امتیاز موضوع:
  • 1 رای - 5 میانگین
  • 1
  • 2
  • 3
  • 4
  • 5
«تقریر» مضاربه
#1
باسمه تعالی
مضاربه جلسه29- 10/ 11/ 94
اشتراط اجل در مضاربه
خلاصه جلسه
در این جلسه تفسیر آقای حکیم از عبارت مرحوم سید در عروة مورد نقد و بررسی قرار می‌گیرد.
متن عروة
«مسألة المضاربة جائزة من الطرفين‌ يجوز لكل منهما فسخها سواء كان قبل الشروع في العمل أو بعده قبل حصول الربح أو بعده نض المال أو كان به عروض مطلقا كانت أو مع اشتراط الأجل و إن كان قبل انقضائه »[1].
این عبارت عروه را دوباره بررسی می‌کنیم زیرا بین برداشت آقای حکیم از عبارت و برداشت ما تفاوت‌‌هایی وجود دارد. ما ابتدا کلام آقای حکیم و اشکالاتی که به آن وارد است بیان می‌کنیم و سپس برداشت خود را ذکر می‌نماییم.
مطالب آقای حکیم
مطلب اول: مراد از مع اشتراط الاجل
آقای حکیم این عبارت را به این معنا که برای مضاربه وقت تعیین کنند و بگویند مثلا تا یک سال حق مضاربه داری نمی‌داند. ایشان در تبیین مراد از عبارت می‌فرمایند: مراد از «مع اشتراط الاجل» این است که طرفین برای فسخ وقت تعیین کنند یعنی مثلا بگویند مالک یا عامل بعد از یک سال اجازه فسخ داشته باشد.[2]
وجه این تفسیر این است که عبارت بعدی مرحوم سید «إن كان قبل انقضائه» دلالت دارد که در فرض اشتراط اجل، طرفین می‌توانند قبل تمام شدن زمان مشخص شده، قرارداد را فسخ کنند و مفهوم آن این است که بعد از تمام شدن نیز حق فسخ وجود دارد و حکم ثبوت فسخ در فرض بعد از انقضاء واضح و در فرض قبل انقضاء مخفی است. اگر معنای «اشتراط الأجل» تعیین زمان برای معامله باشد، معنای عبارت درست نخواهد بود زیرا معنا ندارد که بعد از انقضاء زمان مضاربه، حق فسخ وجود داشته باشد چون بعد از تمام شدن زمان، عقدی وجود ندارد تا حق فسخ باشد. اما اگر مراد از آن، تعیین زمان برای فسخ باشد عبارت معنا پیدا می‌کند و مفاد آن این است که بعد از پایان وقت مشخص، حق فسخ ثابت می‌شود زیرا فرض این است که این گونه قرار گذاشته‌اند و این واضح است اما فرد مخفی، ثبوت حق فسخ قبل از پایان وقت است که مرحوم سید با این عبارت می‌فرمایند حق فسخ حتی در این جا نیز وجود دارد. این مطلب قرینه می‌شود که مراد مرحوم سید از این عبارت قرار داردن زمان برای ثبوت حق فسخ است.
مطلب دوم: اشکال به کلام مرحوم سید
آقای حکیم می‌فرمایند: مرحوم سید دو مساله را مطرح فرموده است.در حالی که در کلامات فقهاء تنها یک مساله عنوان شده است.
مساله اول اشتراط اجل در عقد است که ایشان آن را باطل می‌داند و مساله دوم اشتراط عدم فسخ است که فرموده مشهور باطل می‌دانند ولی اقوی این است که صحیح می‌باشد.
ایشان سپس اشکال کرده‌اند که این دو مساله فرقی ندارند تا حکمشان متفاوت باشد. در مساله اشتراط اجل، شرط به صراحت می‌گوید بعد از زمان مشخص فسخ جایز است و به مفهوم می‌گوید قبل از آن زمان، فسخ جایز نیست و در مساله اشتراط عدم فسخ امر بر عکس است یعنی شرط به صراحت می‌گوید قبل از زمان مشخص فسخ جایز نیست و به مفهوم می‌گوید بعد از آن زمان جایز است.
ایشان در ادامه می‌فرماید احتمال دارد مراد سید از این دو مساله این باشد که در مساله اول شرط نتیجه است یعنی طرفین توافق کنند که عقد قبل از زمان مشخص جایز نباشد ولی بعد از آن، متصف به جواز شود. و در مساله دوم شرط فعل است یعنی طرفین قرار بگذارند که تا زمان مشخص فسخ انجام نشود ولی بعد از آن اشکال ندارد.
 
ایشان بعد از مطرح کردن این احتمال که خودشان نیز پذیرفته‌اند (شرط نتیجه را باطل و شرط فعل را صحیح می‌دانند) می‌فرمایند: اگر چه این معنا ابتداءً در کلام مرحوم سید محتمل است اما تعلیلی که ایشان برای صحت شرط فعل ذکر کرده‌اند مانع می‌شود که ما کلام ایشان را این گونه تفسیر کنیم ولذا همان معنای اول مراد می‌باشد که در هر دو مساله شرط فعل شده است. و لذا اشکال به آن وارد خواهد بود.[3]
نقد مطلب دوم
برای ما مشخص نیست چرا ایشان می‌فرمایند تعلیل مرحوم سید برای شرط عدم فسخ در مساله دوم دلیل می‌شود که مراد از اشتراط اجل در مساله اول شرط نتیجه نباشد. مرحوم سید در مقام ارایه دلیل برای صحت شرط در مساله دوم می‌فرماید این شرط مخالف مقتضای عقد نیست و این دلالت می‌کند که شرط در مساله اول مخالف است.
مطلب سوم: تفصیل بین شرط نتیجه و شرط فعل و اشکال به عبارت مرحوم سید
آقای حکیم بین شرط نتیجه و شرط فعل تفصیل داده‌اند و اولی را باطل و دومی‌ را صحیح دانسته است. و در مقام اشکال به مرحوم سید می‌فرماید هیچکدام از دو شرط مخالف عقد نیستند و از این حیث بین آنها فرقی نیست اما شرط نتیجه (شرط اجل) مخالف شرع است زیرا مفاد شرط، لزوم عقد قبل از زمان مشخص است اما شرع حکم به عدم لزوم نموده است. اما شرط فعل (شرط عدم اقدام بر فسخ) مخالف شرع نیست. این یک اشکال لفظی به عبارت مرحوم سید می‌باشد.[4]
نقد اشکال به مرحوم سید
این اشکال به کلام مرحوم سید وارد نیست زیرا مراد ایشان از مخالفت با مقتضی عقد، اعم از مخالفت با مقتضای عقد به حسب عرف و مخالفت با مقتضای آن به حسب شرع می‌باشد.
مطلب چهارم: عدم صحت طرح مخالفت شرط عدم فسخ با شرع
آقای حکیم اشکال دیگری به کلام مرحوم سید وارد می‌کنند و می‌فرمایند ایشان در تعلیل صحت شرط عدم فسخ استدلال به عدم مخالفت آن با شرع کرده است در حالی که اصلا مطرح کردن مخالفت یا عدم مخالفت شرط عدم فسخ با شرع و سپس اختیار عدم مخالفت، درست نیست زیرا عدم فسخ ربطی به اطلاق عقد و تقیید آن ندارد.
بله نسبت به شرط نتیجه حکم به مخالفت آن با شرع صحیح است زیرا شرع حکم به عدم لزوم کرده است ولی این شرط حکم به لزوم می‌کند.[5]
نقد اشکال به مرحوم سید
مراد مرحوم سید از عدم فسخ ترک خارجی نیست تا اشکال شود که ارتباطی با اطلاق و تقیید عقد ندارد. بلکه مراد ایشان از تفصیل بین شرطین این است که صحت شرط اجل و نفوذ و وجوب وفاء به آن مخالف اصل عقد است زیرا شارع حکم به عدم جواز نموده ولی مفاد این شرط لزوم می‌باشد. اما صحت شرط عدم فسخ و نفوذ و وجوب وفا به آن تنها مخالف اطلاق عقد است و با اصل آن مخالف نیست.
وجه فرق بین شرط نتیجه و شرط فعل
آقای حکیم و دیگر فقهاء در جاهای مختلف بین شرط نتیجه و شرط فعل فرق گذاشته‌اند و اولی را مخالف با اصل عقد و باطل دانسته‌اند ولی دومی‌ را تنها مخالف اطلاق می‌دانند و سپس از باب حکومت ادله شروط، از مقتضای اطلاق عقد رفع ید می‌کنند.
این سوال مطرح می‌شود که چه فرقی بین این دو وجود دارد؟ تعبیر ادله اولیه درباره عدم لزوم عقد و جواز فسخ یکی است و تفاوتی از این حیث ندارد و لذا اگر مفاد آن این باشد که عقد لو خلی و طبعه لازم نمی‌باشد در این صورت نباید بین شرط نتیجه و شرط عدم فسخ فرق باشد زیرا هر دو مخالف اطلاق عقد هستند نه مخالف اصل عقد. اگر این مقدار از دلالت دلیل موجب می‌شود که حکم به مخالف شرط لزوم با اصل عقد کنیم، درباره شرط عدم فسخ نیز باید چنین حکمی ‌شود زیرا دلیل می‌گوید می‌توانید عقد را فسخ کنید درحالیکه مفاد شرط این است که نمی‌توانید و لذا این دو با هم تنافی دارند.
دو وجه برای فرق بین این دو وجود دارد.
وجه اول این است که بگوییم عرف متعارف بین شرط فعل که مستقیما متعرض حکم شرع نیست و تنها با شرط، موضوع حکم شرع را نفیاً و اثباتا ایجاد می‌کند و بین شرط نتیجه که مستقیما متعرض خود حکم شرع می‌شود فرق می‌گذارد. و در مورد اول تنافی نمی‌فهمد ولی در فرض دوم بین شرط و حکم شرع تنافی می‌بیند. مثلا اگر شرع بگوید پنیر حلال است و از طرفی بگوید هر شرطی غیر از شرط مخالف قابل امضا است در این صورت عرف متعارف قسم بر ترک پنیر، را منافی حکم شارع به حلیت پنیر نمی‌داند زیرا مستقیم متعرض حکم حلیت نشده است بلکه کاری کرده است که حکم شارع بر آن منطبق شده است به عبارت دیگر موضوع حکم شارع را نفیاً یا اثباتا به وجود آورده است.
اما اگر شرع حکم به عدم لزوم عقد کند عرف متعارف شرط لزوم را منافی با حکم شرع می‌داند زیرا مستقیما متعرض حکم شرع شده است در حالیکه مفادش مخالف آن است.
وجه دوم که ما احتمال می‌دهیم و در بعضی جاها نیز فقهاء ذکر کرده‌اند عبارت است از این که بگوییم ادله اولیه بر جواز دارای دو ظهور هستند یک ظهور در جواز تکلیفی دارند که بر طبق آن فرد مجاز است فسخ کند و فسخ او خلاف شرع نیست و یک ظهور در جواز وضعی دارند که بر حسب آن عقد جایز است و فسخ طرفین موثر است. از سوی دیگر عرف متعارف با ملاحظه ظهور دلیل در جواز تکلیفی و ادله نفوذ و امر به التزام شروط، شروط فعل را منافی اطلاق و طبع عقود می‌داند نه اصل آن. و لذا می‌گوید ادله اولیه دال بر منع از این شروط نیست مثل این که شارع حکم به حلیت خوردن پنیر کرده است ولی فرد با نذر یا قسم و یا شرط خوردن آن را بر خود حرام کرده است.
اما همین عرف متعارف شروط نتیجه را که مستقیما متعرض احکام وضعیه‌ای هستند که توسط ظهور ادله اولیه ثابت شده‌اند منافی اصل عقد می‌بیند و اثبات صحت آن ها را نیازمند اِعمال خلاف ظاهر بیشتری در ادله اولیه می‌داند. مثل این که بر طبق ظهور ادله اولیه شارع حکم به مالکیت یا نجاست نموده و ما بخواهیم با شرط نتیجه عدم مالکیت یا عدم نجاست را ثابت کنیم.
در ما نحن فیه عرف شرط لزوم که شرط نتیجه است را منافی می‌بیند زیرا مخالف حکم وضعی است اما شرط عدم فسخ را که شرط فعل است را مخالف نمی‌داند زیرا بر طبق این شرط، حکم به عدم تاثیر فسخ که حکم وضعی است نشده است و تنها در ضمن عقد ذکر شده است تا در نتیجه به دلیل ادله وجوب وفا به شروط، اقدام مشروط علیه بر فسخ خلاف شرع باشد.
با توجه به این دو وجه، عرف متعارف وجداناً بین شرط نتیجه و شرط فعل فرق می‌بیند و علماء نیز قائل به فرق شده‌اند.
معنای دیگر برای عبارت مرحوم سید
معنای دیگر برای کلام مرحوم سید که از کلمات سابقین نیز استفاده می‌شود و ما برخی از آن ها را خواندیم عبارت است از این که ایشان می‌فرماید مضاربه به سه صورت متصور است.
صورت اول فرض اطلاق است که در عقد هیچ گونه قید و شرطی قرار داده نشده است. این صورت بلا اشکال صحیح است.
صورت دوم این است که طرفین برای مضاربه محدودیت ذاتی قرار دهند یعنی با قید یا قیودی نفس قرارداد را مقید کنند که در تذکره از شافعی نقل شده است که محدودیت را مانع صحت مضاربه می‌داند.[6] و مرحوم سید نیز می‌خواهد بفرماید این فرض اشکال دارد.
صورت سوم عبارت است از این که اصل معامله قید و حدّ ندارد اما به وسیله شرط و التزام فی التزام، یک مطلوب ثانوی در معامله قرار داده شده است که عبارت است از این که اول زمان جواز فسخ از فلان وقت باشد.
در این فرض بعد از پایان وقت مشخص، معامله باقی است زیرا زمان قید معامله نیست. این فرض نیز صحیح است منتها مرحوم سید با عبارت «و إن کان قبل انقضائه» می‌فرماید در این صورت بعد از انقضاء زمان مشخص، فسخ جایز است زیرا معامله باقی است چون زمان قید معامله نیست و مفاد شرط نیز ثبوت جواز فسخ بعد از این زمان می‌باشد. و مفهوم این عبارت این است که بر خلاف مفاد شرط، جواز فسخ قبل از انقضاء زمان نیز ثابت است زیرا از جهت شارع این شرط صحیح نیست. بنابراین این عبارت دلالت بر حکم به ثبوت جواز فسخ در قبل از انقضاء و بعد از انقضاء می‌کند که در فرض اول حکم مخفی و در فرض دوم واضح است.
با این بیان اشکال آقای حکیم به عبارت مرحوم سید وارد نیست زیرا بسیار بعید است که ایشان دو فرض را که شبیه هم هست بیان کند ولی قائل به دو حکم متفاوت در آن ها شود. همچنانکه خلاف ظاهر است که ایشان بر خلاف فقهاء که اشتراط اجل را نسبت به خود معامله و نه نسبت به فسخ دانسته‌اند، عبارت را تغییر دهد و شرط اجل را نسبت به فسخ و زمان آن قرار دهد. بنابراین به نظر ما مرحوم سید می‌خواهد ادعا کند که گویی مضاربه نباید قید داشته باشد بلکه باید آزاد و بدون محدودیت باشد البته شرط به نحو التزام فی التزام اشکال ندارد.
منتها این اشکال به عبارت مرحوم سید وارد است که چرا ایشان در ضمن شروط صحت مضاربه، نفرمودد که یکی از شروط این است که مضاربه قید و حدی نداشته باشد. ایشان از این مطلب غفلت کرده‌اند.
 
«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»
 

[1] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج‌2، ص: 643
[2] مستمسك العروة الوثقى، ج‌12، ص: 262« ثمَّ إن المصنف ذكر شرط الأجل و ذكر أنه باطل لا يترتب عليه أثر فيجوز معه الفسخ، كما ذكر الأصحاب، و ذكر شرط عدم الفسخ مقابلا له و ذكر فيه ما ذكر، مع أنه لا يظهر الفرق بينهما، إذ لا معنى لشرط التأجيل إلا ذلك، و لذا لم يذكره الأصحاب في مقابل شرط‌بل العقد أيضاً، لأنه مناف لمقتضى العقد. و فيه: منع، التأجيل و إنما ذكروا شرط أن لا يملك الفسخ. و لعل مراد المصنف منه ذلك. لكن استدلاله على صحته بما ذكره لا يساعد على ذلك و يقتضي أن يكون المراد ما هو ظاهر العبارة. و حينئذ يتوجه عليه الإشكال في وجه الفرق بين شرط التأجيل و بينه.»
[3] مراجعه کنید به هامش قبل
[4] مستمسك العروة الوثقى، ج‌12، ص: 263« و بالجملة: الشرط الواقع في ضمن العقد (تارة): يكون منافياً لمضمون العقد، كما إذا شرط في البيع أن لا يكون للمبيع ثمن، فان قوام المبادلة الطرفان، فلا تكون مع طرف واحد، (و أخرى): منافياً لمقتضاه عرفاً، كما إذا شرط في البيع أن لا يملك المشتري المبيع أو لا يملك البائع الثمن، فان ذلك خلاف ما تقتضيه المبادلة، فإنها تقتضي أن يكون كل من البدلين قائماً مقام الآخر، فاذا كان الثمن ملكاً للمشتري فالمثمن بدله لا بد أن يكون كذلك، و إذا كان المثمن ملكاً للبائع فالثمن بدله كذلك (و ثالثة): أن يكون مخالفاً للكتاب و ان لم يكن مخالفاً لمضمون العقد و لا لمقتضاه، كما إذا اشترطت الزوجة في عقد نكاحها أن يرث أبوها أو أخوها من زوجها، فان ذلك مخالف لما دل على إرث غيرهما من مراتب الإرث. و هذه الأقسام الثلاثة كلها باطلة. أما الأولان:
فلامتناع القصد إلى المتنافيين، و لذلك يكون الشرط مبطلا للعقد أيضاً.
و أما الثالث: فللأدلة الخاصة، و التحقيق: أنه ليس بمبطل للعقد إذ لا مقتضي لذلك، فعموم الصحة محكم و قد عرفت أن شرط عدم الفسخ‌ ليس من أحد المذكورات، و شرط أن لا يكون له الفسخ من قبيل الشرط المخالف للكتاب، لما دل على جواز عقد المضاربة، فيكون باطلا لذلك لا لمنافاته لمقتضى العقد، إذ ليس في عقد المضاربة ما يقتضي عرفاً ملك الفسخ، حتى يكون شرط عدم ملك الفسخ مخالفاً لمقتضى العقد.»
[5] مستمسك العروة الوثقى، ج‌12، ص: 264« هذا إن تمَّ فإنما يتم بالنسبة إلى شرط أن لا يملك، يعني: أن إطلاق المضاربة بلا شرط يقتضي أن يكون لكل من الطرفين الفسخ، أما مع الشرط فلا تقتضي ذلك، و حينئذ لا مانع من صحة الشرط أما بالنسبة إلى شرط عدم الفسخ فلا يتم، و لا مجال له، لأن عدم الفسخ لا يرتبط بإطلاق العقد و لا بتقييده، كما لعله ظاهر بالتأمل. فالجواب يناسب الاستدلال بالنسبة إلى شرط عدم ملك الفسخ، لا بالنسبة إلى شرط عدم الفسخ.»
[6] تذكرة الفقهاء (ط - الحديثة)، ج‌17، ص: 46 « و إن قيّد فقال: قارضتك سنةً فإذا انقضت لا تبع و لا تشتر، فالأقوى عندي: الجواز؛ عملًا بالشرط، و لأنّه مقتضى الإطلاق.و قال الشافعي: يبطل القراض؛ لأنّه شرط شرطاً فاسداً فأفسده؛ لأنّ عقد القراض يقع مطلقاً، فإذا شرط قطعه لم يصح، كالنكاح...»
پاسخ
#2
مضاربه جلسه30 - 11/ 11/ 94
اشتراط لزوم و عدم فسخ در مضاربه
خلاصه جلسه
در این جلسه، معانی مختلف شرط و تطبیق آن بر مساله اشتراط لزوم و عدم فسخ در مضاربه از دیدگاه آقای خوئی مورد نقد و بررسی قرار می‌گیرد.
متن عروة
«مسألة المضاربة جائزة من الطرفين‌ يجوز لكل منهما فسخها سواء كان قبل الشروع في العمل أو بعده قبل حصول الربح أو بعده نض المال أو كان به عروض مطلقا كانت أو مع اشتراط الأجل و إن كان قبل انقضائه نعم لو اشترط فيها عدم الفسخ إلى زمان كذا يمكن أن يقال بعدم جواز فسخها قبله بل هو الأقوى لوجوب الوفاء بالشرط لكن عن المشهور بطلان الشرط المذكور بل العقد أيضا لأنه مناف لمقتضى العقد و فيه منع بل هو مناف لإطلاقه»[1].
در ذیل مباحثی که سید در این مساله مطرح نموده‌اند، آقای خوئی درباره شرط لزوم که شرط نتیجه و باطل و مبطل است و شرط عدم فسخ که شرط فعل و صحیح می‌باشد و موجب بطلان عقد نمی‌شود، بیان مفصلی دارند که در جاهای مختلف فقه از جمله کتاب اجاره مطرح کرده‌‌اند. اما ما آن را در جاهای دیگر ندیده‌ایم و برای ما مفهوم نیست.
ما ابتدا معانی که از شرط می‌فهمیم و در کتب رایج است ذکر و سپس فرمایشات آقای خوئی را نقل می‌کنیم.
معنای شرط
آنچه ما از کلمه شرط می‌فهمیم و در کتاب‌ها رایج است دو معنا می‌باشد. شرط گاهی در کتب در مقابل مقتضی و مانع ذکر می‌شود. و معنای آن چیزی است که موجب فاعلیت فاعل و قابلیت قابل می‌شود و گاهی شرط در مقابل سبب ذکر می‌شود و در تعریف و فرق آن با سبب، می‌گویند شرط عبارت است از «ما یلزم من عدمه العدم» ولی «یلزم من وجوده الوجود» جزء حقیقت آن نیست و سبب عبارت است از «ما يلزم من وجوده الوجود و من عدمه العدم».[2]
معنای سومی‌ را نیز سید ذکر کرده و می‌فرماید شرط در مصطلح فقهاء «التزام فی التزام» است.
آنچه در کتاب‌ها معمول است و عرف نیز از شرط می‌فهمد همان معنای «ما یلزم من عدمه العدم» است. یعنی چیزی که باید باشد و بدون آن نمی‌شود.
کلام آقای خوئی درباره شرط
آقای خوئی در این جا و مباحث دیگر مربوط به معاملات و امثال آن سه معنای غیر از این سه مورد ذکر کرده‌اند.
معنای اول: تعلیق مُنشأ، بر التزام طرف مقابل به شرط
برای مثال زن بگوید به شرط استقلال در سکنی، حاضرم زن زید شوم. معنای این شرط این است که زوجیت که مُنشأ است معلّق بر التزام شوهر به استقلال زن در سکنی می‌باشد. این تعلیق باطل و مبطل نیست؛ زیرا فرض این است که طرفین این شرط را پذیرفته‌‌اند‌ لذا مُنشأ بر امر حاصل معلق شده است که اشکالی ندارد هم‌چنانکه شیخ انصاری در باب شروط بیان کرده‌‌اند. مثال دیگر برای تعلیق بر امر حاصل این است که مثلا در روز جمعه بگوییم اگر امروز جمعه است من این شئ را فروختم. بنابراین چون تعلیق بر امر قطعی و حاصل صورت گرفته است صحیح می‌باشد و مبطل نمی‌باشد.
فائده این شرط این است که با توجه به این که طرفین توافق بر آن کرده‌اند‌ و بر اساس آن عقد صحیح واقع شده است، مشمول «المؤمنون عند شروطهم»[3] می‌باشد و لذا در مثال بالا زن می‌تواند ‌شوهر را ملزم به استقلال در سکنی کند.
معنای دوم: تعلیق التزام شارط به مُنشأ بر تحقق شرط
برای مثال وقتی شخصی عبدی می‌خرد و شرط کاتب بودن عبد می‌کند، معنای این شرط این است که شارط، التزام خود به مُنشأ را معلق به کاتب بودن عبد نموده است. که در صورت عدم کتابت عبد، معامله صحیح است زیرا معلق به کتابت نشده است اما شرط کننده لازم نیست به آن ملتزم باشد و حق فسخ و اعمال خیار دارد. لذا این شرط در حقیقت بازگشت به جعل خیار می‌کند.
معنای سوم: جمع بین دو تعلیق
یعنی هم مُنشأ معلق بر التزام طرف مقابل به شرط می‌باشد و هم التزام شارط به مُنشأ، معلق بر تحقق شرط است. مثلا اگر زمینی معامله شود و در ضمن آن شرط شود که برای خریدار یا فروشنده لباسی دوخته شود در این جا علاوه بر تعلیق مُنشأ بر دوخته شدن لباس، التزام به آن نیز معلق بر تحقق این شرط شده است.
آقای خوئی بعد از بیان این سه معنا، در تطبیق آن در مساله مورد بحث می‌فرماید: مضاربه از عقود اذنیه می‌باشد که در آن التزام به مُنشأ وجود ندارد بنابراین اگر مراد از شرط در اینجا، تعلیق التزام به مُنشأ، بر تحقق شرط باشد، این منتفی است زیرا با مضاربه سازگار نیست لذا این معنا از شرط در مضاربه متصور نمی‌باشد. اما شرط به معنای تعلیق خود مُنشأ بر التزام طرف مقابل به شرط (نه التزام به معامله) با حقیقت مضاربه منافاتی ندارد. این شرط گاهی شرط نتیجه و گاهی شرط فعل است. اگر معلق علیه لزوم و عدم مالکیت طرف مقابل نسبت به فسخ باشد، این شرط نتیجه و خلاف حکم شرعی حق فسخ داشتن طرفین است. در این فرض شرط و مضاربه باطل می‌باشد زیرا شرط لزوم است که در خارج وجود ندارد لذا باطل می‌باشد بنابراین مضاربه نیز که بر این شرط معلق شده، باطل می‌شود. و گاهی شرط عبارت از عدم فسخ در خارج است. این شرط فعل می‌باشد و محذوری ندارد و نافذ است.[4]
مناقشه در کلام آقای خوئی
مناقشه اول: معانی که ایشان برای شرط ذکر کرد، ‌معهود و مفهوم از لغت شرط و استعمالات آن نیست و تفهیم آن نیز آسان نمی‌باشد. و تنها ایشان، این معانی را ذکر کرده است و بدون آن که دلیل و برهانی اقامه کند به عنوان امر مسلم تلقی نموده است و گاهی نیز تعبیر می‌کند انسان بالفطره آن را درک می‌کند. برای ما این مطلب مفهوم و تمام نیست.
مناقشه دوم: با فرض صحت این معانی، در تطبیق آن بر مقام خلطی شده است. ایشان فرمود شرط به معنای تعلیق مُنشأ بر التزام فرد مقابل به شرط، در مضاربه متصور است و منافاتی با حقیقت آن ندارد. ولی با این حال، مضاربه را در شرط لزوم که شرط نتیجه است باطل دانسته‌اند ‌و در تعلیل این حکم فرموده‌اند‌ مُنشأ معلق بر لزوم شده است و لزوم در خارج محقق نیست زیرا شارع حکم به جواز فسخ برای طرفین کرده است. و لذا با عدم تحقق معلق علیه در خارج، معلق نیز باطل می‌شود.
این مطلب درست نیست زیرا با توجه به معنای ایشان از شرط، مُنشأ معلق به التزام طرف مقابل به شرط ( لزوم ) شده است و التزام نیز محقق است زیرا فرض این است که طرفین بر شرط توافق نموده‌‌اند ‌بنابراین دلیلی بر بطلان عقد از این حیث نیست. بله می‌توان حکم به بطلان شرط نمود زیرا مخالف با حکم شارع به عدم لزوم است و لذا واجب الوفاء نمی‌باشد ولی بطلان آن موجب بطلان عقد نیست زیرا عقد متوقف بر التزام به لزوم شده و التزام نیز حاصل است و لو شارع آن را تائید نمی‌کند.
اگر بگویید مُنشأ معلق بر التزامی‌ شده است که شارع امضاء کرده باشد، می‌گوییم این خلاف تعریفی است که شما برای شرط ارائه نمودید. شما در تعریف معنای شرط متصور در مضاربه فرمودید شرط به یک معنا عبارت است از این که شرط کننده مُنشأ را بر تحقق التزام طرف مقابل (نه التزام تائید شده از جانب شرع) معلق کند.
اشکال: در ما نحن فیه صرف التزام طرف مقابل متصور نیست بلکه التزام با همان ملتزم باید تصور شود.
پاسخ: چطور قابل تصور نیست؟ تعلیق مؤونه‌ای ندارد. معنای شرط در مضاربه به تعبیر آقای خوئی این است که شرط کننده می‌گوید من تو را عامل در مضاربه قرار می‌دهم در صورتی که ملتزم به این امر شوی. و در اینجا طرف مقابل ملتزم شده است و لو این التزام از جانب شارع لزومی‌ ندارد و امضا نشده است.
مطلب دیگر این است که علت قراردادن این شرط (با این که شرعا باطل است) از جانب شارط، ممکن است این باشد شخص از روی اشتباه، معتقد به صحت و مفید بودن آن بوده و یا اصلا احتمال بطلان نمی‌داده است.
سوال: چگونه حکم به صحت عقد می‌شود در حالی که متعلق التزام که لزوم است به خاطر خلاف مقتضای عقد بودن باطل می‌باشد؟
پاسخ: همچنانکه بیان کردیم عقد معلق به التزام (نه لزوم) شده است و این التزام نیز محقق می‌باشد ولذا دلیلی بر بطلان عقد به دلیل بطلان لزوم نیست.
اشکال: عقد معلق بر صرف التزام نیست.
پاسخ: از دیدگاه آقای خوئی تعلیق بر صرف التزام است زیرا ایشان فرمود تعلیق شیء بر التزام طرف مقابل به یک چیزی که در عقد به عنوان شرط قرار داده شده است و قید نزده است که آن چیز صحیح باشد و در خارج محقق شود.
مناقشه سوم: ایشان شرط لزوم و همچنین عقد را به دلیل تعلیق بر آن، باطل دانست زیرا شارع بر خلاف شرط، حکم به عدم لزوم نموده است اما شرط عدم فسخ که شرط فعل است را صحیح و نافذ دانست و حکم به صحت عقد نیز نمود.
ایشان این فرق را بین شرط لزوم و شرط فعل قائل شدند و تعلیلی برای این فرق ارائه نکردند در حالی که اشکال شرط لزوم درباره شرط عدم فسخ نیز وارد است زیرا معنای نفوذ شرط این است که اگر چه فرد می‌تواند‌ در خارج فسخ کند ولی چون به عدم فسخ ملتزم شده است حق ندارد فسخ کند ولی شارع در مقابل این التزام و نفوذ، حکم به جواز فسخ در خارج کرده است.
آیا بین این نفوذ و حکم شارع تنافی وجود ندارد؟ بین این دو تنافی است بله فعل و ترک خارجی تنافی ندارد زیرا آن فعل است و جمله و حکمی‌ نیست که با حکم شارع تنافی داشته باشد ولی نفوذ که معنای آن حکم به عدم جواز فسخ است با حکم شارع به جواز فسخ تنافی دارد. هم‌چنانکه شما بین شرط لزوم و حکم شارع به جواز فسخ قائل به تنافی شدید.
دیگران که قائل به فرق بین این دو شده‌‌اند فرموده‌‌اند ‌شرط عدم فسخ (به عنوان شرط فعل) مخالف اطلاق ادله جواز فسخ است و مقتضای جمع بین «المؤمنون عند شروطهم»[5] و دلیل اولی، رفع ید از اطلاق می‌باشد زیرا حکومت دارد.
در اینجا این اشکال مطرح می‌شود که شرط فعل نیز بعد از نفوذ به معنای حکم به عدم جواز فسخ است همچنانکه شرط لزوم به این معنا است پس چرا شما با «المؤمنون عند شروطهم»[6] قائل به عدم تنافی بین ادله اولیه و این شرط می‌شوید اما در شرط لزوم قائل نمی‌شوید؟
هیچ بیانی آقای خوئی و دیگران برای دفع این اشکال ارائه نکرده‌‌اند ‌و تنها فرموده‌‌اند ‌فرد مختار است فسخ کند یا نکند و لذا شرط عدم فسخ و التزام به ترک آن خلاف شرع نیست اما شرط لزوم خلاف شرع است.
«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»
 

[1] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج‌2، ص: 643
[2] به عنوان مثال شهید در القواعد و الفوائد در تعریف شرط و سبب می‌فرماید: « قاعدة- 32 الشرط لغة: العلامة.و عرفا: ما يتوقف عليه تأثير المؤثر في تأثيره لا في وجوده.و من خاصيته: أنه يلزم من عدمه العدم، لا من وجوده الوجود، كالطهارة للصلاة، و الحول للزكاة.
قاعدة- 9 السبب لغة: ما يتوصل به إلى آخر.و اصطلاحا: كل وصف ظاهر منضبط دلّ الدليل على كونه معرفا لإثبات حكم شرعي بحيث يلزم من وجوده الوجود و من عدمه العدم، و يمتنع وجود الحكم بدونه.» القواعد و الفوائد، ج‌1، ص: 39، و ص 64.
[3] تهذيب الأحكام، ج‌7، ص: 371
[4] موسوعة الإمام الخوئي، ج‌31، ص: 27 « إن كان الشرط هو عدم مالكيته للفسخ أو عدم الفسخ خارجاً في محلّ الكلام أعني قبل ظهور الربح فهو خارج عن مقتضى العقد أصلًا و إطلاقاً، إذ الجواز و اللزوم حكمان شرعيان خارجان عن العقد و ليسا من مقتضياته.
إذن فلا مجال للحكم بفساد العقد من هذه الناحية.
و أما من سائر النواحي، فقد ذكرنا في طي أبحاثنا الفقهية غير مرّة أن الشرط في العقد ليس مجرّد مقارنة التزام بالتزام أو أمر آخر، و إنما هو نحو ارتباط بين الشرط و المشروط، و هو يكون على نحوين على سبيل القضية مانعة الخلو إذ قد يجتمعان معاً. فقد يكون الشرط بمعنى تعليق المنشأ و نفس العقد على التزام المشروط عليه بشي‌ء، بحيث لو لم يلتزم به لما كان الأوّل منشإ لذلك العقد، كاشتراط الزوجة الاستقلال في السكنى أو عدم إخراجها من بلد أهلها، فيصحّ بقبول الآخر، و لا يضرّ مثله لأنه من التعليق على أمر حاصل حال العقد، و يجب عليه الوفاء به لقوله (صلّى اللّٰه عليه و آله و سلم): «المؤمنون عند شروطهم» «1».
إلّا أنه لا يترتب عليه غير إلزامه به، إذ التعليق إنما كان على نفس التزامه و قد حصل و لم يكن على الفعل في الخارج.
و قد يكون الشرط بمعنى تعليق التزامه بالمنشإ و الوفاء به على شي‌ء في الخارج فيكون العقد فيه مطلقاً و غير معلق، و إنما المعلق التزامه و وفاؤه به، و يرجع هذا في الحقيقة إلى جعل الخيار لنفسه عند فقدان ذلك الوصف المطلوب، كاشتراط الكتابة أو العدالة في قبول بيع العبد.
و قد يجتمعان معاً، كما إذا اشترط أحد طرفي العقد على الآخر عملًا معيّناً كخياطة ثوب أو كتابة شي‌ء، فإنه يكون من تعليق نفس العقد على التزام الآخر بذلك العمل و تعليق التزامه بذلك العقد و الوفاء به على تحقّق ذلك العمل في الخارج.
إذا اتضح ذلك فما نحن فيه لا يمكن أن يكون من قبيل الثاني، حيث إنّ المضاربة على ما عرفت من العقود الإذنية، حيث ليس فيها أي التزام من الطرفين المالك و العامل كي يكون الاشتراط فيها من تعليق الالتزام بشي‌ء، فلا محالة يكون الاشتراط من قبيل الأوّل، بمعنى تعليق نفس إذن المالك في التصرّف بالمال أو قبول العامل على ذلك.
و حينئذ فتارة يفرض كون المعلق عليه هو اللزوم و عدم مالكيته للفسخ.
و أُخرى يفرض كونه هو التزام الآخر بعدم الفسخ خارجاً.
ففي الأوّل: فبما أنّ المعلق عليه غير حاصل في الخارج، باعتبار أنّ عقد المضاربة عقد جائز حيث إنّ كلّاً من المالك و العامل مالك للفسخ بحكم الشارع و لا ينقلب إلى‌ اللازم بالاشتراط، يكون هذا العقد تبعاً للشرط محكوماً بالبطلان، لأن المالك لم يقدم على التجارة بماله على الإطلاق، و إنما أذن فيها على تقدير عدم ثبوت ملك الفسخ للآخر، و حيث إنّه ثابت فالمالك لم يأذن فيها.
و في الثاني: فحيث إنّ الفسخ فعل سائغ وجوداً و عدماً، فليس فيه أي محذور، إذ الالتزام بعدمه كالالتزام بسائر الأُمور المباحة من الخياطة و الكتابة و غيرهما.
فحيث لم يكن يجب على المالك أو العامل الفسخ أو عدمه و كان كل منهما سائغاً و جائزاً في حقه، لم يكن في الالتزام به محذور بل يصحّ الشرط و العقد معاً.
إذن فالصحيح في المقام هو التفصيل، بين اشتراط عدم ملك الفسخ فيحكم فيه بفساد الشرط و العقد، و بين اشتراط عدم الفسخ خارجاً فيحكم بصحتهما.»
[5] تهذيب الأحكام، ج‌7، ص: 371
[6] همان
پاسخ
#3
مضاربه،جلسه31=12/ 11/ 94
شروط در عقود جایزة
مباحث شروط در عقود جایزة
در باب شروط در عقود جایزة که مضاربه هم یکی از آن ها‌ست مباحثی وجود دارد که به آن می‌پردازیم.
بحث اول: اختصاص ادله وجوب وفا به شروط در عقود لازمه
آیا ادله نافذ بودن شروط و وجوب وفا به آن مختص به شروط در عقود لازمه است و شامل شروط در عقود جایزة نمی‌شود؟
وجه اختصاص وجوب وفا به شروط به عقود لازمه
وجه اختصاص این است که ادعا شود امر به التزام به شروط در «المؤمنون عند شروطهم» مطلق است، واجب مطلق است. در باب عقود جایزة، وجوب وفا به شروط، مطلق نیست بلکه مشروط است به این که عقد باقی باشد و از بین نرود بنابراین چون واجب مطلق است مختص به عقود لازمه می‌شود.
مناقشه در این وجه
ضعف این استدلال واضح است زیرا «المؤمنون عند شروطهم»[b][1] [/b]واجب مطلق نیست بلکه واجب فعلی است. عقود لازمه و جایزة واجب مطلق نیستند. عقد لازم اگر خیاری باشد و اعمال خیار شود و یا تقایل صورت بگیرد و طرفین عقد را به هم بزنند، قهرا شرط آن نیز وجوب وفا ندارد. مستفاد از این دلیل این است که مادامی‌که عقدی وجود دارد عمل به شروط آن نیز واجب است و در صورتی که عقد باقی نباشد، شروط آن نیز واجب الوفاء نیست. بنابراین این دلیل شامل هر دو نوع از عقود می‌شود و فرقی بین آن ها از این حیث نیست.
سوال: آیا «اوفوا بالعقود» شامل هر دو نوع از عقود ( عقود لازمه و عقود جایزة ) می‌شود؟
پاسخ: بله این آیه نیز شامل هر دو نوع از عقود می‌شود.
البته شبهه ای در استدلال به «اوفوا بالعقود»[2] و «المؤمنون عند شروطهم»[b][3][/b] وجود دارد که عبارت است از این که عقد و قرارداد یک معنای آنی نیست بلکه در عالم اعتبار عقلاء، یک معنای قارّ و دارای ثبات می‌باشد و شاهد بر آن این است که می‌گوییم عقد را فسخ کردم؛ اگر عقد و قرارداد امر آنی باشد فسخ معنا ندارد. بنابراین قرارداد بعد از تحقق باقی است و با فسخ از بین می‌رود. با توجه به این مطلب، مفاد «اوفوا بالعقود» لزوم وفا به عقد و ترتیب اثر آن است و چون عقود جایزة لازم الوفا نیستند، لذا این آیه شامل آن ها نمی‌شود.
شروط نیز مانند عقود یک نوع قراداد دارای وجود قار و ثابت هستند و تنها تفاوت بین عقود و شروط در اصلی و تبعی بودن آن‌‌ها می‌باشد. عقود قراداد‌های اصلی و شروط قراردادهای تبعی هستند. بر این اساس ادله وجوب فعلی ترتیب اثر دادن به شروط شامل شروط در عقود جایزة نمی‌شود زیرا چنین شروطی مانند عقود جایزة لازم الوفاء نیستند.
بحث دوم: جواز فسخ شروط در عقود جایزة
بحث دوم این است آیا شروط در عقود جایزه مانند اصل عقود، جایز و قابل فسخ می‌باشند و شارط می‌تواند همچنانکه اصل عقد را فسخ کند، شروط در ضمن آن را فسخ و کالعدم حساب کند؟ مثلا مضاربه عقد جایز است و طرفین می‌توانند آن را فسخ کنند آیا حق فسخ نسبت به شروط در آن نیز وجود دارد؟
وجه جواز فسخ
وجه جواز فسخ شروط در عقود جایزة عبارت است از این که اگر این شروط بر خلاف اصل عقودی که در آن ها واقع شده‌اند، جایز و قابل فسخ نباشند زیادی فرع بر اصل لازم می‌آید. شرط تابع عقد است و اصالت با عقد می‌باشد. گویی ذوق قبول نمی‌کند که عقد که اصل است قابل فسخ باشد ولی شرط که تابع آن است این خصوصیت را نداشته باشد.
مناقشه در این وجه
این وجه ناتمام است زیرا لزوم مناسخت بین عقد و شرط در جایز و قابل فسخ بودن دلیل ندارد. لذا مادامی‌که عقد باقی است شرط لازم الوفاء می‌باشد اما اگر عقد از بین برود، شروط در آن نیز بالتبع لزوم نخواهند داشت.
شبیه این مطلب در بحث مقدمه واجب مطرح می‌شود. آیا ممکن است مقدمه واجب بر خلاف ذی المقدمه حرام باشد؟ از مرحوم آقای حاج شیخ در درس نقل شده که فرموده‌اند: مقدمه واجب نمی‌تواند حرام باشد و در مقابل، آقای سید محمد تقی خوانساری به عنوان نقض فرموده، توبه واجب است اما معصیت به عنوان مقدمه توبه حرام است.
اما این نقض درست نیست زیرا ما دو نوع واجب داریم گاهی واجب مطلق است یعنی الان وجوب ثابت و فعلی است در این صورت مقدمه آن نمی‌تواند حرام باشد زیرا امر به غیر مقدور است از یک سوی از امر به ذی المقدمه می‌کند و از طرفی از مقدمه آن که وجود مامور به منحصرا متوقف بر آن است، نهی می‌کند و می‌گوید نباید انجام دهی. چنین امری، امر به غیر مقدور است. و در این مساله فرقی بین مقدمه عقلی و مقدمه عرفی وجود ندارد.
مثلا اگر وجوب رفتن به پشت بام فعلی باشد و تنها راه انجام آن، استفاده از نردبان است، استفاده از آن نمی‌تواند حرام باشد. و لذا اگر آن نردبان غصبی است ولی با این حال وجوب رفتن به پشت بام فعلی می‌باشد، حرمت استفاده از این نردبان غصبی فعلیت ندارد. زیرا حرمت آن موجب می‌شود که امر به ذی المقدمه امر به غیر مقدور باشد.
و گاهی واجب مشروط است یعنی اصل تحقق وجوب ذی المقدمه متوقف بر تحقق چیز دیگری می‌باشد. در این صورت، مقدمه این واجب می‌تواند موضوع احکام خمسه باشد. زیرا واجب فعلی نیست و امر به اتیان نداریم؛ لذا می‌تواند مقدمه وجوب ذی المقدمه، حرام یا مستحب مثلا باشد. مثال توبه و معصیت و همچنین بحث کفارات از این باب است. همه کفارات واجبات مشروط هستند.
بحث سوم :نافذ بودن شرط عدم اقدام به فسخ
بعد از پذیرش لزوم و وجوب وفا به شروط در عقود جایزة مادامی‌که عقد باقی است، این بحث مطرح می‌شود که آیا شرط عدم اقدام به فسخ نافذ است یا نه؟
قبل از جواب از این سوال، مقدمتاً می‌گوییم شروط در ضمن عقود جایزة مانند مضاربه به دو نحو متصور است.
گاهی طرفین در قرارداد امری خارج از عقد را شرط می‌کنند مانند این که در قرارداد مضاربه دوختن یک لباس را شرط می‌کنند، این شرط صحیح است و تا زمانی که عقد باقی می‌باشد لازم الوفاء است.
گاهی یک چیزی که مربوط به خود عقد است در قرارداد شرط می‌شود مانند اشتراط عدم فسخ به نحو شرط نتیجه یا شرط فعل در عقد مضاربه. در این فرض بین شرط نتیجه و شرط فعل فرق گذاشته‌اند و شرط نتیجه را نافذ ندانسته‌اند زیرا منافات با حکم شارع به عدم لزوم دارد. اما شرط فعل را نافذ دانسته‌اند.
لذا این سوال پیش می‌آید که چه فرقی بین این دو وجود دارد؟ در حالی که معنای حکم شارع به نافذ بودن شرط عدم اقدام به فسخ، این است که بعد از این، شخص بر خلاف زمان قبل از اشتراط، لازم است از فسخ خودداری کند. از سوی دیگر شارع حکم به عدم لزوم عقد کرده است و لذا فسخ تکلیفا جایز و وضعا نافذ می‌باشد. بین این دو حکم شارع چگونه باید جمع کنیم؟ چرا بین اشتراط لزوم به نحو شرط نتیجه و حکم شارع به لزوم تنافی وجود دارد ولی بین نافذ بودن شرط عدم اقدام به فسخ و بین حکم به جواز عقد تنافی نیست؟
کلام آقای خوئی
آقای خوئی فرموده‌اند اشتراط لزوم عقد به نحو شرط نتیجه منافات با حکم شارع با لزوم دارد اما در شرط عدم اقدام به فسخ، چنین منافاتی وجود ندارد زیرا فرد مخیر است فسخ کند یا نکند و اگر فسخ کند یا نکند، خلاف شرع انجام نداده است ولی با قبول شرط، با اختیار ملتزم شده است که فسخ نکند و این اشکال و محذوری ندارد.[4]
مناقشه در این وجه
در مباحث گذشته[5] به این بیان اشکال کردیم و گفتیم ایشان این فرق را بین شرط لزوم و شرط فعل قائل شدند و تعلیلی برای این فرق ارائه نکردند در حالی که اشکال شرط لزوم درباره شرط عدم فسخ نیز وارد است زیرا معنای نفوذ شرط این است که اگر چه فرد می‌تواند‌ در خارج فسخ کند ولی چون به عدم فسخ ملتزم شده است حق ندارد فسخ کند ولی شارع در مقابل این التزام و نفوذ، حکم به جواز فسخ در خارج کرده است.
آیا بین این نفوذ و حکم شارع تنافی وجود ندارد؟ بین این دو تنافی است بله فعل و ترک خارجی تنافی ندارد زیرا آن فعل است و جمله و حکمی‌نیست که با حکم شارع تنافی داشته باشد ولی نفوذ که معنای آن حکم به عدم جواز فسخ است با حکم شارع به جواز فسخ تنافی دارد. همچنانکه شما بین شرط لزوم و حکم شارع به جواز فسخ قائل به تنافی شدید.
کلام مرحوم سید
سید درباره شرط عدم اقدام به فسخ که شرط فعل است می‌فرماید این شرط صحیح است و ذاتاً بین لزوم وفاء به شرط و عدم جواز اقدام به فسخ و بین حکم شارع به جواز عقد تنافی نیست زیرا حکم شارع به جواز عقد و جواز تکلیفی اقدام به فسخ و نافذ بودن آن مقتضی اطلاق عقد است. تنافی بین اطلاق عقد و نفوذ ادله شرط است.[6]
در توضیح این کلام باید بگوییم که اطلاق در کلام سید را به دو نحو می‌توان معنا کرد.
معنای اول: اطلاق دلیل عدم لزوم مضاربه
معنا اول این است که بگوییم ادله اولیه دلالت می‌کند که عقد مضاربه به هیح وجه لازم نمی‌شود ولی دلالت آن ها بر این مطلب به اطلاق است و نه به صراحت و لذا ما به وسیله ادله شروط یک تصرف حکومتی در ادله اولیه می‌کنیم و اطلاق آن را کنار می‌گذاریم. در حقیقت حکومت تخصیصی است لباً در مقام واقع، در ادله اولیه و ما آن ادله را به وسیله ادله شروط تخصیص می‌زنیم.
مناقشه در استدلال سید با لحاظ این معنا
اگر مراد از «اطلاق» در کلام سید این معنا باشد، استدلال اشکال دارد زیرا در صورتی که دلیل به اطلاق دلالت کند که عقد مضاربه به هیچ وجه لازم نمی‌شود، معنای آن این است که عقد مقتضی و ملاک عدم لزوم دارد و مستفاد از ادله شروط این است که شروطی نافذ هستند که ملاک و مقتضای عقد بر خلاف آن نباشد. اگر در جایی ملاک عقد چیزی بر خلاف شرط باشد بین ادله عقد و ادله شروط تزاحم به وجود نمی‌آید بلکه بر ادله شروط ورود پیدا می‌کند. بله در جایی که شرطی ملاک دارد و در قبال آن ملاکی نیست نافذ خواهد بود.
بنابراین اگر ادله اولیه در بحث مضاربه اطلاقی داشته باشد که ظاهر در ثبوت اقتضاء باشد شروط و نذر و اجاره و امثال آن نمی‌تواند مانع تحقق آن شود. زیرا همچنانکه بیان کردیم مستفاد از ادله شروط این نیست که عقد ملاک دارد و شروط نیز ملاک دارند و اهم بودن ملاک شروط موجب می‌شود که حکم به نفوذ آن ها شود بلکه شروط در جایی نافذند که بر خلاف ملاک و مقتضای عقد نباشند و لذا در مواردی که عقد ملاکی بر خلاف ملاک شرط دارد تزاحم به وجود نمی‌آید.
معنای دوم: اطلاق عقد
معنای دوم این است که بگوییم شارع فرموده در فرضی که طرفین عقد را انجام دهند و هیچ سخنی درباره اقدام به فسخ و عدم اقدام به آن نزده باشند، حکم چنین عقدی که از این حیث ( اقدام به فسخ و عدم اقدام به آن ) مطلق است این است که طرفین از نظر تکلیفی مجاز به فسخ هستند و این فسخ صحیح و نافذ است.
اما اگر در عقد عدم اقدام به فسخ شرط شود به مقتضای ادله شروط جایز نیست فسخ کند.
بنابراین بین حکم شارع به نفوذ شرط عدم اقدام به فسخ و بین حکم به جواز عقد در فرض اطلاق تنافی وجود دارد ولی اشکالی در مساله به وجود نمی‌آورد زیرا فرض این است که عقد مطلق نیست بلکه در ضمن آن عدم اقدام به فسخ شرط شده است و حکم به عدم لزوم مختص به صورتی است که عقد خالی از چنین شرطی باشد.
این معنا مراد سید از « اطلاق » می‌باشد.
 
«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»
 

[1] تهذيب الأحكام، ج‌7، ص: 371
[2] المائدة،1
[3] تهذيب الأحكام، ج‌7، ص: 371
[4] موسوعة الإمام الخوئي، ج‌31، ص: 27 « إذا اتضح ذلك فما نحن فيه لا يمكن أن يكون من قبيل الثاني، حيث إنّ المضاربة على ما عرفت من العقود الإذنية، حيث ليس فيها أي التزام من الطرفين المالك و العامل كي يكون الاشتراط فيها من تعليق الالتزام بشي‌ء، فلا محالة يكون الاشتراط من قبيل الأوّل، بمعنى تعليق نفس إذن المالك في التصرّف بالمال أو قبول العامل على ذلك. و حينئذ فتارة يفرض كون المعلق عليه هو اللزوم و عدم مالكيته للفسخ. و أُخرى يفرض كونه هو التزام الآخر بعدم الفسخ خارجاً. ففي الأوّل: فبما أنّ المعلق عليه غير حاصل في الخارج، باعتبار أنّ عقد المضاربة عقد جائز حيث إنّ كلّاً من المالك و العامل مالك للفسخ بحكم الشارع و لا ينقلب إلى‌ اللازم بالاشتراط، يكون هذا العقد تبعاً للشرط محكوماً بالبطلان، لأن المالك لم يقدم على التجارة بماله على الإطلاق، و إنما أذن فيها على تقدير عدم ثبوت ملك الفسخ للآخر، و حيث إنّه ثابت فالمالك لم يأذن فيها. و في الثاني: فحيث إنّ الفسخ فعل سائغ وجوداً و عدماً، فليس فيه أي محذور، إذ الالتزام بعدمه كالالتزام بسائر الأُمور المباحة من الخياطة و الكتابة و غيرهما. فحيث لم يكن يجب على المالك أو العامل الفسخ أو عدمه و كان كل منهما سائغاً و جائزاً في حقه، لم يكن في الالتزام به محذور بل يصحّ الشرط و العقد معاً. إذن فالصحيح في المقام هو التفصيل، بين اشتراط عدم ملك الفسخ فيحكم فيه بفساد الشرط و العقد، و بين اشتراط عدم الفسخ خارجاً فيحكم بصحتهما.»
[5] درس شماره 30، اشتراط لزوم و عدم فسخ در مضاربه
[6] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج‌2، ص: 643«2 مسألة المضاربة جائزة من الطرفين‌
يجوز لكل منهما فسخها سواء كان قبل الشروع في العمل أو بعده قبل حصول الربح أو بعده نض المال أو كان به عروض مطلقا كانت أو مع اشتراط الأجل و إن كان قبل انقضائه نعم لو اشترط فيها عدم الفسخ إلى زمان كذا يمكن أن يقال بعدم جواز فسخها قبله بل هو الأقوى لوجوب الوفاء بالشرط لكن عن المشهور بطلان الشرط المذكور بل العقد أيضا لأنه مناف لمقتضى العقد و فيه منع بل هو مناف لإطلاقه »
پاسخ
#4
مضاربه، جلسه32 ، 13/ 11/ 94
شرط نافذ بودن شروط ضمن عقد
خلاصه جلسه
در این جلسه منوط بودن صحت و نفوذ شروط ضمن عقد، به این که محلل حرام یا محرم حلال و  مخالف کتاب و احکام شرعی نباشند مورد تحلیل و بررسی قرار می‌گیرد.
شرط نفوذ شروط ضمن عقد
از جمله شرایطی که برای نافذ بودن شروط ذکر شده، این است که شرط نباید محلل حرام یا محرم حلال[1] و مخالف کتاب و احکام شرعی باشد.[2]
مراد از محلل حرام، محرم حلال و مخالف کتاب و احکام شرعی بودن شرط چیست؟
شخصی بر اساس شرط در ضمن عقد (و یا نذر و اجاره و امثال این امور که مانند شروط ضمن عقد هستند) یک امر مباحی را که فعل و ترک آن جایز است برای خود واجب یا حرام می‌کند، صحت این نوع شروط مسلم است و الا لغویت ادله شروط لازم می‌آید. حال این سوال مطرح می‌شود که چگونه این شروط صحیح  و نافذ هستند در حالی که در شرع عدم وجوب و عدم حرمت فعل ثابت شده است و از شرایط نفوذ شروط این است که محلل حرام یا محرم حلال و مخالف کتاب و احکام شرعی نباشند؟
توجیه اول: عدم مانعیت مخالفت شرط با اطلاق ادله
در برخی تعابیر در جواب از این سوال، گفته می‌شود که اگر حکمی ‌به وسیله اطلاق ادله اولیه ثابت شده باشد، در این صورت ادله شروط از باب حکومت موجب رفع ید از این اطلاق می‌شود. اما اگر آن حکم به وسیله امری فراتر از اطلاق دلیل ثابت شده باشد، شروط بر خلاف آن نافذ نیستند مانند احکامی‌که ادله اولیه به صراحت بر آن دلالت می‌کند و یا مواردی که از اهل بیت علیهم السلام مثلا درباره حلیت یک حرامی ‌به وسیله شرط کردن پرسیده شده است و حضرات علیهم السلام فرموده‌اند حتی در فرض اشتراط حلیت، حرمت آن شئ باقی است.
مناقشه در این توجیه
به نظر می‌رسد این توجیه تمام نباشد زیرا اگر مخالفت با مقتضای اطلاق ادله اولیه، مصداق محلل حرام و محرم حلال و مخالفت با احکام شرعی نباشد، به ندرت شرطی مصداق این عناوین می‌شود. در میان شروطی که به دلیل مخالفت با احکام شرعی باطل به حساب می‌آیند، به ندرت شرطی پیدا می‌شود که مخالف حکمی ‌باشد که ادله اولیه به صراحت دلالت بر آن می‌کند و یا از شروطی باشد که به خصوص از اهل بیت علیهم السلام درباره آن سوال شده است و حضرات علیهم السلام به دلیل مخالفت آن ها با حکمی ‌خاص، حکم به عدم نفوذ آنها کرده‌اند. غالبا مخالفت شروط مخالف، با احکامی‌ است که مستفاد از اطلاق ادله اولیه است مثلا اگر در ضمن عقد شرط شود ده کیلو انگور برای تهیه شراب، برای شراب خوار تهیه شود، شرط باطل است در حالی که اطلاق ادله (نه  صراحت آن) حکم به عدم جواز کمک به شراب خوار می‌کند. اطلاق ادله اقتضاء می‌کند کمک به شراب خوار جایز نباشد چه کمک کردن شرط شده باشد چه نشده باشد.[3]
توجیه دوم: عدم مانعیت مخالفت شرط با حکم ثابت برای موضوع لو خلی و طبعه
گاهی احکام به موضوعات من حیث ذات از باب لو خلی و طبعه و بدون در نظر گرفتن عناوین عرضی که ممکن است طاری شود، تعلق می‌گیرد و لذا اگر آن عناوین تحقق پیدا کند، حکم نیز تغییر می‌کند. به عنوان یک مثال عرفی، فرض کنید شخصی می‌خواهد دست خود را تکان دهد، گاهی بر این تکان دادن عنوانی که موجب وجوب یا حرمت آن شود بار نمی‌شود و گاهی متصف به چنین عناوینی می‌شود مثل این که موجب سقوط فردی یا شکستن مال دیگری است، حال اگر از عرف سوال شود، آیا اشکال دارد من دست خود را الان تکان دهم؟ عرف در پاسخ می‌گوید اشکال ندارد و مختاری این کار را انجام دهی یا ترک کنی و قید نمی زند این حکم را به این که عناوینی که موجب حرمت یا وجوب است بر آن بار نشود. وجه این عدم تقیید این است که  متفاهم از حلال و جایز بودن یک شی، این است که آن شی لو خلی و طبعه و بدون در نظر گرفتن عناوین طاری، این حکم را دارد و لذا بین حکم به اشکال نداشتن دست تکان دادن و حرمت آن در صورت طرو یک عنوان خاص، تنافی دیده نمی‌شود.
بنابراین در مواردی که بر اساس ادله اولیه، یک شی لو خلی و طبعه مباح است و فعل و ترک آن الزامی‌ندارد، اگر مکلف، فعل یا ترک آن را به وسیله شرط متعهد شده باشد شارع مقدس حکم به لزوم می‌کند و تزاحمی ‌بین نفوذ شرط و مفاد ادله اولیه نیست زیرا ادله اولیه حکم به جواز فعل و ترک شی لو خلی و طبعه می‌کند و دلیل شرط نیز این حکم را نفی نمی‌کند بلکه می‌گوید این شی به خودی خود و قبل از طرو عنوان متعلق شرط بودن، اقتضای وجوب یا حرمت ندارد اما اکنون که متعلق شرط واقع شده است وجوب یا تحریم محقق می‌شود و لذا بین دو حکم (مباح بودن فعل لو خلی و طبعه و واجب یا حرام بودن آن بعد از شرط) تزاحم و تنافی وجود ندارد.
در نتیجه از نظر ما ادله شروط در مواردی که جاری است، بر ادله اولیه ورود پیدا می‌کند نه حکومت. ادله شروط موضوع دلیل اولی را از بین می‌برد. موضوع ادله اولیه، شی لو خلی و طبعه بدون طرو عناوین عرضی می‌باشد و دلیل نفوذ شرط می‌گوید چنین عنوانی با اشتراط حاصل شده است. بله اگر یکی از شرایط نفوذ شروط، این نباشدکه نباید عناوین محلل حرام، محرم حلال و مخالف احکام شرعی بر شرط صدق کند، ممکن بود قائل به حکومت ادله شروط بر ادله اولیه شویم اما با توجه به این که این مورد از شرایط صحت و نفوذ شروط ذکر شده است، نفوذ شرط متوقف است بر این که حکم برای موضوع به اعتبار لو خلی و طبعه ثابت شده باشد و الا اگر مستفاد از ظهور (و اطلاق نیز از اقسام ظهور است) یا نصوصیت ادله اولیه این باشد که حکم برای موضوع علی کل تقدیر ثابت است در این صورت شرط مخالف این حکم، مصداق آن عناوین و غیر نافذ خواهد بود.
مراد از «اطلاق» در کلام مرحوم سید
مراد از «اطلاق» در کلام مرحوم سید، اطلاق ادله اولیه نیست بلکه مراد ایشان اطلاق عقد است یعنی شارع فرموده در فرضی که طرفین عقد را انجام دهند و هیچ سخنی درباره اقدام به فسخ و عدم اقدام به آن نزده باشند، حکم چنین عقدی که از این حیث (اقدام به فسخ و عدم اقدام به آن) مطلق است این است که طرفین از نظر تکلیفی مجاز به فسخ هستند و این فسخ صحیح و نافذ است.
اما اگر در عقد عدم اقدام به فسخ شرط شود به مقتضای ادله شروط جایز نیست فسخ کند.
بنابراین بین حکم شارع به نفوذ شرط عدم اقدام به فسخ و بین حکم به جواز عقد در فرض اطلاق تنافی وجود دارد ولی اشکالی در مساله به وجود نمی‌آورد زیرا فرض این است که عقد مطلق نیست بلکه در ضمن آن عدم اقدام به فسخ شرط شده است و حکم به عدم لزوم مختص به صورتی است که عقد خالی از چنین شرطی باشد.
این معنا مراد سید از «اطلاق» می‌باشد. و لذا اشکالی به عبارت ایشان متوجه نمی‌شود.
سوال: با توجه به بیانات حضرتعالی، اگر کسی در یک عقد دیگری، عدم اقدام به فسخ را شرط کند، آیا شرط صحیح است و نباید اقدام به فسخ مضاربه شود؟ در حالی که خود عقد مضاربه مطلق است و چیزی به آن ضمیمه نشده است.
پاسخ: مراد از «اطلاق» این نیست که در خود عقد به شکل قید متصل چیزی ضمیمه نشود، بلکه مقصود این است که فقط عقد مضاربه باشد و هیچ ضمیمه دیگری اعم از متصل (مثل این که در خود عقد عدم فسخ را شرط کنند) و یا منفصل مثل مثال شما که سید هم در متن آن را ذکر کرده است، وجود نداشته باشد.
تشخیص صغری مخالفت شرط با احکام شرعی
با توجه به بیانی که در بالا ارائه کردیم گاهی حکم برای موضوع به اعتبار لو خلی و طبعه بار شده است و لذا با طرو عناوین دیگر قابل تغییر است و گاهی احکام به موضوع با در نظر گرفتن تمام عناوین، تعلق گرفته است که در این صورت حکم با طرو عناوین دیگر تغییر نمی‌کند. در صورتی که حکم از قبیل اول باشد مخالفت با آن، مانع نفوذ و صحت شروط نیست اما اگر حکم از قبیل دوم باشد، مخالفت با آن موجب بطلان و عدم نفوذ شروط می‌شود زیرا همچنانکه بیان کردیم از جمله شرایط نفوذ شروط این است که مخالف با احکام شرعی نباشند.
بر این اساس این سوال مطرح می‌شود که ما چگونه می‌توانیم تشخیص دهیم که حکم ثابت برای موضوع از کدام نوع است؟
به نظر می‌رسد به حسب غالب، مباحات، لا اقتضایی هستند و با طرو عناوین عرضی قابلیت تغییر دارند و لذا می‌توان با ادله نفوذ شرط، فعل یا ترک آن را الزامی‌کرد. در مقابل، محرمات و الزامیات لا اقتضاء نیستند بلکه دارای ملاک هستند و مقتضی چیزی می‌باشند. در این موارد، شروط مخالف با آن ملاک و مقتضا نافذ نیستند زیرا مستفاد از ادله شروط این نیست که حکم ملاک دارد و شروط نیز ملاک دارند و اهم بودن ملاک شروط موجب می‌شود که حکم به نفوذ آن ها شود بلکه شروط در جایی نافذند که بر خلاف ملاک و مقتضای حکم مستفاد از ادله اولیه  نباشند و لذا در مواردی که  ملاکی بر خلاف ملاک شرط  وجود دارد تزاحم به وجود نمی‌آید.
بنابراین مواردی را که آقایان به عنوان نقض ذکر کرده‌اند امور مباحی هستند که عرف می‌گوید شروط بر خلاف آن، از موارد تزاحم  بین ملاک در احکام شرعی و بین ملاک در شروط  و تقدم ملاک شروط به دلیل اهم بودن نیست بلکه می‌گوید در این موارد ملاک و اقتضایی در حکم شرعی نسبت به مفاد شرط وجود ندارد. و الا اگر  حکم شرعی ملاکی بر خلاف شرط داشته باشد شرط باطل است.
در موارد دیگر نیز این گونه است مثلا رفتن حج برای غیر مستطیع واجب نیست ولی با استطاعت واجب می‌شود یعنی عدم وجوب عن لا اقتضاء است و با طرو عنوان استطاعت واجب می‌شود نه این که عن اقتضاء و ملاک واجب نشده است و سپس با تحقق عنوان استطاعت که مقتضی و ملاک وجوب دارد شارع از باب تزاحم و ترجیح ملاک استطاعت، از روی ناچاری حکم به وجوب کرده است زیرا اگر عدم وجوب عن اقتضاء و ملاک باشد، باید مستطیع کردن خود، مبغوض شارع باشد.
سوال: آیا می‌توان گفت در واقع، ادله نفوذ شروط، شامل مواردی می‌شود که مصداق طاعة المخلوق فی معصیة الخالق نباشند؟
پاسخ: تعهد به شروطی که مخالف الزامیات هستند، مصداق طاعة المخلوق فی معصیة الخالق می‌باشد اما شروط مخالف اباحه این گونه نیست.
بنابراین اگر در جایی اقدام به فسخ مباح است و فعل و ترک ذاتاً مانعی ندارد، می‌توان عدم آن را شرط کرد و صحیح  و الزامی‌ می‌شود.
پرسش: آیا این شرط عدم اقدام به فسخ منافاتی با  عقد مضاربه که مقتضی جواز است ندارد؟
پاسخ: همچنانکه در بالا بیان کردیم ظواهر ادله اولیه اقتضاء می‌کند که جواز اقدام به فسخ که مباح می باشد، حکمی‌ است که  من حیث نفسه ثابت می‌باشد و نسبت به ترک و فعل لا اقتضاء است بنابراین می‌توان با شرط ترک، آن را الزامی‌کرد. بین تکلیف و وضع هم فرق وجود ندارد. مثلا شما خانه ای را اجاره می‌دهید و یا  می‌فروشید و شرط می‌کنید که برای مدت مشخصی از آن استفاده کنید. این شرط حق استفاده کردن را که حکم وضعی است برای شما ثابت می‌کند و این نوع وضعیات اشکال ندارد. اما حکم در باب محرمات و الزامیات فرق می‌کند که بیان شد.
کلام آقای حکیم
«إذا كان وجود العقد شرطاً في لزوم العمل بالشرط امتنع أن‌ يكون لزوم العمل بالشرط مقتضياً لوجود العقد و مانعاً من فسخه، لما تحرر في محله من أن الوجوب المشروط لا يقتضي وجود شرطه. و بالجملة:شرط عدم فسخ العقد يمتنع أن يكون موجباً للزوم العقد و امتناع فسخه، لأن لزوم عدم الفسخ يتوقف على وجود العقد، فلا يتوقف عليه وجود العقد.»[4]
آقای حکیم می‌فرماید: «اگر وجود عقد متوقف بر وجوب وفا به شرط عدم فسخ باشد ممتنع است که وجود عقد متوقف بر وجوب وفا به شرط باشد زیرا در جای خودش ثابت شده است که شرط باید در رتبه قبل موجود شود تا مشروط محقق شود (لذا وجوب وفا که مشروط است به وجود عقد، نمی‌تواند محقق وجود عقد که شرط تحقق آن است شود) بنابراین وجوب وفا به شرط متوقف بر وجود عقد است و لذا وجود عقد نمی‌تواند متوقف بر وجوب وفا به شرط باشد زیرا دور لازم می‌آید که محال است.»
ایشان از ابتدا تا انتهای کلامشان، لازمه صحت و لزوم شرط عدم اقدام به فسخ را، توقف وجود عقد بر وجوب وفا به شرط دانسته و فرموده این موجب دور می‌شود زیرا وجوب وفا به شرط متوقف بر وجود عقد است و اگر وجود عقد نیز متوقف بر وجوب وفا به شرط باشد دور به وجود می‌آید که محال است.
مناقشه در کلام آقای حکیم
جواب از این اشکال خیلی واضح است زیرا وجوب وفا به شرط متوقف است بر حدوث عقد و تحقق اشتراط عدم فسخ در ضمن آن، ولی حدوث عقد متوقف بر وجوب وفا به شرط نیست بلکه بقا عقد (نه حدوث آن) متوقف بر وجوب وفا به شرط می‌باشد حتی می‌توان گفت بقا عقد متوقف بر نفس وجوب وفا نیست و تنها با التزام عملی به عدم اقدام به فسخ محقق می‌شود. بنابراین متوقف و متوقف علیه فرق دارند و دور به وجود نمی‌آید.
سوال: آیا لزوم متوقف بر بقا عقد نیست؟
پاسخ: لزوم عقد متوقف بر بقا عقد نیست تا شما بگوید چون بقا هم متوقف بر لزوم است دور به وجود می‌آید. بلکه لزوم عقد متوقف است بر این که عقدی حادث شود و عدم اقدام به فسخ در آن شرط شود و سپس شارع حکم به وجوب وفا به آن شرط کند. بنابراین حکم به بقا عقد بعد از حدوث آن همراه با این شرط، مستلزم دور نیست. همچنانکه در جاهای دیگر وقتی شارع می‌گوید اگر حج یا نماز را شروع کردی باید ادامه دهی، شما می‌گویید این حکم (وجوب ادامه) مستلزم دور نیست و لذا اشکالی ندارد.
 
«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»
 

[1] تهذيب الأحكام، ج‌7، ص: 467 « عَنْهُ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مُوسَى الْخَشَّابِ عَنْ غِيَاثِ بْنِ كَلُّوبٍ عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ جَعْفَرٍ عَنْ أَبِيهِ ع أَنَّ عَلِيَّ بْنَ أَبِي طَالِبٍ ع كَانَ يَقُولُ مَنْ شَرَطَ لِامْرَأَتِهِ شَرْطاً فَلْيَفِ لَهَا بِهِ فَإِنَّ الْمُسْلِمِينَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ إِلَّا شَرْطاً حَرَّمَ حَلَالًا أَوْ أَحَلَّ حَرَاماً‌ »
[2] الكافي (ط - الإسلامية)، ج‌5، ص: 169 «  عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ وَ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ جَمِيعاً عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ سَمِعْتُهُ يَقُولُ مَنِ اشْتَرَطَ شَرْطاً مُخَالِفاً لِكِتَابِ اللَّهِ فَلَا يَجُوزُ لَهُ وَ لَا يَجُوزُ عَلَى الَّذِي اشْتُرِطَ عَلَيْهِ وَ الْمُسْلِمُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ فِيمَا وَافَقَ كِتَابَ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ‌ »
[3] کان استاد می‌خواهند بفرمایند اگر مخالفت با مقتضای اطلاق ادله اولیه، مصداق محلل حرام و محرم حلال و مخالفت با احکام شرعی نباشد، به ندرت شرطی مصداق این عناوین می‌شود. و لذا لازمه این توجیه، حمل ادله اشتراط عدم مخالفت با احکام شرعی در صحت شروط، بر فرد نادر  می‌باشد که جائز نیست.
[4] مستمسك العروة الوثقى، ج‌12، ص: 269
پاسخ
#5
مضاربه جلسه33 ،  14/ 11/ 94
شرط عدم فسخ در عقد مضاربه
خلاصه جلسه
در این جلسه، کلام مرحوم سید درباره اشتراط عدم فسخ و مطالب آقای حکیم و خوئی در ذیل آن مورد نقد و بررسی قرار می‌گیرد.
متن عروة
«لو اشترط فيها عدم الفسخ إلى زمان كذا يمكن أن يقال بعدم جواز فسخها قبله بل هو الأقوى لوجوب الوفاء بالشرط و‌ لكن عن المشهور بطلان الشرط المذكور بل العقد أيضا لأنه مناف لمقتضى العقد و فيه منع بل هو مناف لإطلاقه و دعوى أن الشرط في العقود الغير اللازمة غير لازم الوفاء ممنوعة نعم يجوز فسخ العقد فيسقط الشرط و إلا فما دام العقد باقيا يجب الوفاء بالشرط فيه و هذا إنما يتم في غير الشرط الذي مفاده عدم الفسخ. مثل المقام، فإنه يوجب لزوم ذلك العقد»[1].
مرحوم سید در فرض اشتراط عدم فسخ در مضاربه می‌فرماید: شرط عدم فسخ در ضمن عقد مضاربه، موجب لزوم عقد می‌شود.
کلام آقای حکیم
آقای حکیم در ذیل این مطلب مرحوم سید، می‌فرماید: «اگر وجود عقد متوقف بر وجوب وفا به شرط عدم فسخ باشد ممتنع است که وجود عقد متوقف بر وجوب وفا به شرط باشد زیرا در جای خودش ثابت شده است که شرط باید در رتبه قبل موجود شود تا مشروط محقق شود ( لذا وجوب وفا که مشروط است به وجود عقد، نمی‌تواند محقق وجود عقد که شرط تحقق آن است شود) بنابراین وجوب وفا به شرط متوقف بر وجود عقد است و لذا وجود عقد نمی‌تواند متوقف بر وجوب وفا به شرط باشد زیرا دور لازم می‌آید که محال است.»
ایشان از ابتدا تا انتهای کلامشان، لازمه صحت و لزوم شرط عدم اقدام به فسخ را، توقف وجود عقد بر وجوب وفا به شرط دانسته و فرموده این موجب دور می‌شود زیرا وجوب وفا به شرط متوقف بر وجود عقد است و اگر وجود عقد نیز متوقف بر وجوب وفا به شرط باشد دور به وجود می‌آید که محال است.[2]
مناقشه در کلام آقای حکیم
شروط در ضمن عقد مضاربه به دو نوع متصور است.
نوع اول: اشتراط امری فاقد ارتباط مستقیم با عقد
گاهی طرفین در قرارداد امری خارج از عقد را شرط می‌کنند که ارتباط مستقیم با عقد ندارد مانند این که در قرارداد مضاربه، دوختن یک لباس را شرط می‌کنند، این عمل اگر چه شرط عقد است ولی ربطی به خصوصیات عقد ندارد. با این حال مقدار ارتباطی که شرطیت اقتضای آن را دارد، در این جا حاصل است و لذا از این حیث اشکالی نیست.
این شرط صحیح است و اقتضای شرطیت، لزوم و وجوب عمل به آن است. اما این واجب، وجوبش مشروط دارد. مادامی‌که عقد مضاربه باقی هست، عمل به شرط واجب است. و لذا در صورتی که عقد فسخ شود زمینه ای برای بقای وجوب وفا به شرط باقی نمی‌ماند.
و توجه به یک نکته نیز لازم است و ما در مباحث گذشته بیان کردیم[3] و آن عبارت است از این که شرط واجب مشروط لازم نیست واجب باشد بلکه می‌تواند موضوع برای احکام خمسه قرار گیرد لذا در ما نحن فیه وجوب وفا به این شرط، واجب مشروطی است که شرط وجوبش، بقا عقد است که واجب نیست زیرا با توجه به این نکته، توقف وجوب وفا به شرط بر بقا عقد، دلالت بر وجوب عقد ندارد و دلیلی هم از خارج بر وجوب آن نیست بنابراین هر کدام از طرفین می‌تواند عقد را فسخ کند که در نتیجه بقا عقد که شرط وجوب عمل به شرط است از بین می‌رود و بالتبع عمل به شرط واجب نخواهد بود.
نوع دوم: اشتراط امری با ارتباط مستقیم با عقد
گاهی در عقد شرط می‌کنند که اقدام به فسخ مضاربه نکنند. این شرط بر خلاف نوع اول، ارتباط مستقیم با خود عقد دارد.
این نوع شرط به یک معنا واجب مشروطی است که شرط آن حاصل می‌باشد[4] اما آن مرتبه از واجب مشروط که در نوع اول گفتیم در این جا وجود ندارد. در نوع اول وجوب وفا به شرط، حدوثاً و بقاءً مشروط به وجود و عدم فسخ عقد است و لذا هر کدام از طرفین قادر می‌باشد با فسخ عقد، وجوب عمل به شرط را رفع کند اما در نوع دوم، وجوب وفا به شرط و عدم فسخ عقد، بقاءً مشروط به وجود و عدم فسخ عقد نیست تا نتیجه گرفته شود که مانند نوع اول، حفظ عقد و عدم فسخ آن واجب نیست و می‌توان با فسخ عقد، وجوب شرط را رفع کرد.
وجه عدم توقف بقا وجوب عدم فسخ، بر بقا و عدم فسخ عقد این است که محال است که احکام خمسه متوقف بر وجود موضوعات خود باشد زیرا تحصیل حاصل است. مثل این که شارع بگوید اگر نماز ظهر را بخوانی، واجب است نماز ظهر ( همان نماز ظهری که حاصل شده است) را بخوانی.[5] در مساله مورد بحث نیز معنا ندارد که شارع بگوید، اگر عقد را باقی می‌گذاری، واجب است باقی بگذاری. عقدی که فرد باقی می‌گذارد تحت اختیار نیست تا بگوییم باقی بگذار زیرا فرض این است که قبل از تحقق شرط وجوبی نیست[6] و بعد از تحقق شرط نیز ابقاء که موضوع وجوب است، محقق شده است و لذا طلب همان عمل محقق شده، تحصیل حاصل و غیر مقدور می‌باشد.
بنابراین طرفین به مقتضای شرط نمی‌توانند عقد را فسخ کنند زیرا در ضمن عقد متعهد به عدم فسخ شده‌اند و شارع نیز با «المؤمنون عند شروطهم» حکم به وجوب وفا کرده است و از طرفی بیان شد که بر خلاف نوع اول، این شرط واجب مشروط نیست که بقا وجوبش متوقف بر بقا عقد باشد و طرفین بتوانند با فسخ عقد، وجوب شرط را ساقط کنند.
اشکال: در مساله مورد بحث شرط یک شیء عدمی‌است و لذا با فرض توقف وجوب شی  بر یک شی وجودی دیگر مانند مثال نماز ظهر فرق می‌کند.
پاسخ: وجه استحاله در هر دو صورت واحد است و فرقی بین امر وجودی و امر عدمی‌ نیست. شارع نمی‌تواند به عنوان واجب مشروط مثلا بگوید اگر اینجا نیستی، اینجا نباش. این معنا ندارد. تحصیل حاصل و خارج از تحت اراده انسان می‌باشد.
کلام آقای خوئی و نقد آن
این مطالبی را که ما بعد از نقل کلام آقای حکیم، در این جا و در مباحث گذشته بیان کردیم، آقای خوئی نیز بیان کرده‌اند اما تفاوت مختصری بین مطالب ما و بیانات ایشان وجود دارد اگر چه اصل مطالب فرقی ندارد.[7]
آن تفاوت مختصر عبارت است از این که ایشان بعد از تبیین نوع اول از شروط ضمن عقد، می‌فرماید: متبادر و متفاهم از اشتراط چنین شرطی (مانند دوختن لباس) در ضمن عقد مضاربه این است که این واجب مشروط است و وجوبش متوقف بر وجود و بقای عقد است.
به نظر ما نیازی به تمسک به استظهار و تفاهم عرفی برای اثبات واجب مشروط بودن این شرط نیست بلکه فرض مساله این است که این شرط، واجب مشروط است. زیرا گاهی ما شروط ابتدایی قرار می‌دهیم مثل این که ابتدا عقد مضاربه ای منعقد می‌گردد و سپس جداگانه یک شرطی هم در خارج از عقد قرار داده می‌شود. در این جا ممکن است نیاز به استظهار عرفی باشد اما گاهی مانند مساله مورد نظر طرفین در ضمن عقد چنین شرطی را قرار داده‌اند و این باعث می‌شود که این شروط مرتبط به عقد شوند یعنی فرض شده است که در صورت وجود عقد، باید به این شرط عمل شود.
شروط مخالف اباحه تکلیفی و وضعی
اباحه ای که به وسیله ادله اولیه برای موضوعات ثابت می‌شود به دو قسم است.
قسم اول: اباحه تکلیفی
متفاهم عرفی از ادله اباحه تکلیفی اشیاء این است که این اباحه از باب لا اقتضاء ثابت شده است به این معنا که مقتضی برای ترک و انجام شئ و حتی مباح بودن آن وجود ندارد ولی حرام یا واجب شدن آن نیاز به علت دارد؛ لذا نفی حرمت و وجوب از شئ نیازمند اثبات علت عدم نیست بلکه مجرد عدم علت، برای نفی این دو کافی می‌باشد.
بنابراین اگر حرمت یا وجوب چنین مباحاتی، اقتضاء و ملاک پیدا کند، منافاتی با ادله ای که حکم به مباح بودن آنها کرده، ندارد. و لذا اگر مکلف، فعل یا ترک آن را به وسیله شرط متعهد شده باشد شارع مقدس حکم به لزوم می‌کند و تزاحمی‌‌بین نفوذ شرط و مفاد ادله اولیه نیست زیرا ادله اولیه حکم به جواز فعل و ترک شی از باب لا اقتضاء می‌کند و دلیل شرط نیز این حکم را نفی نمی‌کند بلکه می‌گوید این شی به خودی خود و قبل از طرو عنوان متعلق شرط بودن، اقتضای وجوب یا حرمت ندارد اما اکنون که متعلق شرط واقع شده است وجوب یا تحریم محقق می‌شود و لذا بین دو حکم (مباح بودن فعل از باب لا اقتضا و واجب یا حرام بودن آن بعد از شرط) تزاحم و تنافی وجود ندارد.
قسم دوم: اباحه وضعی
مراد از اباحه و جواز وضعی این است که انسان می‌تواند بعد از تحقق قرارداد، آن را بر هم بزند و این بر هم زدن لغو نیست و اثر دارد. از سوی دیگر به حسب متفاهم عرفی، بعد از انعقاد قرارداد، بقای آن و عدم تاثیر فسخ و به عبارت دیگر استصحاب حالت سابقه، احتیاج به ثبوت ملاک و مقتضی جدید ندارد بلکه بر هم زدن قراردادی که محقق شده است، مقتضی و علت می‌خواهد. با توجه به این دو نکته اگر به وسیله ادله اولیه شارع حکم به جواز فسخ و تاثیر آن برای عقد ثابت کرده باشد، متفاهم عرفی از این اباحه وضعی این است که از روی مصالح و ملاکاتی ثابت شده است؛ لذا اشتراط لغویت فسخ صادره از طرف احد طرفین مخالف کتاب و احکام شرعی می‌باشد و ادله شروط شامل آن نمی‌شود؛ زیرا هم‌چنانکه در گذشته[8] بیان کردیم مستفاد از ادله شروط این نیست که عقد ملاک دارد و شروط نیز ملاک دارند و اهم بودن ملاک شروط موجب می‌شود که حکم به نفوذ آن ها شود بلکه شروط در جایی نافذند که بر خلاف ملاک و مقتضای عقد نباشند و لذا در مواردی که عقد ملاکی بر خلاف ملاک شرط دارد تزاحم به وجود نمی‌آید.
در ما نحن فیه شرط نتیجه به دو نحو ممکن است محقق شود. گاهی طرفین شرط می‌کنند که تکلیفا شخص جایز باشد لفظ «فسخت» را بگوید، این شرط صحیح و نافذ است و گاهی شرط می‌کنند که در صورت گفتن فسخت، قرارداد مضاربه فسخ نشود و باقی بماند این شرط مخالف حکم شارع بر جواز مضاربه و تاثیر «فسخت» طرفین در بر هم خوردن عقد است و لذا مصداق شروط مخالف کتاب و احکام شرعی و باطل می‌باشد.
البته این بیان اشکالی دارد که در آینده مطرح خواهیم کرد.
اشکال: با توجه به این بیان، نمی‌توان جعل خیار در عقود لازمه کرد.
پاسخ: اگر ثبوت خیاری در عقد لازم دلیل نداشته باشد، جعل آن در عقد از جانب متعاقدین مبتلی به این ایراد است ولی اگر دلیل خاص از جانب شرع بر ثبوت خیاری باشد و یا در صورت بناء عقلاء بر وجود خیاری، شارع آن را امضاء کرده باشد، حکم به ثبوت آن می‌شود.
متن عروة
«و لو شرط عدم فسخها في ضمن عقد لازم آخر فلا إشكال في صحة الشرط و لزومه و هذا يؤيد ما ذكرنا من عدم كون الشرط المذكور منافيا لمقتضى العقد إذ لو كان منافيا لزم عدم صحته في ضمن‌ عقد آخر أيضا»[9].
مرحوم سید در فرض اشتراط عدم فسخ در خود عقد مضاربه و فرض اشتراط آن در ضمن عقد لازم، می‌فرماید: شرط صحیح و لازم وفا است و موجب لزوم عقد می‌شود.
مناقشه آقای خوئی در کلام مرحوم سید
ظاهر کلام مرحوم سید داری اشکالی است که آقای خوئی مطرح نموده و فرموده‌اند: ظاهر تعبیر «لزوم» در لزوم وضعی است که به معنای عدم زوال عقد با اقدام به فسخ می‌باشد. و این درست نیست زیرا ادله وفا به شروط تنها جواز یا حرمت تکلیفی فعل را ثابت می‌کند نه نفی آثار وضعی مترتب برآن. اگر ترک و یا انجام فعلی الزام نداشته باشد و شخص در ضمن عقد ترک آن را شرط کند به مقتضای «المؤمنون عند شروطهم» انجام آن حرام است همچنانکه در صورت اشتراط انجام آن، نمی‌تواند آن را ترک کند. اما در فرض اول (اشتراط ترک)، اگر انجام فعل دارای اثر وضعی باشد و شخص بر خلاف شرط، آن را مرتکب شود اثر وضعی بار می‌شود. همچنین در فرض دوم (اشتراط انجام)، اگر ترک فعل دارای اثر وضعی باشد، و شخص بر خلاف شرط، آن را ترک کند، آن اثر وضعی مترتب می‌شود.
در مساله مورد بحث، قبل از اشتراط عدم فسخ، ترک و انجام آن، جایز است و در صورت اقدام بر فسخ، عقد باقی نمی‌ماند. حال در صورت اشتراط عدم فسخ، به استناد دلیل «المؤمنون عند شروطهم» حرام است شخص اقدام به فسخ کند اما در صورت عصیان و اقدام بر فسخ، اثر بر آن بار می‌شود و لذا عقد باقی نمی‌ماند.[10]
مناقشه در کلام آقای خوئی
کسی که در ضمن عقد، عدم اقدام به فسخ را شرط می‌کند، تنها قصد ندارد که طرف مقابل تکلیفا این لفظ را نگوید بلکه مقصود شارط از این شرط این است که در صورتی که طرف مقابل بر خلاف شرط اقدام به فسخ کند، عقد باقی بماند؛ لذا اگر عمومیت «المؤمنون عند شروطهم» شامل چنین شرطی شود، معنای آن این است که علاوه بر حرمت اقدام به فسخ، با تخلف شرط و گفتن صیغه فسخت، عقد زائل نمی‌شود بنابراین نتیجه امضاء این شرط از جانب شارع و نفوذ آن همان لزوم مصطلح می‌باشد.
این اشکال در بحث شروط مخالف اباحه وضعی نیز مطرح می‌شود که در آینده مطرح خواهیم کرد.
فرض اشتراط عدم فسخ مضاربه در عقد لازم
مرحوم سید می‌فرماید: اگر عدم فسخ مضاربه را در ضمن خود عقد مضاربه -که عقدی جایز است- شرط کنند، درباره صحت این شرط اختلاف وجود دارد اما به نظر ما بنا بر اقوی صحیح است و مخالف مقتضای عقد نیست و تنها مخالف مقتضای اطلاق عقد است.
ایشان در ادامه، فرع دیگری را به عنوان مؤیّد مطرح کرده و می‌فرمایند اگر عدم فسخ مضاربه در ضمن یک عقد لازم دیگر (مثل بیع) شرط شود، فقها بر لازم الوفا بودن این شرط، تسالم دارند؛ این تسالم بر صحت شرط عدم فسخ در این مورد، کاشف است که این شرط عدم فسخ با مقتضی اصل عقد مخالف نیست. زیرا اگر مخالف با اصل باشد، باطل است و فرقی بین اشتراط آن در ضمن خود مضاربه یا در ضمن عقد لازم دیگر نیست. هم‌چنانکه اشتراط شرب خمر باطل است چه در عقد مضاربه شرط شود و چه در عقد لازمی ‌این اشتراط صورت گیرد.
مثل این که زمینی را به دیگری می‌فروشد و در ضمن آن عدم فسخ مضاربه را شرط می‌کند.
کلام استاد
برای صحت شرط عدم فسخ در این فرض، آیه ای، حدیثی یا اجماعی وجود ندارد همچنانکه نمی‌توان ادعا کرد این مساله از ابتدا معنون بوده و لذا جزء اصول متلقاة است. لذا کسانی که مخالف صحت این شرط هستند ممکن است در این فرض نیز ادعای بطلان کنند.
کسانی که در بحث قبل قائل به بطلان این شرط شدند دو نوع استدلال ارائه نمودند برخی گفتند این شرط باطل است زیرا شرط فرع عقد است و اگر خود عقد جائز ولی شرطش صحیح و نافذ باشد، زیادی اصل بر فرع لازم می‌آید که صحیح نیست.
بر اساس این استدلال باید بین فرض اشتراط عدم فسخ در عقد مضاربه و بین اشتراط آن در عقد لازم فرق بگذاریم و در اولی حکم به بطلان و در دومی‌ حکم به صحت کنیم زیرا در فرض دوم اصل عقد لازم است و لذا لزوم شرط در ضمن آن، مستلزم زیادی اصل بر فرع نیست.
اما برخی در فرض قبل (اشتراط عدم فسخ در ضمن مضاربه) حکم به بطلان شرط کردند و در مقام استدلال گفتند نفوذ و صحت این شرط با حکم شارع به جواز فسخ تنافی دارد و لذا مصداق شرط مخالف کتاب و احکام شرع  و باطل می‌باشد.
بر اساس این استدلال، صحت شرط در این فرض (اشتراط عدم فسخ در عقد لازم) نیز تنافی با حکم شارع به جواز عقد مضاربه دارد. زیرا معنای صحت و نفوذ این شرط این است که طرفین حق فسخ عقد را ندارد و از سوی دیگر شارع حکم به جواز فسخ آن کرده است این دو با هم تنافی دارند و اشتراط آن در عقد لازم تنافی را برطرف نمی‌کند و لذا تفصیل درست نیست و صرف این که طرف ما با وجود حکم به بطلان در فرض قبل به استناد آن دلیل (وجود تنافی بین صحت شرط و حکم شارع به جواز فسخ عقد)، در این فرض قائل به صحت شده، نمی‌توان ثابت کرد که حکم واقعی صحت شرط است. زیرا این استدلال به این نحو صرفا یک جدل است و نمی‌توان با آن حکم واقعی را کشف کنیم. بنابراین تفصیل وجهی ندارد و ما یا باید در هر دو فرض قائل به صحت و یا قائل به بطلان شویم.
«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»
 

[1] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج‌2، ص: 644
[2] مستمسك العروة الوثقى، ج‌12، ص: 269« إذا كان وجود العقد شرطاً في لزوم العمل بالشرط امتنع أن‌ يكون لزوم العمل بالشرط مقتضياً لوجود العقد و مانعاً من فسخه، لما تحرر في محله من أن الوجوب المشروط لا يقتضي وجود شرطه. و بالجملة:شرط عدم فسخ العقد يمتنع أن يكون موجباً للزوم العقد و امتناع فسخه، لأن لزوم عدم الفسخ يتوقف على وجود العقد، فلا يتوقف عليه وجود العقد.»
[3] درس شماره31، شروط در عقود جائزة، « و گاهی واجب مشروط است یعنی اصل تحقق وجوب ذی المقدمه متوقف بر تحقق چیز دیگری می‌باشد. در این صورت، مقدمه این واجب می‌تواند موضوع احکام خمسه باشد. زیرا واجب فعلی نیست و امر به اتیان نداریم و لذا می‌تواند مقدمه وجوب ذی المقدمه، حرام یا مستحب مثلا باشد. مثال توبه و معصیت و همچنین بحث کفارات از این باب است. همه کفارات واجبات مشروط هستند.»
[4] به نظر می‌رسد مراد استاد دام ظله این است که وجوب وفا به شرط در این قسم منوط به وجود عقد است که الان محقق است.
[5] حضرت استاد دام ظله می‌فرماید مراد این نیست که اگر نماز ظهر را خواندی واجب است آن را اعاده کنی بلکه می‌گوید همان نمازی را که خواندی واجب است بخوانی این واضح است که تحصیل حاصل و محال است زیرا تحقق امر حاصل، تحت اختیار انسان نیست. زیرا شئ موجود دو حالت ندارد که بگوید ایجاد آن واجب است و ترک آن جایز نیست. بلکه یک حالت دارد که همان وجود است که قبلا محقق شده است.
[6] چون فرض کرده ایم که واجب مشروط است و واجب مشروط قبل از تحقق شرط وجوب، واجب نمی‌شود.
[7] موسوعة الإمام الخوئي، ج‌31، ص: 30 « ثمّ إنه ذكر بعضهم: إنّ وجود العقد إذا كان شرطاً في لزوم العمل بالشرط، امتنع أن يكون لزوم العمل بالشرط مقتضياً لوجود العقد و مانعاً من فسخه. و بعبارة اخرى: إنّ وجوب العمل بالشرط لما كان منوطاً ببقاء العقد، كان لا بدّ من التفصيل في اشتراط عدم فسخ المضاربة بين ما يكون في نفس العقد، و ما يكون في عقد جائز آخر. ففي الثاني يصح الشرط و يجب الوفاء به ما دام العقد الثاني باقياً و أما إذا فسخ انتفى الشرط لانتفاء موضوعه. و أما في الأوّل فينبغي الحكم بعدم صحة الشرط، و ذلك لأنه لما كان فرع بقاء العقد، لم يعقل أن يكون بقاء العقد معلولًا له.
و فيه ما لا يخفى. إذ إن توقّف وجوب العمل بالشرط على بقاء العقد ليس مستنداً إلى دليل خاص، من إجماع أو نص أو غيرهما، و إنما هو من جهة قصور الشرط بنفسه عن إثبات الأزيد من ذلك. فإنّ المتفاهم العرفي من اشتراط شي‌ء على الغير في المعاملة، هو العمل بالشرط ما دام العقد باقياً. و لذا لو فسخ العقد بخيار المجلس أو غيره، لم يجب على المشروط عليه العمل بالشرط، بدعوى أنه يجب الوفاء به. و كذا لو اشترطت المرأة على الرجل النفقة في النكاح المنقطع. فإنّ المتفاهم العرفي في جميع ذلك هو العمل بالشرط ما دام العقد باقياً، بلا فرق في ذلك بين عقد المضاربة و غيره. هذا كله إذا كان الشرط عملًا خارجياً. و أما إذا كان الشرط هو عدم الفسخ فحيث إنّه لا معنى لأن يكون متوقّفاً على بقاء العقد، إذ لا معنى للقول بأنّ عدم الفسخ متوقف على بقاء العقد، وجب العمل على وفق ذلك الشرط و الوفاء به مباشرة. و ملخّص الكلام: إن المستفاد من قوله (صلّى اللّٰه عليه و آله و سلم): «المؤمنون عند شروطهم» هو وجوب العمل بكل شرط سائغ و ممكن بقول مطلق.نعم، قد يكون وجوب العمل ببعض الشروط مشروطاً ببقاء الموضوع من جهة المتفاهم العرفي، إلّا أنّ ذلك لا يعني توقف وجوب الوفاء على بقاء العقد دائماً.إذن فما ذكر من التفصيل لا يمكن المساعدة عليه، و الصحيح هو القول بصحّة الشرط على التقديرين.»
[8] درس شماره31، شروط در عقود جائزة
[9] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج‌2، ص: 644
[10] موسوعة الإمام الخوئي، ج‌31، ص: 30« قد عرفت أنّ العمل بالشرط و إن كان لازماً، إلّا أنه لا يوجب لزوم العقد فإن اللزوم محض تكليف و لا يترتب عليه أي أثر وضعي.»
و موسوعة الإمام الخوئي، ج‌31، ص: 31« في إطلاقه إشكال بل منع، إذ يجري فيه ما ذكرناه من التفصيل في الشرط.فإن كان الشرط هو عدم الفسخ خارجاً، تم ما أفاده (قدس سره)، نظراً لكون فعله سائغاً فيجب بالشرط، لقوله (صلّى اللّٰه عليه و آله و سلم): «المؤمنون عند شروطهم». لكن يبقى هذا الوجوب تكليفياً محضاً، و لذا لو عصى و فسخ لكان فسخه نافذاً، و إن ثبت بذلك للشارط الخيار في العقد اللازم الآخر لتخلف الشرط. و إن كان الشرط هو لزوم المضاربة و عدم مالكيته للفسخ، فهو باطل، لكونه مخالفاً للسنّة. حيث إن عقد المضاربة جائز، فلا ينقلب بالشرط إلى اللزوم، فإنّ الحكم الشرعي لا يتغير به.»
پاسخ
#6
مضاربه جلسه34،  17/ 11/ 94
انواع اشتراط عدم فسخ در ضمن عقد مضاربه
استحاله لازم شدن عقد با اشتراط عدم فسخ
در مباحث گذشته بیان کردیم ظاهر کلام مرحوم سید در عروه در فرض اشتراط عدم فسخ در عقد مضاربه، این است که عقد مانند عقود لازمه، لازم می‌شود منتها این لزوم به وسیله این شرط محقق شده است.
به نظر ما لازم شدن عقد مضاربه در این فرض به وسیله ادله شروط مستحیل است و مشکل ثبوتی دارد نه این که فقط مشکل اثباتی و عدم دلیل داشته باشد. زیرا از یک سوی معنای فسخ این است که ما بعد را از ما قبل جدا و عقد را کالعدم کنیم و از سوی دیگر معنای جریان «المؤمنون عند شروطهم»[1] این است که فرد باید به شرط عمل کند و لذا در مواردی جاری می‌شود که مکلف قادر بر مخالفت شرط باشد ولی شارع به مقتضای این دلیل او را الزام به عدم مخالفت کرده است؛ مثلا امر شارع به اشغال حیز نامعقول اسست چون مکلف قدرتی بر ترک آن ندارد.امور ضروری الثبوت و ضروری الامتناع معقول نیست متعلق امر ونهی شارع قرار بگیرد. و از طرفی معنای لزوم عقد این است که گفتن فسخت موجب انفساخ عقد نمی‌شود. با توجه به این مطالب، اگر با شرط، عقد مضاربه لازم شود، جریان «المؤمنون عند شروطهم» برای اثبات حرمت تخلف شرط ممکن نیست زیرا تکلیف به مقدور تعلق می‌گیرد و در این جا شرط با وجود حکم وضعی به لزوم عقد (که بنا بر فرض، به وسیله شرط به وجود آمده است) مقدور نیست زیرا معنای لزوم عقد این است که اگر مکلف بر خلاف شرط، فسخت را بگوید، هیچ اثری ندارد و عقد باقی می‌باشد. در نتیجه مکلف قادر به مخالفت شرط و فسخ معامله نیست و لذا دلیل شرط نمی‌تواند بگوید حرام است مخالف شرط، عمل کنی. بنابراین جریان «المؤمنون عند شروطهم» با حکم وضعی لزوم عقد جمع نمی‌شود.[2] بله ممکن است با اجماعی[3] حکم شود در صورت اشتراط عدم فسخ، عقد لازم می‌شود اما لازمه چنین حکمی، عدم جریان «المؤمنون عند شروطهم» است.
سوال: آیا در این موارد، معنای «المؤمنون عند شروطهم» این نیست که باید مکلف التزام به لزوم عقد داشته باشد؟
پاسخ: اگر معنای آن التزام باشد باز هم اشکال دفع نمی‌شود زیرا انسان نمی‌تواند ملتزم به یک امر مستحیل شود و در ما نحن فیه معنا ندارد انسان ملتزم شود که فسخ نکند در حالی که به دلیل لازم بودن عقد، اصلا قادر بر فسخ نیست تا ملتزم به ترک آن شود.
سوال: آیا معنای «المؤمنون عند شروطهم» در مقام، التزام به لزوم عقد نیست؟
پاسخ: مفاد این دلیل در مساله مورد بحث، این نیست که انسان باید معتقد به لزوم عقد باشد[4].
اشتراط عدم فسخ عرفی در عقد
عرف متعارف گفتن فسخت را موجب انفساخ مضاربه ای که منعقد شده، می‌داند و لذا ممکن است مراد شخص از شرط، نذر و یا یمین بر عدم فسخ (که همه این ها حکم واحد دارند)، این باشد که کاری که عرفا موجب انفساخ عقد است انجام ندهد. در این صورت «المؤمنون عند شروطهم» جاری می‌شود و لزوم تکلیفی ثابت می‌شود و شخص جایز نیست کاری که موجب انفساخ عرفی عقد می‌شود انجام دهد.
اما آیا با نفس این اشتراط، عقد لزوم خارجی پیدا می‌کند؟[5]دلیل نفیاً و اثباتاً نسبت به این حکم ساکت است اما در صورت وجود دلیل بر ثبوت لزوم عقد علاوه بر لزوم تکلیفی شرط، اشکال عقلی وجود ندارد. زیرا شرط این است که شخص کاری که عرفا موجب انفساخ عقد می‌شود انجام ندهد و حتی با فرض ثبوت لزوم وضعی عقد، مخالفت این شرط مقدور است و لذا حکم به لزوم تکلیفی این شرط با جریان «المؤمنون عند شروطهم» با لازم شدن عقد با نفس شرط، منافاتی ندارد و قابل جمع است اما اثبات چنین لزومی‌ نیاز به دلیل دارد. از نظر عرف با گفتن فسخت عقد منفسخ می‌شود و لذا لازم شدن عقد و بالتبع بی اثر بودن فسخت، به وسیله نفس شرط، مخالف عرف است و تا دلیل نداشته باشیم نمی‌توانیم حکم به آن کنیم بلکه اگر این مورد محل ابتلا باشد و دلیلی از خارج مانند اجماع بر لزوم وضعی عقد وجود نداشته باشد ما می‌گوییم نظر شرع موافق نظر عرف است و این دلیل بر عدم لزوم می‌شود چون عرف گفتن «فسخت» را موثر می‌داند.
اشتراط ترک  سبب فسخ
در دو مورد قبل، ترک فسخ و انفساخ عقد که مسبب از فسخت می‌باشد شرط شده است. انفساخ یک معنای کلی دارد که می‌تواند از ناحیه من یا غیر من باشد اما واقع انفساخی که به وسیله من حاصل می‌شود با فسخ من یکی است. اما ممکن است مراد از شرط عدم فسخ، ترک مسبب نباشد بلکه شرط شده است که سبب عرفی و یا شرعی فسخ را ترک کند.
آیا در این فرض، عقد با نفس شرط لازم می‌شود؟ این فرض به دو صورت متصور می‌باشد.
گاهی این اشتراط به گونه ای است که تنها موجب حرمت تکلیفی گفتن فسخت می‌شود. اما اثبات این که آیا عقد لازم است و در صورت تخلف شرط و گفتن فسخت، شرعا منفسخ نمی‌شود یا لازم نیست مانند فرض قبل، نیاز به دلیل دارد.
و گاهی مراد از اشتراط ترک سبب فسخ، ارشاد به این است که گفتن فسخت هیچ تاثیری در انفساخ عقد نداشته باشد. در این صورت با نفس شرط، عقد لازم می‌شود و فسخت بی خاصیت خواهد بود.
معنی و متعلق ارشاد
مراد از ارشاد که در مواردی مثل «لا تبع ما لیس عندک»[6] به کار رفته است، حکم تکلیفی نیست که مثلا در این مورد، اقدام به بیع، خلاف شرع باشد بلکه تنها ارشاد به لغویت و بطلان چنین بیعی است.
متعلق ارشاد اسباب عرفی است. مثل این که کسی را که قصد دارد با بیع که سبب عرفی است چیزی به دست آورد، نهی ارشادی از بیع می‌کنند تا به او بگویند با این بیع، آن هدف حاصل نمی‌شود. نهی از علت برای ارشاد به عدم تحقق معلول و ثمره آن اشکالی ندارد و عرفی می‌باشد. اما در مقابل برخی خیال کرده‌اند که نهی ارشادی می‌تواند به مسبب تعلق بگیرد و معنای آن عدم تحقق مسبب می‌باشد. اما این عرفی نیست که جمله ناهیه برای ارشاد به استحاله مطلب به کار برود مثل این که بگویند شما به آسمان نپرید و مراد از آن این باشد که پریدن به آسمان محال است.
اشکال: بر طبق این بیان، شما می‌فرمایید در تمام موارد، نهی به سبب می‌خورد در حالی که در مطالب سابق، طبق بیان شما، گاهی متعلق نهی مسبب می‌باشد.
پاسخ: مراد ما این است که به کار بردن جمله ناهیه برای ارشاد به استحاله مفاد آن عرفی نیست مثل این که بگویند به آسمان نرو و یا اجتماع نقضین نکن و مراد از آن ارشاد به استحاله به آسمان رفتن و اجتماع نقیضین باشد. و لذا اگر در مواردی هم چنین چیزی دیده شود باید توجیه کرد. زیرا خود غیر مقدور را تحت نفی و نهی و لو ارشادی قرار دهیم عرفیت ندارد.
سوال: آیا می‌توان گفت که نواهی ارشادی در واقع اخبار نیست؟
پاسخ: نتیجه آن اخبار است و الا جمله ناهیه، اخباری استعمال نشده است. مقصود از آن این است که فرد را منع کند از انجام کار لغوی که اثر مطلوب بر آن مترتب نمی‌شود.
نتیجه بحث
به هر حال ظاهر فرض مساله در کلام سید، اشتراط عدم فسخ شرعی ( نه عدم فسخ عرفی و نه ترک سبب فسخ) می‌باشد و آقای خوئی فرمودند که لزوم تکلیفی هست ولی به خاطر عدم دلیل، لزوم وضعی ثابت نمی‌شود[7] اما ما همچنانکه تبیین شد معتقدیم در صورت ثبوت حکم تکلیفی، ثبوت لزوم وضعی عقد مستحیل است(نه اینکه دلیل نداریم). بله در صور و فروض دیگر که بیان کردیم ممکن است لزوم وضعی با لزوم تکلیفی جمع شود ولی نیاز به دلیل دارد که با فقدان آن حکم به عدم لزوم می‌کنیم.
شرح عبارت عروه
«هذا إنما يتم في غير الشرط الذي مفاده عدم الفسخ مثل المقام فإنه يوجب لزوم ذلك العقد هذا و لو شرط عدم فسخها في ضمن عقد لازم آخر فلا إشكال في صحة الشرط و لزومه و هذا يؤيد ما ذكرنا من عدم كون الشرط المذكور منافيا لمقتضى العقد إذ لو كان منافيا لزم عدم صحته في ضمن‌ عقد آخر أيضا و لو شرط في عقد مضاربة عدم فسخ مضاربة أخرى سابقة صح و وجب الوفاء به إلا أن يفسخ هذه المضاربة فيسقط الوجوب كما أنه لو اشترط في مضاربة مضاربة أخرى في مال آخر أو أخذ بضاعة منه أو قرض أو خدمة أو نحو ذلك وجب الوفاء به ما دامت المضاربة باقية و إن فسخها سقط الوجوب و لا بد أن يحمل ما اشتهر من أن الشروط في ضمن العقود الجائزة غير لازمة الوفاء على هذا المعنى و إلا فلا وجه لعدم لزومها مع بقاء العقد على حاله كما اختاره صاحب الجواهر»[8].
ما فقرات عبارت سید را دوباره به همراه توضیحاتی نقل می‌کنیم.
«هذا إنّما يتمّ في غير الشرط الذي مفاده عدم الفسخ مثل المقام، فإنّه يوجب لزوم ذلك العقد».
در مطالب سابق بیان کردیم که لزوم عقدی که سید در این جا ادعا می‌کند مستحیل است.
«هذا، و لو شرط عدم فسخها في ضمن عقد لازم آخر فلا إشكال في صحّة الشرط و لزومه و هذا يؤيّد ما ذكرنا من عدم كون الشرط المذكور منافياً لمقتضى العقد إذ لو كان منافياً لزم عدم صحّته في ضمن عقد آخر أيضاً».
ایشان صحت شرط عدم فسخ عقد مضاربه در ضمن عقد لازم را مسلم فرض کرده است اما در مباحث گذشته[9] بیان کردیم که این ادعا قطعی نیست و مبتنی بر حل مسائل مربوط به مخالفت یا عدم مخالفت این شرط با مقتضای عقد می‌باشد. اما اگر صحت شرط در این فرض، مسلم و قطعی باشد، اشکال مخالفت این شرط با مقتضای عقد که برخی ادعا کرده‌اند رد می‌شود همچنانکه سید فرموده و ما نیز قبول داریم و وجه رد این است که اگر مخالف با مقتضای اصل عقد باشد، باطل است و فرقی بین اشتراط آن در ضمن خود مضاربه یا عقد لازم نیست. همچنانکه اشتراط شرب خمر باطل است چه در عقد مضاربه شرط شود و چه در عقد لازمی‌‌ این اشتراط صورت گیرد. و لذا صحت این شرط در ضمن عقد لازم (اگر مسلم باشد) کاشف از عدم مخالفت آن با مقتضای اصل عقد دارد.
«و لو شرط في عقد مضاربة عدم فسخ مضاربة أخرى سابقة صح و وجب الوفاء به إلا أن يفسخ هذه المضاربة فيسقط الوجوب كما أنه لو اشترط في مضاربة مضاربة أخرى في مال آخر أو أخذ بضاعة منه أو قرض أو خدمة أو نحو ذلك وجب الوفاء به ما دامت المضاربة باقية و إن فسخها سقط الوجوب و لا بد أن يحمل ما اشتهر من أن الشروط في ضمن العقود الجائزة غير لازمة الوفاء على هذا المعنى و إلا فلا وجه لعدم لزومها مع بقاء العقد على حاله كما اختاره صاحب الجواهر».
سید می‌فرماید اگر در ضمن عقد مضاربه ای، شرط عدم فسخ مضاربه سابق را کند، شرط صحیح و واجب الوفاء می‌باشد اما این لزوم و وجوب شرط واجب مطلق نیست بلکه واجب مشروطی است که شرط وجوب آن بقا عقد مضاربه ای است که در ضمن آن قرار گرفته است و لذا با فسخ و زائل شدن عقد، عقد مضاربه سابق از بین نمی‌رود اما این عقد با شروط در ضمن آن از بین می‌رود همچنانکه تمام شروط در ضمن عقود جائزه در صورت زوال عقد، ساقط می‌شوند اما این به معنای جائز بودن آن شروط نیست بلکه لازم و واجب هستند اما وجوبشان مشروط به بقا عقد می‌باشد.
ایشان سپس متعرض کلام صاحب جواهر می‌شوند.
 
«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»
 

[1] تهذيب الأحكام، ج‌7، ص: 371
[2] کان استاد دام ظله می‌خواهند بفرمایند با توجه به این که در فرض اشتراط عدم فسخ، «المؤمنون عند شروطهم» مسلما جاری می‌شود، می‌فهمیم که شارع حکم به لزوم عقد مضاربه با اشتراط عدم فسخ نکرده است و الا این دلیل جاری نمی‌شد زیرا امر به غیر مقدور است زیرا معنای فسخ این است که انسان عقد را منفسخ و کالعدم کند در حالی که با وجود لزوم عقد، فسخت نمی‌تواند موجب انفساخ و کالعدم شدن عقد شود زیرا معنای لزوم این است که عقد با اقدام مکلف بر فسخ از بین نمی‌رود.
[3] اگر وجود داشته باشد
[4] زیرا شرط عدم اقدام به فسخ است نه لزوم عقد که شرط نتیجه است.
[5] به این معنا که فسخت موجب انفساخ شرعی عقد نشود.
[6] ظاهرا این حدیث، نبوی است که در مجامع روایی ما وجود ندارد. اما در کتب فقهی ما وارد شده است.
[7] موسوعة الإمام الخوئي، ج‌31، ص: 30 و 31
[8] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج‌2، ص: 644
[9] درس شماره 33، شرط عدم فسخ در عقد مضاربه
پاسخ
#7
مضاربه جلسه35، 18/ 11/ 94
تبعیت شرط و مشروط در جواز و لزوم
خلاصه درس
بحث درباره تمسک به آیه شریفه «اوفوا بالعقود» در عقود جایزه، خصوصاً در مضاربه بود، که در این جلسه، استاد مدظله نظرات صاحب جواهر را طرح کرده و می‌‌فرمایند که مراد صاحب جواهر از مفاد «اوفوا بالعقود»، صحت است نه لزوم.
کلام صاحب جواهر
ایشان می‌‌فرماید[b][1][/b] که شرط در عقود جایزه لازم الرعایة نیست، به دلیل اینکه شروط از حیث جواز و لزوم، تابع عقود هستند و نتیجه می‌‌گیرد که بنابراین در عقودی مثل مضاربه، ما نمی‌‌توانیم به اوفوا بالعقود تمسک کنیم، چون اوفوا بالعقود برای عقدهای لازم است نه عقود جایزه مثل مضاربه.
ایشان در ادامه می‌فرماید: با اوفوا بالعقود، شرط لازم الوفاء بودن اثبات می‌‌شود، چون شرط، خودش یک نوع عقد است، منتهی یک عقد ضمنی و تبعی (نه عقد ابتدایی و اصلی)؛ و از آنجا که «اوفوا بالعقود» یک امر مطلق است و هیچ قید و شرطی ندارد، مقتضای اطلاق آن، اختصاصش به عقود لازمه است؛ زیرا عقود جایزه را می‌توان فسخ کرد که به تبع آن شرطش هم از بین می‌رود. بنابراین در ما نحن فیه، نمی‌‌توان به اوفوا بالعقود تمسک کرد.
استاد مدظله
این بحث سابقاً گذشت که اولاً: ما دلیلی برای این نوع تبعیت شرط و مشروط نداریم و عکس قضیه هم صادق است؛ یعنی واجب مشروط ممکن است شرط لزومی باشد اما مشروطش جواز باشد. یا مثلاً شرط حرام باشد ولی مشروط واجب باشد. ثانیاً: خوب ما می‌‌گوییم عقد لازم هم مشروط به وجود عقد است و اگر عقد به وسیله اعمال یکی از خیارات فسخ شود، به تبع آن عقد لازم هم از بین می‌‌رود، آن حکمی که روی موضوع می‌‌رود، به موضوع مأخوذ مشروط می‌‌شود و فرقی نمی‌‌کند که عقد لازم باشد یا جایز؛ یک امر مفروض الوجود است که حکم روی آن وجود مترتب می‌‌شود، هم در عقد جایز و هم در عقد لازم. همچنین در شروط، همگی به وجود عقد مشروط هستند.
بنابراین اگر منظور صاحب جواهر این است که چون «اوفوا بالعقود»، عقد مضاربه را نمی‌‌گیرد، پس شرطش را هم قبول نکرده است، یا اینکه منظورشان این است که شرط هم عقد مستأنفی است، منتهی «اوفوا بالعقود»آن شرطی که خود اصل مشروطش جایز است، آن را شامل نمی‌‌شود.
ولی احتمال قوی این است که می‌‌خواهد بفرماید «اوفوا بالعقود»خود عقد مضاربه را شامل نمی‌‌شود، پس شرطش را نیز به طریق اولی در بر نخواهد گرفت. بنابر این‌نظر، با «اوفوا بالعقود»، نمی‌‌توان لزوم شرط را اثبات کرد.
اما نسبت به «المؤمنون عند شروطهم»، صاحب جواهر می‌‌فرماید با آن نمی‌‌توان لزوم شرط را ثابت کرد، بلکه فقط صحت عقد ثابت می‌‌شود و مفادش این است که آن عقد مشروط صحیح است و نباید به هم زد، یعنی وقتی که آن شرط است، مومن هم کنار آن هست که کنایه از صحت است. اما اینکه آیا می‌‌شود معامله را به هم زد یا خیر، این از مفهوم «المؤمنون عند شروطهم» استفاده نمی‌‌شود.
تقریب کلام صاحب جواهر توسط مرحوم آقای خویی
صاحب جواهر گویا موضوع را چنین تبیین کرده‌‌اند که «اوفوا بالعقود»، مال عقود لازمه هست؛ در نتیجه، در مواردی که لزوم عقد مشکوک است، نمی‌توان به «اوفوا بالعقود» تمسک کرد. و باید با دلیل دیگری لزوم را ثابت کرد.
مرحوم آقای خویی در ادامه می‌فرماید: در مواقع شک نیز می‌‌توان به عموم «اوفوا بالعقود» تمسک کرد. با این توضیح که اوفوا، یعنی قراردادهای فیما بین خودتان را به اتمام برسانید و فسخ نکنید. این یک معنای کلی است و اگر شک کردیم که آیا این عقد، قابل فسخ است یا نه؟ در این صورت باید برای جواز فسخ دلیل داشته باشیم؛ عموم «اوفوا بالعقود» می‌‌گوید هر عقدی لازم است و نباید فسخ شود.
نظر استاد مدظله
آقای خویی برای معنایی که ذکرکرده بیانی نیاورده است؛ به نظر می‌‌رسد که آنچه عرف و عقلا از اوفوا بالعقود می‌‌فهمند، این باشد که روی عقودتان حساب باز کنید و آن را لغو نشمارید. گاهی این قراردادها و عقدها، عرفاً جا باز کرده و در خیلی از معاملات همین ارتکاز در طرفین معامله هست که معامله را فسخش نکنند منهای خود ذات عقد که از عقود لازمه باشد یا جایزه، خود عرف ملزم هستند که معامله را لزومی بپندارند و اگر طرف فسخ کند، بگویند قرارمان فسخ نبود. چه معامله عقد خیاری باشد و چه نباشد، اما بحث در این است که عند العقلا در همه معاملات این طور قرار عرفی وجود ندارد. اگر قرار طرفین از اول روی این مبنا بوده که عقد لزومی بسته نشود، اینجا اوفوا بالعقود نمی‌‌گوید شما فسخ نکنید، به انتهاء برسانید، بلکه می‌‌گوید تا زمانی که این عقد هست، آن را به هم نزنید، چه معامله خیاری باشد و چه لزومی.
در آیه شریفه (وَ كَيْفَ تَأْخُذُونَهُ وَ قَدْ أَفْضى بَعْضُكُمْ إِلى بَعْضٍ وَ أَخَذْنَ مِنْكُمْ ميثاقًا غَليظًا)[2] می‌‌فرماید: چون خودتان عهد و قرار بسته‌‌اید، روی قرارتان ثابت قدم باشید و کارهای خلاف قراردادتان عمل نکنید ولی به آن چیزهایی که قرارتان هست، عمل کنید و پایبند باشید.
اما در مصادیق مشتبه به نظر می‌‌رسد که نتوان به عموم اوفوا بالعقود تمسک کرد.
و در نهایت صاحب جواهر می‌‌فرماید که از «المؤمنون عند شروطهم» فقط صحت شرط استفاده می‌‌شود نه لزوم شرط، ولی مرحوم آقای خویی می‌‌فرمایند که از این قاعده نه صحت شرط استفاده می‌‌شود و نه لزوم شرط که امری، وضعی است. بلکه لزوم تکلیفی استفاده می‌شود؛ بدین معنا که واجب است تکلیفاً طبق آن عمل شود.
 
 
«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»
 

[1] ـ جواهر، ج26، ص343. فالتحقيق عدم مدخلية الشرط في ذلك، إنما الكلام في حكمه بالنسبة إلى وجوب الوفاء به، و عدمه، فيحتمل الأول، لكن بمعنى الوجوب المشروط بالبقاء على العقد، و عدم إنشاء فسخه، لكونه حينئذ كنفس مقتضى العقد، إذ هو من توابعه، و بهذا المعنى يندرج في قوله تعالى  «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» بناء على كون المراد منه الأمر بالوفاء بمقتضى كل عقد لم يحصل له فاسخ جائز و لازم و في‌ قوله «المؤمنون عند شروطهم»‌ و يحتمل الثاني لا بمعنى تسلطه على فسخ العقد بل على معنى عدم وجوب الوفاء به و إن لم يفسخ العقد، للأصل السالم عن معارضة الآية المراد منها العقود اللازمة، لظهور الأمر فيها بالوجوب المطلق و كذا‌ قوله: «المؤمنون عند شروطهم»‌؛ المراد منه بيان صحة أصل الاشتراط، و أما اللزوم و عدمه فيتبع العقد الذي تضمن الشرط، فإن كان لازما وجب الوفاء بالشرط، لكونه حينئذ من توابع العقد، و الا لم يجب بل يكون حينئذ شبيه الوعد.
و لعل هذا مراد الشيخ و الفاضل في التحرير من المحكي عنهما، لا أن المراد عدم لزوم الوفاء بالعقد- باعتبار جواز العقد، و إلا فالوفاء به واجب حال عدم فسخ العقد- إذ هو كما ترى لا دليل عليه، بل المعلوم خلافه ضرورة عدم كون الشرط أولى من مقتضى العقد الذي لا يجب الوفاء به و ان لم يفسخ العقد، فإن من استودع أو وكل أو استعار أو ضارب: أي جاء بعقد من هذه العقود، لا يجب عليه الوفاء بمقتضى ذلك، فيأخذ الوديعة مثلا، و يفعل ما وكل و يتناول العارية، و يأخذ عين مال القراض فالشرط أولى، و منه يعلم حينئذ أنه هو مراد الشيخ و الفاضل فيما ذكراه من عدم لزوم الوفاء به و هو لا يخلو من قوة، و الله العالم.
[2] ـ نساء / 20 و 21.
پاسخ
#8
مضاربه جلسه36،  20/ 11/ 94
تبعیت شرط و مشروط در جواز و لزوم
خلاصه درس
در این جلسه نظرات مرحوم صاحب جواهر درباره مفاد «اوفوا بالعقود»[1] و «المؤمنون عند شروطهم» دنبال گردیده و اشکالات استاد مدظله به مبانی صاحب جواهر، خصوصاً در دلالت مفاد «اوفوا بالعقود» به اوامر ارشادی، مورد بحث و بررسی قرار می‌‌گیرد.
 
نظر صاحب جواهر
همچنان که در جلسات قبل بحث شد، صاحب جواهر معتقدند که مفاد اوفوا بالعقود واجب مطلق است و اختصاص دارد به عقود لازمه، در عقود جایزه به خاطر جواز ذاتی خود عقد، اوفوا بالعقود نمی‌‌تواند عقد جایز را به لزوم تبدیل کند.
مفاد «المؤمنون عند شروطهم»
ایشان می‌‌فرماید که «المؤمنون عند شروطهم» نیز صلاحیت اثبات لزوم در عقود جایزه را ندارد، هر چند عنوانش با «اوفوا بالعقود» متفاوت است، چون در «المؤمنون عند شروطهم» تعبیرش امر نیست، می‌‌گوید مؤمن باید در کنار و پیش شروط و عهود خود باشد و نباید آن را ترک کند، باید در کنار آنها باشند، یعنی صحیح هست و از مفهوم عندیت بیشتر از این نمی‌‌شود استفاده کرد و این غیر از استفاده لزوم است و بحث ما در لزوم شرط است نه صحت شرط، بعد می‌‌توان از «المؤمنون عند شروطهم» استفاده نمود که این شرط مخالف کتاب و سنت نیست و صحیح است و بیشتر از این به امر لزومی دلالت ندارد.
نقد کلام مرحوم صاحب جواهر
اولاً: در بحث «اوفوا بالعقود» مکرراً گفته‌‌ایم که عقود اعم از لازمه و جایزه همه آنها واجب مشروط هستند به وجود خود عقد. «اوفوا بالعقود» در واقع نفس عقد را مشروط به شرط واجب می‌‌کند، آن قرارها و عهدها را تضمین و واجب می‌‌کند، بله در عقود جایزه، چون از خارج دلیل خاص بر جواز داریم، این امر جداگانه‌‌ای است و ربطی به لزوم واجب مشروط از ناحیه «اوفوا بالعقود» ندارد.
ثانیاً: «المؤمنون عند شروطهم» هم‌چنانکه صاحب جواهر فرموده‌‌اند، مفاد آن، امر نیست، بلکه عندیّت است، در کنار شروط ماندن است اما نه اینکه صرفاً بخواهد صحت عهود و شروط را یادآور شود بلکه یک چیز بالاتر از صحت، می‌‌فرماید این عندیت باید در بقاء و استمرار هم ترک نشود و این نزدیک شروط بودن در واقع کنایه است از این که عقود نباید به هم بخورد، نباید فسخ شود، باید آنها را حفظ کنند، چون این تعابیر و استنباطات که از امور تأسیسه شارع نیست، بلکه استنباط و درک عرف از این عبارات این طور است، عرف متعارف به عقود خود ملتزم می‌‌شود و به هم زدن عقد و شروط را نمی‌‌پذیرد و صحیح نمی‌‌داند، همه اینها قرینه است بر اینکه «المؤمنون عند شروطهم» یعنی آن شروط و قرارها باید بقاءً نیز محفوظ مانده و از بین نرود. بله ما در عقود جایزه از خارج دلیل داریم که راجع به خود عقد است و راجع به شرطش نیست، بنابراین با «المؤمنون عند شروطهم» نیز لزوم شروط واجب اثبات می‌‌شود.
«اوفوا بالعقود» از دیدگاه مرحوم حکیم
مرحوم حکیم در «اوفوا بالعقود» یک نظر دیگری را طرح کرده است. ایشان می‌‌فرماید: اصلاً مفاد «اوفوا بالعقود» برای اثبات وجوب تکلیفی نیست، بلکه مفاد آن ارشادی است، یعنی شارع فرموده «اوفوا بالعقود» یعنی تمام عقود و معاملات شما فی نفسه صحیح است، ارشاد به صحت معاملات است نه اینکه بخواهد امر مولوی کند بر اینکه شما باید ملتزم به همه عقود و معاملات خود باشید. بنابراین، اوامر شارع دو قسم هستند: مولوی و ارشادی؛ و در معاملات،‌ اوامری مثل «اوفوا بالعقود» یا «المؤمنون عند شروطهم» اوامرشان ارشادی است.

تقریب اوامر ارشادی
مثال معروف در بحث اوامر ارشادی آیه شریفه (اطیعوا الله و اطیعوا الرسول و اولی الامر منکم)[2] می‌‌باشد، شارع فرموده از خدا و پیامبرش اطاعت کنید، بعد فرموده نماز بخوانید و روزه بگیرید و به احکام شرعی عمل کنید و از کار حرام پرهیز کنید. حالا اگر کسی نماز نخواند، در اینجا با دو امر مخالفت کرده است؟ یکی از «اطیعوا الله و اطیعوا الرسول» و دیگری از «اقیموا الصلاة»؛ اگر در واقع دو تا مخالفت باشد، باید دو تا عقوبت مستقل از هم نیز داشته باشد، آیا واقعاً دو تا معصیت در کارنامه آن فرد نوشته خواهد شد؟ یا فقط مجازات ترک صلاة؟ مسلماً دو تا عقاب نخواهد بود، بنابراین اطیعوا الله در واقع تذکر و ارشاد است،‌ می‌‌خواهد به مکلفین متذکر شود که در انجام واجبات و ترک محرمات اهتمام داشته باشند و حواسشان جمع شود. مرحوم حکیم می‌‌خواهد بگوید: مفاد «اوفوا بالعقود» هم همین طور است، یعنی شارع ارشاد می‌‌کند به اینکه متعاملین در عقد و معاملات خود جدی باشند و در کنار تعهدات خود باشند، بدون دلیل عقود را فسخ نکنند. اینجا اگر فردی در یک معامله‌‌ای، خانه‌‌ای را بفروشد و ثمن معامله را هم دریافت کند، ولی خانه را به مشتری تسلیم نکند، این خلاف شرع کرده است ولی دو تا خلاف شرع نبوده است، بلکه فقط حبس و غصب مال غیر کرده است و یک عقاب بیشتر ندارد و با «اوفوا بالعقود» عقاب مضاعف نمی‌‌شود.
خلاصه مطلب اینکه عموم ازمانی «اوفوا بالعقود» اقتضاء می‌‌کند که صحت معامله در تمام ازمنه محفوظ بماند و با فسخ، این معامله از بین نمی‌‌رود؛ لذا لزوم معامله را می‌‌توان از آن استفاده کرد، و در عقود جایزه، به خاطر وجود دلیل خارجی از تحت این عام خارج می‌‌شود و این دلیل خاص، مخصوص به خود این عقد است، اما شروطی که برای خود عقد جایز است، تخصیص بردار نیست؛ یعنی آن شرطی که برای عقد جایز است، آن تخصیص به شرط واجب مشروط سرایت نمی‌‌کند. خلاصه مرحوم حکیم در شرایط عقود جایزه شرط را لازم می‌‌داند. ایشان می‌‌فرماید:
«قوله (ع): «المؤمنون عند شروطهم» و نحوهما ليس في مقام جعل الحكم التكليفي، و الا لزم ترتب عقابين على البائع إذا امتنع عن تسليم المبيع إلى المشتري، عقاب الغصب و العدوان على مال الغير، و عقاب مخالفة وجوب الوفاء، و لا يمكن الالتزام بذلك فيتعين أن يكون المقصود منها الإرشاد إلى صحة العقد و الشرط و النذر، و مقتضى العموم الأزماني عموم الصحة بحسب الازمان، فيدل على اللزوم، و عدم ترتب أثر على الفسخ لو وقع، و قد خرج من ذلك نفس العقد الجائز، لما دل على الجواز و ترتب أثر الفسخ، و بقي الشرط الوقع في ضمنه على حاله، فلا يحتاج في إثبات اللزوم الى الوجوب التكليفي، و لو فرض الاحتياج إليه فالخارج عن عموم الآية نفس العقد، دون الشرط في ضمنه.»[3]
خوب ملاحظه می‌‌کنید که مرحوم حکیم، حتی در اوفوا بالنذور و اوفوا بالعقود، نظرشان همین است که این اوامر ارشادی هستند.
نقد کلام مرحوم حکیم
درباره اوامر ارشادی مثل آیه شریفه «اطیعوا الله و اطیعوا الرسول» مطلب مرحوم حکیم درست است، اما به طور کلی نمی‌‌توان ادعا کرد که در همه موارد، حتی در نذر و عهد و امثال ذلک، این اوامر ارشادی هستند و نمی تواند مولوی باشد و یک عقاب بیشتر ندارند. مثلاً کسی که نذر کرده واجباتش را انجام دهد، اگر با نذرش مخالفت کرد، اکثر فقها فرموده‌‌اند که دو تا عقاب دارد؛ چون هم ترک واجب کرده و هم مخالفت نذر کرده است، یا مثلاً اگر کسی یک عمل مستحبی را نذر کند، خود همین وجوب وفا به نذر، خودش در صورت تخلف حرمت می‌‌آورد، با اینکه خود عمل مستحبی است و ترکش عقاب ندارد و فقط یک فیض معنوی و الهی را از دست داده است.
همچنین نمی‌‌توان ملتزم به این شد که اگر کسی ملتزم شده به دوختن یک لباس، اگر انجام نداد، نمی‌‌توان گفت که فقط به خاطر عدم خیاطة ایشان عقوبت می‌‌شوند و نه به خاطر اوفوا بالعقود. بله در مواردی به مناسبت حکم و موضوع، و مساعدت عرف، می‌‌شود به این امر ملتزم شد، اما نه در همه جا و به نحو کلی، نمی‌‌توان به این مطلب پایبند شد.
پرسش: راجع عهد، آیه «وَ أَوْفُوا بِالْعَهْدِ إِنَّ الْعَهْدَ كانَ مَسْؤُلاً»[4] صریح هست که عقاب بر عهد است.
پاسخ: بله این آیه خیلی خوب است؛ سؤال می‌کند چرا خلاف عهد کردی؟
پرسش: در مورد «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» می‌توان گفت که در بعضی موارد، ارشادی است و در بعضی موارد، مولوی است؟
پاسخ: بله  مطلب همین طور است؛ «اطیعوا الله و اطیعوا الرسول» اوامر ارشادی و مولوی هر دو را شامل می‌شود.
«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»
 

[1] ـ مائده / 1.
[2] ـ نساء / 59.
[3] ـ مستمسک العروة الوثقی، ج12، ص272.
[4]. الإسراء, 34.
پاسخ
#9
مولوی بودن دلیل شرط-مضاربه به قصد انتفاع از منافع فقط
 
خلاصه جلسه
در این جلسه ارشادی یا مولوی بودن دلیل وجوب وفا به شرط و دیدگاه آقای حکیم و همچنین مساله مضاربه به قصد انتفاع از منافع فقط، مورد بررسی قرار می‌گیرد.

کلام آقای حکیم
«قوله تعالى «أوفوا بالعقود» و‌ قوله (علیه السلام) «المؤمنون عند شروطهم» و نحوهما ليس في مقام جعل الحكم التكليفي، و الا لزم ترتب عقابين على البائع إذا امتنع عن تسليم المبيع إلى المشتري، عقاب الغصب و العدوان على مال الغير، و عقاب مخالفة وجوب الوفاء، و لا يمكن الالتزام بذلك فيتعين أن يكون المقصود منها الإرشاد إلى صحة العقد و الشرط و النذر...»[b][1].[/b]
آقای حکیم «اوفوا بالعقود»[2] و «المؤمنون عند شروطهم»[3] را ارشادی می‌دانند و این مخالف با اصطلاح ارشاد در کلمات دیگران است. ما ابتدا تقسمات مولوی و ارشادی را بیان و سپس اختلاف نظر ایشان با دیگران را ذکر می‌کنیم.
تقسیم اوامر به ارشادی و مولوی
مراد از ارشادی عبارت است از اوامری و نواهی که تاثیر و نقشی در واقعیات از نظر حکم اعتباری و در استحقاق عقوبت ندارند و لذا مخالفتشان عقاب علی حده ندارد. مثال معروف آن «أَطيعُوا اللّهَ وَ أَطيعُوا الرَّسُولَ»[b][4][/b] است که خاصیت آن این است که اوامر و نواهی خارجی مانند وجوب روزه گرفتن، نماز خواندن و غیره را در معرض تاثیر قرار می‌دهد و لذا عقاب تنها بر ترک همان اوامر و نواهی مترتب می‌شود.
اما امر مولوی که مورد قبول همه است و کسی در مولوی بودن آن اختلاف ندارد عبارت از امر مولوی نفسی مانند «وَ أَقيمُوا الصَّلاةَ وَ آتُوا الزَّكاةَ»[5] می‌باشد که مخالفت آن موجب استحقاق عقاب می‌شود.
اما اوامر دیگری وجود دارد که مرحوم آخوند از آن ها تعبیر به مولوی طریقی کرده است. مراد از این نوع، اوامری هستند که مخالفت آن ها موجب استحقاق عقاب نمی‌شود ولی باعث می‌شوند اوامر و نواهی دیگر منجز شوند و بر مخالفتشان استحقاق عقاب مترتب شود. مانند اوامری مثل « صدّق العادل » که مربوط به احکام ظاهری به طرق می‌باشند. مخالفت حرمت و وجوب واقعی بما هو موجب استحقاق عقاب نیست اما بعد از امر به تصدیق عادل، اگر عادل بگوید فلان چیز واجب یا حرام است، آن حرمت و وجوب واقعی منجز و مخالفتش موجب استحقاق عقاب خواهد بود.
ارشادی در کلام آقای حکیم
از کلام آقایان مانند حکیم استفاده می‌شود که قائل به توسعه در معنای ارشادی هستند و مرادشان از آن، مطلق اوامر و نواهی می‌باشد که مخالفتشان بما هو موجب استحقاق عقاب نیست و لذا شامل مواردی که مرحوم آخوند مولوی طریقی می‌داند نیز می‌شود.
بر این اساس مرحوم آقای حکیم می‌فرماید: اگر «اوفوا بالعقود» و «المؤمنون عند شروطهم» در مقام جعل حکم تکلیفی باشد، لازمه آن این است که در صورتی که مثلا بائع، بر خلاف عقد، مبیع را به مشتری ندهد، مستحق دو عقاب شود زیرا از طرفی با انعقاد قرارداد، مشتری مالک می‌شود و لذا بر طبق ادله حرمت نگه داشتن عدوانی مال دیگران، عدم تسلیم مبیع به مشتری حرام و موجب عقاب می‌باشد و از سوی دیگر این کار مخالفت با وجوب وفا است و عقاب دارد. اما این لازمه (ترتب عقابین در فرض مخالفت) قابل التزام نیست بنابراین مفاد این دو، جعل حکم تکلیفی نیست بلکه ارشاد به صحت عقد، شرط و نذر می‌باشد و بر مخالفتشان بما هو استحقاق عقاب مترتب نیست اما موجب ترتب آن بر مخالفت ادله دیگر می‌شود. و لذا در این مثال بائع تنها به دلیل مخالفت با ادله حرمت امساک عدوانی مال غیر، مستحق عقاب است.
تفصیل در مقام
به نظر ما باید قائل به تفصیل شویم. کلام ایشان در باب نذر و عقد تمام است اما درباره شرط تمام نیست.
شخص با گفتن صیغه نذر، مالکیت اعتباری خداوند نسبت به ذمه اش را انشاء می‌کند و دلیل «فِ بنذرک» ارشاد به صحت نذر و این انشاء می‌باشد و با این دلیل ثبوتا یا اثباتا[6] مصداق ادله ملکیت و حرمت امساک ملک دیگری، ثابت می‌شود. ولی بر نفس مخالفت این امر ( به دلیل ارشادی بودن ) استحقاق عقاب مترتب نمی‌شود. و در این مساله فرق نمی‌کند که متعلق نذر امر مباح یا الزامی ‌باشد. بنابراین اگر متعلق نذر امر مباح باشد، در فرض مخالفت مستحق یک عقاب و اگر امر الزامی ‌باشد، مستحق دو عقاب خواهد بود. مثلا اگر فردی نذر کند که نماز واجب را بخواند، مالکیت خداوند نسبت به ذمه خود را انشاء می‌کند، و دلیل «فِ بنذرک» نیز این انشاء را صحیح می‌داند. بر این اساس در فرض نخواندن نماز، فرد هم با دلیل «صلّ» و هم با دلیل حرمت امساک ملک دیگری مخالفت کرده است و مستحق دو عقاب می‌باشد اما به خاطر مخالفت با دلیل «فِ بنذرک» مستحق عقاب سومی ‌نیست.
و همچنین «اوفوا بالعقود» مولوی به معنای این که بر مخالفت آن بما هو استحقاق عقاب مترتب شود، نیست بلکه ارشادی می‌باشد.
اما امر به وفا به عهد و امر به وفا شرط، مولوی می‌باشند و ارشادی نیستند زیرا ما وراء این امر و وجوب مفاد آن، ما دلیل دیگری که دلالت بر لزوم عمل به این التزام ناشی از عهد و شرط کند نداریم تا بگویم به وسیله امر به وفا به شرط و عهد، موضوع آن دلیل و بالتبع لزوم عمل به این التزام ثابت می‌شود. بلکه از ابتدا حکم به لزوم التزام، به وسیله «فِ بالعهد» و «المؤمنون عند شروطهم» ثابت می‌شود.
سوال: تبیین شما در نذرهای عدمی‌ چگونه قابل انطباق است؟
پاسخ: در نذر خداوند مالک اعتباری ذمه ما از حیث متعلق نذر می‌شود و فرقی نمی‌کند که متعلق آن، انجام چیزی یا ترک آن باشد. اگر متعلق فعل باشد، خداوند در ذمه ما مالک آن فعل است و ما باید با اتیان آن تفریغ ذمه کنیم و اگر متعلق عدم باشد، باید با استمرار ترک و عدم اقدام به آن به نحو مستمر، ترک را تحویل دهیم. و در هر دو فرض، در صورت مخالفت، تنها به دلیل عدم اداء ملک غیر، مستحق عقاب هستیم.
سوال: تا وقتی که طلبکار مطالبه طلب خود نکند بر بدهکار اداء لازم نیست اما بعد از مطالبه، اداء لازم می‌شود، بر این اساس چه اشکال دارد که بگوییم با نذر، خداوند طلبکار می‌شود و «فِ بالنذر» حکم مولوی است که مفادش مطالبه و لزوم اداء چیزی می‌باشد که شخص با نذر، بدهکار به خداوند شده است؟
پاسخ: به مقتضای ادله حرمت امساک ملک غیر، شخص بدهکار باید در صورت مطالبه مالک، مال را به او تحویل دهد و در صورت مخالفت مستحق عقاب است و «فِ بالنذر» با ارشاد به تحقق مالکیت اعتباری خداوند نسبت به ذمه مالک از حیث متعلق نذر، موضوع آن ادله و بالتبع لزوم رد را به وجود می‌آورد. و تنها این مقدار در ترتب استحقاق عقاب نقش دارد اما بر مخالفت خودش بما هو عقابی مترتب نمی‌شود.[7]
متن عروة
«مسألة إذا دفع إليه مالا و قال اشتر به بستانا مثلا أو قطيعا من الغنم فإن كان المراد الاسترباح بهما بزيادة القيمة صح مضاربة و إن كان المراد الانتفاع بنمائهما بالاشتراك ففي صحته مضاربة وجهان من أن الانتفاع بالنماء ليس من التجارة فلا يصح و من أن حصوله يكون بسبب الشراء فيكون بالتجارة و الأقوى البطلان مع إرادة عنوان المضاربة إذ هي ما يكون الاسترباح فيه بالمعاملات و زيادة القيمة لا مثل هذه الفوائد نعم لا بأس بضمها إلى زيادة القيمة و إن لم يكن المراد خصوص عنوان المضاربة فيمكن دعوى صحته للعمومات‌»[b][8] .[/b]
اگر بر طبق عقد مضاربه، مالی به عامل داده شود تا با آن خرید و فروش کند و در سود اضافه بر راس مال، شریک باشند، این از مصادیق مسلم مضاربه صحیح می‌باشد. مثل این که مالک به کسی که کارش خرید و فروش میوه است پولی دهد تا با آن باغی بخرد و با فروش میوه آن کسب سود کند، و در مقابل در سود حاصل از این خرید و فروش شریک باشد.
اما اگر پول را به عامل بدهد تا فقط باغی را بخرد و در مقابل، در حصه ای از میوه‌های آن شریک باشد، آیا این مضاربه صحیح است؟
مرحوم سید می‌فرمایند: دو وجه در مساله وجود دارد؛ وجه مضاربه صحیح بودن این معامله این است که میوه و نماء به وسیله تجارت و خرید و شراء حاصل شده است.
وجه عدم مضاربه بودن این قرارداد، این است که در مضاربه باید هدف، استرباح از طریق خرید و فروش و افزایش راس المال باشد در حالی که در این فرض، هدف از خریدن باغ، کسب سود از طریق فروش میوه آن و افزایش راس المال نیست بلکه تنها هدف، خریدن باغ و شراکت در میوه آن می‌باشد.
سید در ادامه این وجه را می‌پذیرند و می‌فرمایند اقوی این است که مضاربه عرفا شامل این مورد نمی‌شود اما می‌توان به عنوان معامله براسه (غیر از مضاربه) حکم به صحت آن کرد.
کلمات فقهاء در مساله
آقای حکیم کلمات فقهاء در مساله را ذکر کرده‌اند[9] که ما برخی از آن ها را نقل می‌کنیم.
کلام علامه در قواعد
«و لو شرط أن يشتري أصلا يشتركان في نمائه كالشجر أو الغنم فالأقرب الفساد، لأنّ مقتضى القراض التصرّف في رأس المال.»[b][10][/b]
مرحوم علامه در قواعد می‌فرمایند اگر مالک پولی به عامل دهد تا با آن درختی یا گوسفندی بخرد و در مقابل در میوه و نماء آن شریک باشد،[11] مضاربه صحیح نیست زیرا در مضاربه نظر طرفین به این است که عامل با به وسیله تصرف در راس المال و خرید و فروش موجب افزایش راس المال شود و در مقابل، در این اضافه مال شریک باشد مثلا مالک هزار دینار به عامل می‌دهد به امید این که با تصرف در آن، این مقدار هزار و دویست دینار شود، در حالی که در مساله مورد نزاع، تصرفی در راس مال برای افزایش راس المال صورت نمی‌گیرد بلکه عامل مامور می‌شود که فقط درخت یا گوسفندی بخرد تا طرفین از منافع آن بالشراکة بهره ببرند.
کلام محقق کرکی
محقق کرکی در ذیل کلام علامه در قواعد، علاوه بر تبیین وجه علامه، وجه دیگری ذکر فرموده‌اند. ایشان می‌فرماید: به مقتضای عقد مضاربه، هدف از قرارداد این است که فرد به وسیله تجارت کسب سود کند. و در محل نزاع این عنوان محقق نیست.[12]
آقای حکیم بعد از نقل کلام محقق کرکی می‌فرماید فرق بین دو تعلیل ( تعلیل علامه و تعلیل محقق کرکی ) واضح نیست.[13]
تبیین مراد محقق کرکی
گاهی به وسیله تجارت، استرباح محقق می‌شود ولی افزایش راس مال وجود ندارد. مثل این که انسان با هزار دینار دو جنس خریده که قیمت یکی معادل هزار دینار می‌باشد در این صورت، عنوان استرباح بالتجاره صادق است زیرا علاوه بر جنسی که هزار دینار است یک جنس دیگری را نیز به دست آورده است اما چون دوباره با آن معامله نشده است تا زیاده راس المال حاصل شود و قصد هم بر انجام چنین معامله ای نیست، عنوان افزایش راس مال با تصرف صادق نمی‌باشد. بنابراین می‌توان تصور کرد که گاهی عنوان الاسترباح بالتجارة وجود داشته باشد ولی عنوان تحصیل الربح بالتصرف صادق نباشد. محقق کرکی می‌خواهند بفرمایند مقتضای مضاربه الاسترباح بالتجارة و تحصیل الربح بالتصرف می‌باشد ولی هیچکدام از دو عنوان بر فرض مورد بحث منطبق نیست. زیرا استرباح بالتجارة صادق نمی‌باشد زیرا هدف فقط خرید درخت و یا گوسفند و انتفاع طرفین در میوه و یا نماء آن می‌باشد و تحصیل الربح بالتصرف نیز وجود ندارد زیرا قرار نیست با فروش آن درخت یا گوسفند، راس المال افزایش پیدا کند.
سوال: رأس المال در واقع باید از اثمان باشد؟
پاسخ: بله از اثمان است زیرا در باب مضاربه، آقایان مفروض گرفته‌اند که راس المال باید از اثمان باشد که در این صورت قهراً دو وجه مطرح می‌شود.
 
«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»
 

[1] مستمسك العروة الوثقى، ج‌12، ص: 272
[2] المائدة،1
[3] تهذيب الأحكام، ج‌7، ص: 371
[4] این مضمون به تکرار در قران ذکر شده است یک نمونه آن التغابن 12می باشد.
[5] این مضمون به تکرار در قران ذکر شده است یک نمونه آن البقره43 می باشد.
[6] استاد می‌فرماید یا با نفس این دلیل موضوع حرمت امساک مال دیگری در واقع و عالم ثبوت به وجود می‌آید و یا این که قبلا به وجود آمده است و این دلیل کشف از آن می‌کند.
[7] به عبارت دیگر حضرت استاد می‌خواهند بفرمایند اگر مفاد «فِ بالنذر» مطالبه باشد، باز هم مولوی به معنای این که بر مخالفتش بما هو عقاب مترتب باشد نخواهد بود. بلکه ادله حرمت امساک ملک غیر، دلالت بر لزوم رد ملک دیگران در صورت مطالبه می‌کند. و دلیل «فِ بالنذر» تنها ارشاد به تحقق موضوع این ادله که عبارت از تحقق ملک برای خداوند و مطالبه آن است، می‌باشد. و لذا بر مخالفت آن بما هو عقابی مترتب نمی‌شود.
[8] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج‌2، ص: 645
[9] مستمسك العروة الوثقى، ج‌12، ص: 273
[10] قواعد الأحكام في معرفة الحلال و الحرام، ج‌2، ص: 335
[11] نه این که درخت و یا گوسفند را از باب مقدمه بخرد تا دوباره بفروشد و راس المال از این طریق افزایش پیدا کند و طرفین در این اضافه مال شریک باشند.
[12] جامع المقاصد في شرح القواعد، ج‌8، ص: 77« قوله: (و لو شرط أن يشتري أصلا يشتركان في نمائه، كالشجر أو الغنم، فالأقرب الفساد، لأنّ مقتضى القراض التصرف في‌ رأس المال).
أي: لتحصيل الربح بالتصرف، و فوائد ما ذكر تحصل من عين المال لا من تصرف العامل، و لأنّ مقتضى القراض الاسترباح بالتجارة، و ليس موضع النزاع كذلك، فلا يصحّ القراض عليه، و هو الأصح. »
[13] مستمسك العروة الوثقى، ج‌12، ص: 273« قال في القواعد: «و لو شرط أن يشتري أصلا يشتركان في نمائه- كالشجر و الغنم- فالأقرب الفساد، لأن مقتضى القراض التصرف في رأس المال»، و في جامع المقاصد: «و لأن مقتضى القراض الاسترباح بالتجارة، و ليس موضوع النزاع كذلك، فلا يصح القراض عليه. و هو الأصح». و لم يتضح الفرق بين التعليلين. »
پاسخ
#10
صور ثلاثه شراکت در نماء
 
خلاصه جلسه
در این جلسه، صور ثلاثه شراکت در نماء، با تقریب صاحب جواهر و ایراد مرحوم حکیم بررسی و نظر تکمیلی استاد مدظله برای تصحیح صورت اول، بیان خواهد گردید. و در نهایت مسأله اشتراط شراکت در خسارت، مورد نقد و بررسی قرار خواهد گرفت.
بیان استاد مدظله
گفتیم که مرحوم سید می‌‌فرماید: اگر مالک، مالی را در اختیار عامل قرار دهد برای تجارت کردن، این مضاربه است و هیچ اشکالی ندارد، ولی اگر برای غیر تجارت باشد، اینجا دیگر به آن مضاربه گفته نمی‌‌شود و به عنوان مضاربه، معامله صحیحی نیست، ولی اگر اصل معامله برای تجارت باشد و این معامله ضمیمه‌‌‌‌ای هم داشته باشد مثل نماء، اینجا نیز اشکالی ندارد.
تقریب کلام صاحب جواهر توسط مرحوم حکیم
کلام صاحب جواهر: «نعم لو شرط أن يشتري أصلا يشتركان في نمائه كالشجر أو الغنم قيل: يفسد بل لم أجد من جزم بالصحة من أصحابنا و ذلك لأن مقتضاه أي القراض الاشتراك في الربح الحاصل من التصرف في رأس المال و إن تبعه النماء أيضا في بعض الأحوال لا حصره في الربح الحاصل من نماء المال مع بقاء عينه، لا أقل من الشك في تناول الإطلاقات له و الأصل الفساد و لكن مع ذلك فيه تردد مما سمعت، و من إمكان منع اعتبار ذلك في القراض الذي هو دفع المال من ربه، و العمل من العامل و الاشتراك فيما يحصل من ذلك، سواء كان نماء فعل أو مال، إذ هو أيضا مسبب من فعل العامل الذي هو شراء ذي النماء، لكن يقوى في النظر الأول.
نعم لو قال له: اشتره و ما يحصل من ارتفاع قيمته و من نمائه فهو بيننا، فالأقوى الصحة، لإطلاق الأدلة، كما لو أنه اتفق نماء أعيان المضاربة قبل بيعها، شارك في النماء قطعا، و دعوى- اعتبار شراء مع بيع و لو مرة في المضاربة- واضحة المنع، و بذلك ظهر لك أن لشركة العامل في النماء صورا ثلاثة إحداها معلومة الصحة، و الثانية مظنونة، و الثالثة يشك في شمول الإطلاق لها، و الأصل الفساد، كما أنه ظهر لك من ذلك ما في المسالك و غيرها فلاحظ و تأمل».[b][1][/b]
مرحوم حکیم می‌‌فرماید: صاحب جواهر، عقد مضاربه با ضمیمه را با صور ثلاثه ترسیم کرده است و فرموده:
صورت اول (مظنونة الصحة): مالک مالی را در اختیار عامل قرار می‌‌دهد که تلاش کند جهت ازدیاد سرمایه و تحصیل سود با رأس المال و نماء حاصله و گفته هر چه که حاصل شود از ارتفاع قیمت و ثمرات، مال هر دو نفرمان باشد، یعنی شریک در ارتفاع قیمت و نماء حاصله، این نحو معامله کردن، الاقوی الصحة للاطلاق ادله.
نظر استاد مدظله: خوب از اینکه صاحب جواهر کلمه اقوی را به کار برده است، معلوم می‌‌شود که احتمال عدم صحت نیز وجود دارد، منتها ارجح، صحت معامله است. مرحوم صاحب جواهر، صورت اولی را تعبیر کرده به مظنونة الصحة.
صورت دوم (معلومة الصحة): اگر نماء رأس المال به طور اتفاقی قبل از شروع تجارت توسط عامل، ایجاد شود، در این صورت هم قطعاً مالک و عامل با هم شریک هستند؛ چون از اول قرار و عهدی نسبت به نماء در بین نبوده است و به طور اتفاقی آن عین مشتراط، نمائی پیدا کرده است، مثلاً باغی یا بستانی بوده (رأس المال) و به طور اتفاقی حاصل داده است، یا مورد معامله، حیوانی بوده است که بعد از عقد آن حیوان صاحب بچه‌‌ای شده است، یا حیوان شیردهی شده است.
در این صورت هم قطعاً مضاربه صحیح است، هم در ازدیاد رأس المال و هم در نماء حاصله و این را نیز تعبیر کرده به معلومة الصحة.
صورت سوم (مشکوکة الصحة): اینکه مالک رأس المالی را در اختیار عامل قرار دهد و قبل از بیع، مالک بگوید از نماء خود رأس المال استفاده کنیم شراکةً، یعنی در خود معامله ذکر شود که از نماء رأس المال شراکةً بهره‌‌مند شوند، و این وجه صحیح نیست، چون خلاف احکام مضاربه است.
نظر استاد مدظله: هر چند این وجه از صور ثلاثه، به طور قطع به عنوان مضاربه صحیح نمی‌‌باشد، ولی آیا نمی‌‌شود این نوع قرارداد را منطبق کنیم به یک نوع معامله عرفی که اشکال قبلی را نداشته باشد و بتوانیم به ادله عمومات صحت معاملات تمسک کرده و این معامله را تصحیح کنیم؟ در آخر بحث امروز محملی برای این تطبیق بیان خواهیم نمود.
ایراد مرحوم حکیم به صور ترسیمی صاحب جواهر
مرحوم حکیم می‌‌فرماید: صورت دوم را که صاحب جواهر طرح کرده است و گفته معلوم الصحة است، دقیقاً عکس آن صادق است؛ چون نماء به صورت اتفاقی حاصل شده است و متعاقدین در حین عقد، متعرض نماء نشده بودند و قهراً اگر نمایی حاصل شود، طبق قاعده متعلق به خود مالک است و عامل در آن نماء شراکتی ندارد، چون نماء متعلق به مالکش می‌‌باشد و عامل در آن هیچ مشارکتی نداشته است؛ به خلاف صورت اول که مالک متعرض موضوع شده است و هم رأس المال و هم نماء احتمالی را در عقد قید کرده است که ارتفاع رأس المال و حصول نماء هر دو شریک هستند و مثل شرطی که در عقد مضاربه ذکر می‌‌شود و اینجا توقف در صحت معنی ندارد و بدون تردید صحیح است.
تقریب کلام صاحب جواهر توسط استاد مدظله
ولی به نظر می‌‌رسد که صاحب جواهر می‌‌خواهد بفرماید که در آنجایی که تجارت با رأس المال یا تجارت با نماء حاصله، هر دو یا یکی اصل و دیگری بالضمیمه، مورد تجارت قرار گیرند، اینجا محل بحث نیست، درست است و جای بحث اینجاست که اگر خود رأس المال و ازدیاد قیمت آن مورد عقد باشد و متعلق غرض متعاملین همان بوده باشد ولی بعد به طور اتفاقی نمایی هم حاصل شود، هر چند از اول غرض از عقد، یکی بوده است، اما نماء هم اتفاقی به آن غرض اضافه شده است و چون غرض مرکب شد، اینجا جای شک و تأمل هست و به خاطر همین است که صاحب جواهر به اقوی تعبیر می‌‌کند و قطعی نظر نمی‌‌دهد.
بنابراین اگر منحصراً مفاد عقد را نماء قرار دهند نه ازدیاد و ارتفاع رأس المال را، اینجا بلااشکال مضاربه باطل است. اما اگر این نماء در ضمن یک عقد، مطرح شود و ضمیمه عقد مضاربه شود و یا به طور اتفاقی نمایی حاصل شود، در این دو مورد اشکالی ندارد و ادله اطلاقات شامل این دو مورد می‌‌شود.
تصحیح شراکت در نماء
استاد مدظله می‌‌فرماید: معلوم شد که شراکت در نماء به طور مستقل و مجزاء چون شرایط مضاربه را ندارد، لذا به عنوان عقد مضاربه صحیح نیست، اما آیا می‌‌شود در قالب یک عقد مستأنف مستقل، این طور معاملات را تصحیح نمود؟
انطباق شرکت در نماء با اجاره
ممکن است گفته شود این شبیه به اجاره است، مالک، عامل را اجیر کرده که روی بستان کار کند و از ثمرات بستان، اجرت المثل پرداخت شود ولی این معامله نمی‌‌تواند مصداق معامله اجاره باشد، چون در اجاره، مورد اجاره، زمان اجاره، مدت مورد اجاره، باید دقیقاً مشخص شود، اما در ما نحن فیه نماء، وضعیتش معلوم نیست چقدر است، چه زمانی نماء داده است، چقدر نماء داده است، همه اینها غرری است و در اجاره غرر مبطل اجاره است. بنابراین شرکت در نماء با مسئله اجاره قابل تطبیق نیست.
رفع شبهه بطلان انطباق
استاد مدظله می‌‌فرماید: ممکن است به نوعی بتوان غرر موجود در ما نحن فیه را رفع نمود و این گونه شود که ادله‌‌ای که دلالت بر بطلان معاملات غرری دارد اعم از ادله عقلی و روایی و اجماعات موجود، همه اینها برای غیر معاملات عرفی، از جمله مضاربه عرفی صادق است،‌ مثلاً بیع با اجاره نباید غرری باشد، اما اگر معامله‌‌ای، مضاربه عرفی برایش صدق کند، مثلاً گفته شود که شما این کار را انجام بده و مزد کار خودت را خواهی گرفت از ربح حاصل، اما عنوان مضاربه را ندارد،‌ مثل اجاره عرفی می‌‌ماند و اگر عنوان مضاربه را نداشته باشد، قهراً ادله نهی غرر شامل این معامله نمی‌‌شود و می‌‌توان در این مورد به عمومات ادله صحت تمسک نمود.
پرسش: قرارداد مضاربه که اجرا می‌کنند قرارداد این هست که سودی که از تجارت حاصل می‌شود بین دوتا باشد یا مطلق سود را قرارداد بستند؟
پاسخ: مطلق سود قرار دادند منتها آیا آن ادله شراکتی که در مضاربه هست با اجاره متفاوت است، اینها می‌خواهند بگویند که همین مورد هم می‌گیرد اگر منحصر باشد به خوردن و آشامیدن و مبادله کردن، یعنی زیادی قیمت مطرح نباشد آن یقیناً خارج است اما اگر مرکب باشد بین هر دو از اینها، یقین به خروج نداریم، لذا اشکالی ندارد بگوییم اطلاقات ادله این را هم می‌گیرد این فرمایش ایشان است.

پرسش: می‌شود مفاد این عقد اباحه معوضه باشد یعنی اجازه می‌دهد که در مال من کار کنند اگر کار کرد در قبال او قسمتی از ربح را به او داده بشود ؟
پاسخ: نه، تنها اجازه نیست مثل آن کسی است که لباسی برای دوختن به خیاط می‌‌دهد، عین همان است کأنّ یک نحوه تعهد دارد تنها اذن نیست ما قبول نداریم آقای خوئی که می‌فرمایند فقط اذن است ما قبول نداریم نه کسی که پول می‌گیرد این تعهد دارد برای این عمل نه اینکه فقط، اذن انجام کار باشد. این طور بکنم آن هم می‌گوید بله من هم اگر خواستم. به حسب معمول این را شرعاً می‌توانند فسخ کنند اینها هر کدام یک بحث دیگری است والّا قرار خارجی با مضاربه عبارت از یک نحوه تعهدی است مثل باب اجاره.
متن عروة: «مسألة إذا اشترط المالك على العامل أن يكون الخسارة عليهما كالربح أو اشترط ضمانه‌ لرأس المال ففي صحته وجهان أقواهما الأول لأنه ليس شرطا منافيا لمقتضى العقد كما قد يتخيل بل إنما هو مناف لإطلاقه إذ مقتضاه كون الخسارة على المالك و عدم ضمان العامل إلا مع التعدي أو التفريط‌».[b][2][/b]
یکی از مباحث فرعی در باب مضاربه، این است که اگر مالک در حین عقد شرط کرد که اگر خسارتی در این معامله وارد شود، مثل ربح و سود، با هم شریک هستیم، در اینجا مرحوم سید می‌‌فرماید: در این مسئله دو وجه است و اقواهما الاول.
نظر استاد مدظله: در این مسأله اجماع داریم که در صورت عدم افراط و تفریط هیچ ضمانی وجود ندارد؛ چون ید، ید امانی است نه ضمانی، مالک رأس المال را به عامل تحویل داده است تا با آن تجارت کند و اگر خسارتی به رأس المال وارد شده، اینجا عامل هیچ ضمانتی ندارد، هر چند در معامله ضرر کند، بنابراین عامل ضامن خسارت نیست. حال اگر مالک چنین شرط کند، آیا این شرط صحیح است؟ مرحوم سید می‌‌فرماید اقوی این است که شرط صحیح است و اشکالی ندارد؛‌ چون شرطی جایز نیست که مخالف کتاب و سنت باشد، و این شرط خلاف مقتضای خود عقد است، مرحوم سید می‌‌فرماید: این شرط مخالف مقتضای عقد نیست بلکه مخالف با اطلاق عقد است.
تشقیق «الامین لا یضمن» در کلام مرحوم حکیم
مرحوم حکیم می‌‌فرماید: اصولاً شروط و قیودی که مخالف کتاب و سنت است و منتهی به تحلیل حرام و تحریم حلال می‌‌شود، این شروط باطل است و بر خلاف مقتضای عقد است، اما بعضی از شروط هر چند مخالف با اطلاق عقد است ولی مخالف با کتاب و سنت نیست، این شرط صحیح است، مخالف بنای عقلاء نیست، مثلاً در باب مضاربه اگر شرطی گذاشته شود که بر خلاف اقتضای عقد باشد، اینجا اشکالی ندارد؛ چون با همین شرط، عقد عدم اقتضایی را مقتضی کرده‌‌ایم. اگر ما گفتیم که الامین یضمن، یعنی امین فردی است که اقتضای ضمان را ندارد، اینجا می‌‌توان با یک شرط و دلیل خارج آن را قابل ضمان بکنیم، بنابراین در عبارت الامین لا یضمن دو تعبیر و تفسیر وجود دارد.
تعبیر اول: اینکه گفته شود الامین لا یضمن، یعنی امین کسی است که اقتضای ضمان را ندارد، اگر این طور تأویل کنیم، هیچ اشکالی ندارد که به وسیله یک دلیل خارجی، این امین را مقتضی کنیم، یعنی مقتضی ضمان را به وسیله دلیل خارجی در آن ایجاد کنیم.
تعبیر دوم: اما اگر مقتضای «الامین لا یضمن» این باشد که مقتضای عدم ضمان را دارد، یعنی شرط ضمان بردار نیست، با این تأویل اگر کسی بخواهد به وسیله شرطی آن را ضامن کند، این منتهی به مخالفت کتاب و سنت می‌‌شود و جایز نیست.
استاد مدظله: نهایتاً نظر مرحوم حکیم، همان شق اول است و معتقد است که مراد عدم الاقتضاء است نه اقتضاء عدم.
 
 
«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»
 

[1] ـ جواهر الکلام، ج26، ص344.
[2] ـ العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج‌2، ص 646‌.
پاسخ


موضوعات مشابه ...
موضوع نویسنده پاسخ بازدید آخرین ارسال
  شرایط اصلی مضاربه (تمهیدی) 83068 5 10,019 16-دي-1394, 08:54
آخرین ارسال: رضا اسکندری

پرش به انجمن:


کاربران در حال بازدید این موضوع: 1 مهمان