعل حق شفعه، ضررِ متوجه به شریک، ناشی از حکم شارع نبوده و حتی اگر شریک به علت نداشتن مال، نتواند حق شفعه را اعمال کند، ضرر ولو بنحو جزء العله از ناحیه مال نداشتن، متوجه اوست نه از ناحیه حکم شارع به لزوم بیع بر او و نهایتش این است که می گئیم شارع در فرض پول نداشتن کسی که حق شفعه دارد ضرر بایع را بر ضرر او مقدم کرده است ولی بهر حال اینها چیزی نیست که باعث شود لا ضرر نتواند مستند این حکم قرار گیرد.سئوال : ممکن است بایع تعمدی در فروش سهم خود بر مشتری داشته باشد و اگر در نهایت سهمش به شریکش برسد غرضش نقض شده متضرر شود .پاسخ : این حالات بازگشت به عدم النفع داشته نه ضرر .

[مهدی کاظمی]

آیا لا ضرر اثبات حکم می کند؟
طبق کدام یک از مبانی موجود، لا ضرر اثبات حکم می کند؟

[مسعود عطار منش]

همانطور که پیدا است طبق برخی دیدگاه ها همچون دیدگاه مرحوم شیخ الشریعه لا ضرر دال بر حرمت اضرار است لذا به راحتی یک حکم وجودی (یعنی حرمت) را اثبات میکند.
همچنین طبق دیدگاه مرحوم امام که لا ضرر را به معنای نهی سلطانی از ضرر و ضرار دانسته اند.
همچنین دیدگاه نفی ضرر غیر متدارک بنابر اینکه به معنای لزوم تدارک ضرر توسط مضار بوده باشد چه اینکه لزوم تدارک یک حکم وجودی است.
همچنین دیدگاه مرحوم سید یزدی که فرموده است لا ضرر تنزیل الضرر الموجود منزله المعدوم است و مصحح این تنزیل تحریم اضرار یا لزوم تدارک ضرر است که هر دو حکم اثباتی هستند.
همچنین طبق دیدگاه محقق داماد که فرموده است لا ضرر هم بر تح یم اضرار دلالت دارد و هم بر جواز دفع و رفع آن توسط متضرر که هر دو حکم وجودی هستند.
اما طبق دیدگاه نفی حکم ضرری (مرحوم شیخ) و مانند آن (مثل دیدگاه مرحوم صدر مبنی بر نفی حصه ای از ضرر که با عالم تشریع مرتبط است) اختلاف نظر وجود دارد برخی همچون فاضل نراقی (عوایو الایام ص55) معتقدند لا ضرر تنها جنبه سلبی دارد و برخی دیگر همچون مرحوم شیخ (فراید الاصدل ج2 ص535) فرموده اند برایت ذمه مضار یک حکم ضرری است و لا ضرر آن را نفی میکند در نتیجه ضمان یک یک حکم وجودی است اثبات می شود.

[خیشه]

اقای عطار منش شما بفرمایید مثلا طبق مبنای شیخ الشریعه چطوری لا ضرر امد و اثبات وجوب تیمم کرد؟ من فکر میکنم منظور اقای کاظمی این است که مثلا لا ضرر استحبابی را تبدیل به وجوب کند. مثلا استحباب تعدد زوجات را تبدیل به وجوب تعدد زوجات کند. شما فرض کنید که چنین ضرری هست. تقریب بفرمایید که چطور این مبانی که ذکر فرمودید دلالت بر وجوب میکند. این را مد نظر داشته باشید که اشکال شیخ در مکاسب که تاسیس فقه جدید لازم میاید و باید در مورادی که حکم اثباتی به وجود امده با عمل اصحاب جبر بشود. (مکاسب ج 6)
و در این مثالی که بنده عرض کردیم اصلا لا ضرر جاری میشود که یک حکم استحبابی است. به عبارتی امتنانی بودن لا ضرر را تبیین بفرمایید

[مسعود عطار منش]

مقصود بنده این نبود که قابلیت اثبات تمام احکام وجودی مثل وجوب تیمم را دارد.
نمی دانم مقصود آقای کاظمی چنین است که شما فرمودید یا سوالشان کلی بوده.
طبق مبنای شیخ الشریعه حدیث لا ضرر دال بر حرمت اضرار است و لزومی ندارد امتنانی باشد بلکه می گوید مکلفین حق ندارند به یکدیگر ضرر بزند لذا اگر ترک تزویج دختران و زنان مجرد توسط مردان تک همسر.، منشا صدق اضرار شود ترک تزویج حرام شده و به تعبیری تزویج واجب می شود.
البته صدق عنوان اضرار بر مورد مشکل است.

[خیشه]

اقای کاظمی دو سوال کردند. یک سوال دیگری هم در تالار دیدم که همین بحث را در مورد تعدد زوجات مطرح کردند و بنده حدس زدم که مرادشان این باشد.
علاوه بر این، بحث امتنان در لا ضرر یک بحث مهمی است که معمولا به ان پرداخته اند. اگر شما از جانب خودتان میگویید لزومی ندارد امتنانی باشد که هیچ و همچنین به لوازم ان ملتزم باشید. اگر از جانب شیخ الشریعه میفرمایید از کلام ایشان دلیل بیاورید که ایشان قائل به امتنانی نبودن لا ضرر هستند.
این بحث امتنانی بودن در مورادی که ضرر به دو نفر قابل وارد شدن را دارد مطرح است و انجا مفصلا بحث میکنند. 
سوال بنده هنوز حل نشده است. شما که میفرمایید احکام وجودی را اثبات میکند منظورتان فقط همان حرمت اضرار است یا احکام وجودی دیگری هم هست؟ به عبارت واضح تر از همان فقهایی که نام بردید شما شاهد بیاورید که با لا ضرر بغیر از حرمت اضرار احکام وجودی دیگری را مترتب کرده باشند.

[مهدی کاظمی]

با تشکر از دوستان عزیز آقای عطار منش و آقای خیشه

آقای عطار منش منتظر پاسخ شما هستیم

[مسعود عطار منش]

این نکته را توجه بفرمایید که امتنانی بودن برخی از قوانین شرعی به معنای این نیست که در آن مصلحت مکلف لحاظ شده است چون به این معنا تمام احکام شرع می تواند امتنانی باشد و حال آنکه آقایان علما امتنانی بودن را تنها در برخی از قضایا همچون حدیث رفع یا حدیث لا ضرر یا قاعده نفی حرج و مانند آن مطرح فرموده اند. پس باید دید مقصود ایشان از امتنان چیست؟
‌ بعید نیست مقصود آقایان از امتنان این باشد که یک قضیه شرعی به صدد آن است که به یک نحوی تکلیف را از دوش مکلف بردارد ‌و یک نحوه رخصت برای او ایجاد کند. همانطور که پیداست این معنای خاص از امتنان بر حدیث رفع یا قاعده نفی حرج صدق می‌کند اما بر حدیث لاضرر تنها زمانی صدق می‌کند که آن را به معنای نفی حکم ضرری یا نفی حکم به لسان نفی موضوع یا مانند آن بدانیم و بگوییم مقصود شارع از نفی حکم ضرری این بوده که با تکالیف خود، مکلف را به ضرر نیندازد و تحمل ضرر که یک سنگینی و ثقلی برای مکلف دارد را بر او تحمیل نکند اما اگر همچون مرحوم شیخ الشریعه لاضرر را به معنای حرمت اضرار دانستیم اتفاقا شارع مقدس می خواهد با تحریم اضرار، رخصت را برداشته و برای مضار کلفت ایجاد کند لذا این امتنانی که در این مباحث مطرح است بر این دیدگاه صدق نمیکند.
با جستجوی سریعی که در کلمات مرحوم شیخ الشریعه انجام دادم نیز ادعای امتنانی بودن را در کلامشان ندیدم.