بررسی اشکال کلی برقول کشف از نظر آیة الله العظمی شبیری

[محیا]

بررسی اشکال کلی برقول کشف از نظر آیة الله العظمی شبیری
بنا بر قول کشف اشکالی وجود دارد که شیخ اسدالله آن را مطرح می کند به این بیان: مالک اصلی هنگامی میتواند عقد فضولی را اجازه دهد که مال در ملک او باشد واین در حالی است که بنابر کشف مال از زمان عقد فضولی و قبل از اجازه مالک از ملک او خارج شده و در حقیقت صلاحیت اجازه برای مالک باقی نمی ماند. البته بنابر نقل این اشکال پیش نمی‌آید، زیرا مالک اصلی قبل از اجازه مالک بوده و به وسیله‌ی اجازه این شیء از ملک او خارج شده است. لذا این اشکال مختص به مانحن فیه نیست و به اصل قول کشف وارد است.


جواب استاد به اشکال: کفایت مالکیت اقتضایی
مالکیت اقتضایی برای تصحیح عقد و اجازه کافی است.به عبارت دیگر: از کسی باید اجازه گرفت که اقتضاءً مالک است و لولا الاجازة، مقتضی مالکیت او وجود دارد و اگر اجازه نداد،_حتی بر مبنای کشف_ ملکیت او فعلیت پیدا می‌کند، منتهی اگر شخص اجازه داد، کشف می‌شود که مال قبلاً از ملک او خارج شده است. پس باید گفت : اقتضاء مالکیت در شخص وجود دارد و فقط اجازه مانع از فعلیت است و قهراً اگر شخص اجازه ندهد، ملکیت بالفعل پیدا می‌‌کند. بنابراین، این اشکال عقلی را می‌شود اینطور جواب داد که همین مقدار (ملکیت اقتضائی) در صحت اجازه کفایت می‌کند.
ان قلت: آیا اگر فضولی مال کسی را بفروشد، ملکیت مالک اصلی از فعلیت می‌افتد و اقتضائی می‌شود؟
قلت : این مطلب به نحو شرط متأخر است و اگر بعداً اجازه دهد، در مقام واقع اقتضائی بوده ، ولی اگر تا آخر اجازه ندهد، فعلی است. و اگر از چنین کسی اجازه گرفته می‌شود، از این باب است که مقتضی ملکیت در او وجود داشته است، یعنی لولا الاجازة این شخص مالک بوده است و لازم هم نیست که قبل الاجازة مالک باشد و همین مقدار که لولا الاجازه مالک بوده ، کفایت می‌کند.