«تقریر» مضاربه

[احمدرضا]

شرط ضمان در عقد مضاربه-معنای شرط مخالف کتاب و سنت

خلاصه جلسه
در این جلسه، نظر آقای حکیم درباره شرط ضمان در عقد مضاربه و همچنین نظر شیخ انصاری و نظر ایشان درباره معنای شرط مخالف کتاب و سنت تبیین می‌شود.
شرط ضمان در عقد مضاربه
در باب اشتراط ضمان در عقد مضاربه، آقای حکیم مطالبی دارند که ما ابتدا مقداری از آن را بیان می‌کنیم و سپس مقداری از کلام شیخ انصاری در باب شروط را ذکر می‌نماییم.
کلام آقای حکیم
آقای حکیم می‌فرمایند: شرط مخالف مقتضی عقد به سه شکل قابل تصویر است. گاهی مخالف مضمون عقد، گاهی مخالف حکم عقلائی (مخالف لوازم عرفی عقد) و گاهی مخالف حکم شرعی مستفاد از کتاب و سنت می‌باشد.
ایشان در ادامه می‌فرمایند: شرط ضمان در مضاربه، مخالف مضمون عقد نیست همچنانکه مخالف حکم عقلاء نیز نمی‌باشد. عقلاء چنین شرطی را لغو نمی‌دانند. بنابراین از این دو حیث مخالف مقتضی عقد نیست. و لذا اگر این شرط را مخالف مقتضی عقد بدانیم باید به اعتبار مخالفت با حکم شرعی مستفاد از کتاب و سنت باشد.
ایشان سپس می‌فرمایند: این شرط وقتی مخالف کتاب و سنت به حساب می‌آید که عدم ضمان مستفاد از روایات، برای مضاربه، به دلیل اقتضای مضاربه باشد که در این صورت این شرط مخالف مقتضی عقد از این حیث خواهد بود زیرا بر این اساس، عقد مضاربه مقتضی عدم ضمان است ولی بر خلاف این اقتضاء، به وسیله شرط، جعل ضمان شده است. اما اگر این عدم ضمان، به دلیل عدم اقتضاء ضمان باشد در این صورت این شرط مخالف کتاب و سنت نیست و مشمول دلیل «المؤمنون عند شروطهم»[b][1] [/b]می‌شود. زیرا عدم اقتضاء ضمان، منافاتی با تحقق این اقتضاء به وسیله یک عامل دیگر، ندارد. [2]
در ادامه ایشان می‌فرمایند: ادله ظهور ندارند که نفی ضمان در عقد مضاربه، به خاطر اقتضای عدم ضمان است و لذا ممکن است به دلیل عدم اقتضاء باشد که در نتیجه مخالفت شرط ضمان با حکم شرعی مستفاد از کتاب و سنت واضح نیست بنابراین به اصل عملی رجوع می‌کنیم و مفاد اصل، عدم مخالفت است. بلکه متفاهم عرفی، نفی ضمان از باب عدم اقتضاء می‌باشد.
بنابراین ایشان در نهایت با این استظهار، به وسیله دلیل اجتهادی عدم مخالفت شرط ضمان با مقتضی عقد (به معنای مخالفت با حکم مستفاد از کتاب و سنت) را ثابت کردند. و در قبل نیز، در فرض عدم تمامیت دلیل اجتهادی، مقتضی اصل عملی در مقام را عدم مخالفت این شرط دانستند.[3]
ایشان سپس به بررسی دلالت برخی از روایات بر مخالفت یا عدم مخالفت شرط ضمان با کتاب و سنت پرداخته‌اند، که فعلا متعرض آن نمی‌شویم.
مراد از اصل در کلام آقای حکیم و مناقشه در آن
مراد از اصل در کلام آقای حکیم، اصل عدم ازلی می‌باشد. در ازل کتاب و سنت و حکم مستفاد از آن وجود نداشته و در نتیجه مخالفتی هم شرط ضمان با حکم مستفاد از کتاب و سنت نداشته است،[4] سپس شک می‌کنیم آیا با نزول کتاب آسمانی بر پیغمبر صلی الله علیه و آله و یا با سنتی که ایشان بیان کردند، حکمی ‌ثابت شد که تا این شرط مخالف آن باشد، استصحاب عدم می‌کنیم. و می‌توان به شکل دیگری نیز این استصحاب عدم ازلی را تصویر کنیم. این شرط قبل از تحققش، مخالف با کتاب و سنت نبوده است، شک می‌کنیم بعد از تحقق، مخالفت به وجود آمد، استصحاب عدم می‌کنیم. این تصویر از استصحاب عدم ازلی، بهتر از تصویر قبل[5] است.
.................................................................................................................................................................................................................... ص127
استصحاب عدم ازلی مورد پذیرش مرحوم آخوند، آقای حکیم و آقای خوئی می‌باشد. اما ما آن را قبول نداریم زیرا همچنانکه بارها متذکر شدیم،[6] شرط حجیت استصحاب این است که عرفی باشد در حالی که عرف اصلا در موارد جریان استصحاب عدم ازلی، حالت سابقه تصور نمی‌کند و متوجه چنین حالت سابقه ای نیست. بنابراین این استصحاب حجت نیست.
مطالب شیخ انصاری
مطلب اول: معنای شرط در روایات
مرحوم شیخ ابتدا به عنوان یک بحث کلی قبل از ورود به مباحث شرایط صحت شروط، به ذکر معنای اصطلاحی و عرفی شرط می‌پردازند و می‌فرمایند: از نظر عرفی شرط دو معنا دارد که یکی از آن دو به معنای الزام و التزام می‌باشد و این الزام و التزام گاهی به معنای مصدری و گاهی به معنای مفعولی به معنای مشروط و ملتَزم است. مانند خلق که گاهی مراد معنای مصدری و گاهی معنای مفعولی به معنای مخلوق می‌باشد.
ایشان سپس شرط وارد در روایات را به این معنا عرفی و اعم از معنای مصدری و مفعولی می‌دانند. اما این که شرط به معنای مصدری با شرط به معنای مفعولی مشترک لفظی هستند یا این استعمال از باب حقیقت و مجاز است در حکم مساله تاثیری ندارد بلکه حکم در هر دو فرض واحد می‌باشد.[7]
مطلب دوم: اشتراط جائز بودن و عدم مخالفت با کتاب و سنت در صحت شرط
مرحوم شیخ در ضمن شرایط صحت شروط، دو شرط را با دو عنوان مستقل ذکر می‌کنند. یکی جائز و سائغ بودن شرط و دیگری عدم مخالفت آن با کتاب و سنت. اما از مجموع بیانات ایشان استفاده می‌شود که دلیل شرط اول، نیز می‌تواند ادله مخالفت کتاب و سنت باشد اما چون بحث مفصل بوده، ایشان ترجیح داده‌اند که سائغ بودن شرط را به عنوان مستقل ذکر کنند و در مقام بیان دلیل، تنها به ادله تحلیل حرام و تحریم حرام استدلال کنند[8] و عدم مخالفت با کتاب و سنت را نیز جداگانه بیان نمایند و به ادله مخالفت شرط با کتاب و سنت تمسک کنند.[9]
سائغ بودن شرط
شیخ می‌فرمایند: شرطی نافذ است که جائز و سائغ باشد بنابراین اگر زمین را بفروشد و در ضمن آن، شرب خمر را شرط کند، این شرط باطل است زیرا شرب خمر در شرع حرام می‌باشد.[10]
عدم مخالفت شرط با کتاب و سنت
شیخ می‌فرماید شرط دیگر صحت شروط، عدم مخالفت با کتاب و سنت می‌باشد.[11]
ایشان در ادامه با توسعه در معنای «کتاب»، مراد از آن را «ما کتب الله علی عباده» می‌دانند. تمام دستورات و برنامه هایی که خداوند برای بندگانش قرار داده مصداق کتاب است و لو در قران ذکر نشده و پیغمبر صلی الله علیه و آله بیان کرده باشند.[12]
اشکال به نظر مرحوم شیخ درباره معنای «کتاب»
به نظر ما نیازی به این توسعه و تصرف در معنای کتاب نیست بلکه مراد از آن همچنانکه ظاهر است، خصوص قران می‌باشد اما مخالفت با دستورات پیامبر صلی الله علیه و آله نیز مصداق مخالفت کتاب است زیرا یکی از دستورات قران، اخذ به دستورات ایشان می‌باشد.
ادامه کلام شیخ
شیخ در ادامه می‌فرماید مستفاد از روایات این است که شروطی نافذ هستند که هم التزام (به معنای مصدری) و هم مشروط و ملتَزم (به معنای مفعولی) خلاف کتاب و سنت نباشد.
مثال اول[13] عبارت است از این که به نحو شرط فعل نه شرط نتیجه، شرب خمر، شرط شود. این التزام به شرب خمر، مخالف حکم خداوند نسبت به تحریم این فعل در کتاب و سنت می‌باشد.
.................................................................................................................................................................................................................... ص128
مثال دوم[14] این است که وارث بودن شخصی غیر از ورثه، شرط شود. این ملتزم و الزام طرف مقابل به آن، خلاف حکم شارع نسبت به تعیین اشخاص مشخصی به عنوان وارث می‌باشد.
تذکر
مراد از اشتراط امری مخالف کتاب و سنت چه به نحو التزام یا ملتزم این نیست که شارط امری را که در دین نیست تشریع کند و مثلا بگوید فلان شخص را من از نظر شرع، وارث قرار می‌دهم بلکه نظر شیخ به این است که شخص در برابر دستگاه تشریع الهی و احکام خداوند، اموری خلاف آن احکام را به وسیله شرط، اعتبار کند. و لذا در این مثال می‌گوید بر خلاف حکم خداوند بر وارث نبودن فلان شخص، من او را وارث قرار می‌دهم. این تشریع نیست. اما مخالف با احکام الهی است زیرا خداوند متعال حکمی ‌دارد و شارط در مقابل آن حکم دیگری جعل کرده است.
در بحث سائغ و جائز بودن شرط نیز مراد تشریع نیست بلکه خود فعل خارجی مثل شرب خمر مخالف کتاب و سنت نیست[15]اما الزام و التزام به این کار خلاف حکم شارع نسبت به حرمت شرب خمر است. بنابراین اشتراط امر غیر سائغ به این معنا است که در مقابل حکم خداوند به حرمت یک شئ مثلا، التزام به انجام آن شرط ‌شود و یا بر خلاف حکم خداوند به ترخیص در انجام یا ترک یک شئ، التزام به انجام یا ترک آن شرط قرار گیرد.
مطلب سوم: ایراد یک شبهه
مرحوم شیخ بعد از بیان این که شرط به نحو التزام یا ملتزم نباید مخالف کتاب و سنت باشد و موجب تحلیل حرام یا تحریم حلال شود، شبهه ای را مطرح می‌کنند و آن عبارت است از این که اگر اموری مانند الزام به انجام کاری که از نظر شرع واجب نیست را خلاف کتاب و سنت بدانیم تمام شروط، مخالف کتاب و سنت و باطل هستند زیرا شارط قصد انجام کار لغو ندارد و قصد ندارد چیزی که از نظر شرعی ثابت است را با اشتراط تاکید کند بلکه خصوصیت شروط این است که امری مخالف شرع را ثابت می‌کند. مثلا دوختن یا ندوختن لباس از نظر شرع جائز است اما به وسیله شرط دوختن، شخص ملزم می‌شود این کار را انجام دهد. بنابراین اگر مخالفت کتاب و سنت موجب بطلان شرط باشد، باید امثال این شروط باطل شوند.[16]
مطلب چهارم: جواب از شبهه
مرحوم شیخ در جواب از این شبهه می‌فرمایند: گاهی حکم به دلیل تناسبات حکم و موضوع یا امور دیگر، برای ذات موضوع بدون در نظر گرفتن عناوین طاریة ثابت شده است حال ممکن است آن موضوع عن اقتضاء یا عن لا اقتضاء آن حکم را داشته باشد. و گاهی حکم برای موضوع مطلقا (حتی با طرو عناوین طاریه) بار شده است.
اگر احکام از نوع اول باشند با شرط، نذر، عهد و اموری مانند آن می‌توان حکمی‌ مخالف آن را ثابت کرد زیرا بین حکم ثابت برای موضوع بدون طرو این عناوین با حکم ثابت برای آن با طرو این عناوین منافات ندارد و تناقضی نیست زیرا در تنافی و تناقض وحدت موضوع شرط است در حالی که موضوع مجرد از عناوین طاریه با موضوع همراه با آن عناوین، متفاوت هستند و لذا اشکالی ندارد که حکم ‌موضوع اول با حکم موضوع دوم فرق کند.
بنابراین اشتراط اموری مخالف این احکام، مخالف کتاب و سنت نیستند.اما اشتراط اموری مخالف احکام سنخ دوم از مصادیق شروط مخالف کتاب و سنت و باطل می‌باشند.[17]
جواب آقای حکیم از شبهه
آقای حکیم در جاهای مختلف بیانی دارند که یک نوع جواب از این شبهه است. ایشان می‌فرمایند: گاهی حکم اعم از الزامی‌یا ترخیصی برای موضوع ثابت می‌شود زیرا موضوع اقتضای آن حکم را داشته است و گاهی حکمی ‌برای موضوعی بار می‌شود از این باب که اقتضای حکم دیگری را ندارد.
اشتراط اموری مخالف احکام نوع اول، مصداق شروط مخالف کتاب و سنت و باطل هستند اما اشتراط اموری مخالف احکام نوع دوم، مصداق چنین عنوانی نیستند. احکام الزامی ‌اعم از واجبات و محرمات، نوعا اقتضائی هستند اما احکام ترخیصی نوعا لا اقتضائی هستند.
 
«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»
 

---

[1] تهذيب الأحكام، ج‌7، ص: 371
[2] بر این اساس شرط ضمان باعث می‌شود که عقد دارای این شرط، بر خلاف عقد مجرد از آن، اقتضای ضمان داشته باشد.
[3] مستمسك العروة الوثقى، ج‌12، ص: 276 « قد أشرنا في المسألة السابقة إلى أن الشرط المخالف لمقتضى العقد تارة: يكون مخالفاً لمضمونه، و أخرى: يكون مخالفاً للوازمه العرفية، و ثالثة: يكون مخالفاً لاحكامه الشرعية الاقتضائية. و كون شرط الضمان أو شرط تحمل الخسارة من أحد الأقسام المذكورة غير ظاهر، بل من الواضح أنهما غير مخالفين لمضمون المضاربة و لا للوازمها العرفية. نعم قد يتوهم مخالفتهما لما دل على عدم ضمان الأمين. لكنه ممنوع لاحتمال أن عدم ضمان الأمين لعدم المقتضي، لا لمقتضي العدم، و مع الاحتمال يبنى على صحة الشرط المخالف له، لعدم ثبوت كونه مخالفاً للكتاب، و الأصل العدم. بل الظاهر المفهوم عرفاً أن عدم ضمانه لعدم المقتضي، و حينئذ لا تضر مخالفته للشرط.»
[4] زیرا اصلا کتاب و سنی نبوده تا شرط با آن مخالف باشد.
[5] تصویر استصحاب عدم ازلی به اعتبار، عدم وجود کتاب و سنت و حکم مستفاد از آن
[6] استاد دام ظله در کتاب نکاح استصحاب عدم ازلی را مورد مناقشه قرار داده‌اند. که ما یک مورد را نقل می‌کنیم.
كتاب نكاح (زنجانى)، ج‌3، ص: 1001 « بر استصحاب عدم ازلى سه اشكال وارد است، ولى چون يكى از اشكالات يقينى نيست، از ذكرش صرف نظر مى‌كنيم.
- اشكال اول: شما در استصحاب، اتحاد موضوع را در قضيۀ متيقنه و قضيۀ مشكوكه لازم مى‌دانيد و مرجع و تشخيص اين اتحاد را نيز عرف مى‌دانيد، به نظر ما استصحاب عدم ازلى عرفى نيست. اگر شما بگوييد آتش نمى‌سوزاند، عرف مى‌گويد اين سخن دروغ است. شما نمى‌توانيد به عرف بگوييد آتش قبل أن يوجد نمى‌سوزاند و ماهيت سوزانندگى را هم نداشت، چون اين نكته مورد توجه عرف نيست. يا اگر سنگى از ابتدا سفيد باشد و كسى بگويد سفيد نيست، چون توجه به سفيد نبودن قبل از خلقت نمى‌شود، عرف آن سخن را نمى‌پذيرد. پس، استصحاب عدم ازلى‌ مورد توجه عرف نيست و نمى‌توان چنين امورى را در فقه پياده كرد. مرحوم آقاى بروجردى (ره) نيز نظرشان همين بود.
- اشكال دوم: در استصحاب، علاوه بر اينكه اتحاد موضوع در قضيۀ متيقنه و قضيه مشكوكه لازم است، اتحاد محمول نيز لازم است. عرف همانطور كه موضوع را متحد مى‌داند، بايد محمول را هم متحد بداند. اگر فردى زائل شود و فرد ديگرى جايگزين آن گردد، جريان استصحاب در چنين مواردى مبتنى بر جريان استصحاب كلى قسم ثالث است كه معمولًا آقايان جارى نمى‌دانند. در مسئلۀ جارى، عدم شى‌ء به عدم موضوع با عدم شى‌ء به عدم محمول، در نظر عرف دو عدم است گوئى عدمى زائل شده و عدم ديگرى احتمالًا جايگزين آن شده است. پس، استصحاب عدم ازلى چون از نظر عرف، عدم‌ها با هم متفاوت است و مبتنى بر جريان استصحاب كلى قسم ثالث است، و ما هم آن را جارى نمى‌دانيم، با اشكال روبرو است. »
[7] راجع كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)، ج‌6، ص: 11
[8] كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)، ج‌6، ص: 19 « و يدلّ عليه ما سيجي‌ء من قوله عليه السلام: «المؤمنون عند شروطهم‌ إلّا شرطاً أحلّ حراماً أو حرّم حلالًا» فإنّ المشروط إذا كان محرّماً كان اشتراطه و الالتزام به إحلالًا للحرام، و هذا واضحٌ لا إشكال فيه. »
[9] كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)، ج‌6، ص: 22
[10] كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)، ج‌6، ص: 19 « الثاني: أن يكون الشرط سائغاً في نفسه، فلا يجوز اشتراط جعل العِنَب خمراً و نحوه من المحرّمات؛ لعدم نفوذ الالتزام بالمحرّم.»
[11] كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)، ج‌6، ص: 21 « الرابع: أن لا يكون مخالفاً للكتاب و السنّة »
[12] كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)، ج‌6، ص: 24 « ثمّ الظاهر أنّ المراد ب‍ «كتاب اللّٰه» هو ما كتب اللّٰه على عباده من أحكام الدين و إن بيّنه على لسان رسوله صلّى اللّٰه عليه و آله »
[13] مخالفت شرط به معنای مصدری با کتاب و سنت
[14] مخالفت شرط به معنای مفعولی با کتاب و سنت
[15] و تحلیل حرام و تحریم حلال نیست.
[16] راجع كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)، ج‌6، ص: 25
[17] كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)، ج‌6، ص: 26« أنّ حكم الموضوع قد يثبت له من حيث نفسه و مجرّداً عن ملاحظة عنوانٍ آخر طارٍ عليه، و لازم ذلك عدم التنافي بين ثبوت هذا الحكم و بين ثبوت حكمٍ آخر له إذا فرض عروض عنوانٍ آخر لذلك الموضوع. و مثال ذلك أغلب المباحات و المستحبّات و المكروهات بل جميعها؛ حيث إنّ تجوّز الفعل و الترك إنّما هو من حيث ذات الفعل، فلا ينافي طروّ عنوانٍ يوجب المنع عن الفعل أو الترك، كأكل اللحم؛ فإنّ الشرع قد دلّ على إباحته في نفسه، بحيث لا ينافي عروض التحريم له إذا حلف على تركه أو أمر الوالد بتركه، أو عروض الوجوب له إذا صار مقدّمةً لواجبٍ أو نَذَرَ فعله مع انعقاده.و قد يثبت له لا مع تجرّده عن ملاحظة العنوانات الخارجة الطارية عليه، و لازم ذلك حصول التنافي بين ثبوت هذا الحكم و بين ثبوت حكمٍ آخر له، و هذا نظير أغلب المحرّمات و الواجبات، فإنّ الحكم بالمنع عن الفعل أو الترك مطلقٌ لا مقيّدٌ بحيثيّة تجرّد الموضوع، إلّا عن بعض العنوانات كالضرر و الحرج، فإذا فرض ورود حكمٍ آخر من غير جهة الحرج و الضرر فلا بدّ من وقوع التعارض بين دليلي الحكمين، فيعمل بالراجح بنفسه أو بالخارج. إذا عرفت هذا فنقول: الشرط إذا ورد على ما كان من قبيل الأوّل لم يكن الالتزام بذلك مخالفاً للكتاب؛ إذ المفروض أنّه لا تنافي بين حكم ذلك الشي‌ء في الكتاب و السنّة و بين دليل الالتزام بالشرط و وجوب الوفاء به.و إذا ورد على ما كان من قبيل الثاني كان التزامه مخالفاً للكتاب و السنّة. »

[احمدرضا]

معنای شرط مخالف با کتاب و سنت
خلاصه جلسه
در این جلسه، کلام شیخ در توجیه برخی روایات وارده در باب شروط مخالف با کتاب و سنت تبیین می‌شود.
ملاک مخالفت شرط با کتاب و سنت
در مباحث گذشته[1] قاعده مرحوم شیخ انصاری برای تبیین ملاک مخالفت یا عدم مخالفت شرط با کتاب و سنت را ذکر کردیم و بیان نمودیم که ایشان می‌فرمایند: گاهی حکم به دلیل تناسبات حکم و موضوع یا امور دیگر، برای ذات موضوع بدون در نظر گرفتن عناوین طاریة ثابت شده است حال ممکن است آن موضوع عن اقتضاء یا عن لا اقتضاء آن حکم را داشته باشد. و گاهی حکم برای موضوع مطلقا (حتی با طرو عناوین طاریه) بار شده است.
اگر احکام از نوع اول باشند با شرط، نذر، عهد و اموری مانند آن می‌توان حکمی‌مخالف آن را ثابت کرد زیرا بین حکم ثابت برای موضوع بدون طرو این عناوین با حکم ثابت برای آن با طرو این عناوین منافات ندارد و تناقضی نیست زیرا در تنافی و تناقض وحدت موضوع شرط است در حالی که موضوع مجرد از عناوین طاریه با موضوع همراه با آن عناوین، متفاوت هستند و لذا اشکالی ندارد که حکم ‌موضوع اول با حکم موضوع دوم فرق کند.
بنابراین اشتراط اموری مخالف این احکام، مخالف کتاب و سنت نیستند.اما اشتراط اموری مخالف احکام سنخ دوم از مصادیق شروط مخالف کتاب و سنت و باطل می‌باشند.[2]
تطبیق قاعده بر صغریات
اما تطبیق این قاعده بر صغریاتش مشکل است. همچنانکه شیخ نیز فرموده‌اند[3]، متفاهم عرفی از برخی احکام ثابته برای موضوعات این است که از نوع اول می‌باشند[4] اما در برخی روایات مانند روایت عیاشی از ابن مسلم (که لابد مراد محمد بن مسلم می‌باشد) شروط مخالف آن احکام، از مصادیق شروط مخالف کتاب و سنت شمرده شده‌اند.
ما ابتدا این روایت را نقل و سپس توجیه مرحوم شیخ نسبت به آن را بیان می‌کنیم.
روایت عیاشی
«عن ابن مسلم عن أبي جعفر ع قال قضى أمير المؤمنين ع في امرأة تزوجها رجل- و شرط عليها و على أهلها إن تزوج عليها امرأة و هجرها، أو أتى عليها سرية فإنها طالق- فقال: شرط الله قبل شرطكم، إن شاء وفى بشرطه و إن شاء أمسك امرأته- و نكح عليها و تسرى عليها- و هجرها إن أتت سبيل ذلك، قال الله في كتابه «فَانْكِحُوا ما طابَ لَكُمْ مِنَ النِّساءِ مَثْنى‏ وَ ثُلاثَ وَ رُباعَ» و قال: «أحل لكم ما ملكت أيمانكم» و قال: «وَ اللَّاتِي تَخافُونَ نُشُوزَهُنَّ فَعِظُوهُنَّ- وَ اهْجُرُوهُنَّ فِي الْمَضاجِعِ وَ اضْرِبُوهُنَّ- فَإِنْ أَطَعْنَكُمْ فَلا تَبْغُوا عَلَيْهِنَّ سَبِيلًا- إِنَّ اللَّهَ كانَ عَلِيًّا كَبِيراً»[5].
بر طبق این روایت، امام علیه السلام فرموده‌اند: امير مؤمنان (علیه السلام) در مورد زنى كه با مردى ازدواج كرده بود و شرط كرده بود كه اگر مجدداً ازدواج كند يا با وى همبستر نشود يا كنيز[6] اختيار كند، زوجه مطلّقه باشد، حضرت فرمود: شرط خدا بر شرط شما مقدم است،( لذا این
شرط صحیح و نافذ نمی‌باشد و در نتیجه) مرد بخواهد مى‌تواند به شرطش وفا كند و اگر بخواهد مى‌تواند همسر خود را نگهدارد و در عين حال مجدداً ازدواج كند و كنيز اختيار كند، و اگر زن کار خلافی انجام دهد می‌تواند براى برای تربیت او، همبسترى با وى را ترك كند. سپس حضرت در تبیین علت بطلان این شرط به آیاتی از قران تمسک فرمودند که متضمن جواز ازدواج مجدد، اختیار کنیز و هجر زوجه می‌باشد.خداى سبحان مى‌فرمايد: «از زنانى كه مانع ازدواج ندارند، دو، سه و چهار تا را به زنى اختيار كنيد»[7]، «حلال است با كنيزان همبستر شويد»[8] و «زنانى را كه از نافرمانى آنان هراس داريد، نخست آنان را موعظه و نصيحت كنيد سپس همبسترى با آنان را ترك كنيد».[9]
مفاد روایت و توجیه شیخ
ظاهر روایت به قرینه ذیل آن،[10] این است که فرد حلف به طلاق انجام داده که عبارت است از این که انسان برای ملتزم شدن به انجام یا ترک کاری، خروج زن مورد علاقه خود را از حباله نکاح، به عنوان تالی فاسد عدم التزام قرار می‌دهد. اعم از این که در صورت عدم التزام، زوجه مطلقه باشد یا او موظف به طلاق دادن او شود. بنابراین با این تهدید، خود را به انجام یا ترک کاری ملزم می‌کند. در مورد روایت، نیز مرد ملتزم به ترک ازدواج با زن دیگر، اختیار کنیز و عدم اقدام به هجر شده است و تالی فاسد عدم التزام به این امور را طلاق زوجه قرار داده است (اعم از مطلقه شدن زن به مجرد تخلف یا لزوم اقدام مرد به طلاق زن).
با توجه به این معنا، دو احتمال برای حکم حضرت علیه السلام به مخالفت شرط با کتاب وجود دارد.
احتمال اول: مخالفت التزام به ترک این افعال، با کتاب
ظاهر روایت این است که حضرت علیه السلام فرموده‌اند:  التزام به ترک این افعال، خلاف کتاب است و لذا الزام آور نیست و در نتییجه مرد مختار است که دوباره ازدواج کند، کنیز اختیار نماید و برای تربیت زن از او فاصله بگیرد.
بر اساس این تببین، مفاد روایت خلاف قاعده شیخ می‌باشد زیرا عرف متعارف، جواز تعدد زوجات، اختیار کنیز و اقدام به هجر، برای مرد را مقتضای طبع اولی و با قطع نظر از عناوین طارئه مانند شرط، نذر، عهد و غیره می‌داند و لذا بعد از طرو عناوین طارئه، حکم به لزوم اجتناب از این افعال را منافی حکم به جواز آن ها در فرض عدم طرو این عناوین نمی‌بیند. اما به مقتضای احتمال اول در روایت، حضرت علیه السلام، حکم به لزوم اجتناب از این امور به وسیله شرط را، مخالف حکم به جواز مستفاد از آیات قران دانسته‌اند و حکم به عدم نفوذ آن کرده اند.
و لذا مرحوم شیخ در ابتدا و به عنوان اولین توجیه از این روایت می‌فرمایند، حضرت علیه السلام پندار عرف نسبت به حکم جواز برای این امور را تخطئه نموده و فرموده‌اند بر خلاف فهم عرف، جواز برای این امور مطلقا (با طرو و عدم طرو عناوین طارئه) ثابت شده است. و لذا نمی‌توان با عناوین طارئه مانند شرط، حکمی ‌مخالف آن ثابت کرد. و شارع به واقعیات حکم خود و حد و حدود موضوع آن، واقف تر از عرف است و لذا حق چنین تخطئه ای را دارد.
با توجه به این توجیه، قاعده مخدوش نمی‌شود بلکه نظر عرف در یک موضوع خاص از حجیت افتاده است اما در سائر موارد نظر عرف در تطبیق قاعده محکّم است مگر این که شارع به وسیله امثال این روایت نظر او را تخطئه کند.[11]
احتمال دوم: مخالفت ترتّب طلاق بر انجام این افعال، با کتاب
همچنانکه در قبل بیان کردیم، مرد در شرط می‌گوید اگر این امور را انجام دادم، زوجه من مطلقه باشد. این مطلقه بودن یا به این نحو است که فرد در همان زمان اشتراط، انشاء طلاق کرده و یا اخبار به داعی انشاء نموده است یعنی باید من او را طلاق دهم بنابراین در فرض عدم التزام مرد به ترک این افعال، یا زن به وسیله نفس شرط و قرار، مطلقه می‌شود و یا مرد موظف به طلاق دادن او خواهد بود.
با توجه به این مطلب، شیخ انصاری به عنوان توجیه دوم نسبت به این روایت، می‌فرمایند: یک احتمال دومی‌ در روایت است که خلاف ظاهر است، اما ممکن است از روی ناچاری روایت را حمل بر آن کنیم.
آن احتمال عبارت است از این که نفس التزام به ترک این افعال، مخالف کتاب نیست اما تعلیق و ترتّب طلاق بر انجام این امور مخالف کتاب است زیرا آیات قران دلالت می‌کنند که این افعال مباح هستند و بر ارتکابشان سختی و کیفری نسبت به مرد مترتب نمی‌شود و لو آن کیفر خروج زن از حباله نکاح باشد و لذا این شرط باطل است و اگر مرد مرتکب این افعال شود، زن از حباله نکاح او خارج نمی‌شود و موظف به طلاق او نیز نمی‌باشد.[12]
ایشان در ادامه می‌فرمایند: احتمال دوم و حمل روایت بر آن اگر چه خلاف ظاهر و بعید است اما برخی از روایات مانند روایت منصور بن یونس شاهد بر این حمل می‌باشند.[13]
روایت منصور بن یونس [b][14][/b]
«عَنْ مَنْصُورِ بْنِ بُزُرْجَ قَالَ قُلْتُ لِأَبِي الْحَسَنِ مُوسَى ع وَ أَنَا قَائِمٌ جَعَلَنِيَ اللَّهُ فِدَاكَ إِنَّ شَرِيكاً لِي كَانَتْ تَحْتَهُ امْرَأَةٌ فَطَلَّقَهَا فَبَانَتْ مِنْهُ فَأَرَادَ مُرَاجَعَتَهَا وَ قَالَتِ الْمَرْأَةُ لَا وَ اللَّهِ لَا أَتَزَوَّجُكَ أَبَداً حَتَّى تَجْعَلَ اللَّهَ لِي عَلَيْكَ أَلَّا تُطَلِّقَنِي وَ لَا تَزَوَّجَ عَلَيَّ قَالَ وَ فَعَلَ قُلْتُ نَعَمْ قَدْ فَعَلَ جَعَلَنِيَ اللَّهُ فِدَاكَ قَالَ بِئْسَ مَا صَنَعَ وَ مَا كَانَ يُدْرِيهِ مَا وَقَعَ فِي قَلْبِهِ فِي جَوْفِ اللَّيْلِ أَوِ النَّهَارِ ثُمَّ قَالَ لَهُ أَمَّا الْآنَ فَقُلْ لَهُ فَلْيُتِمَّ لِلْمَرْأَةِ شَرْطَهَا فَإِنَّ رَسُولَ اللَّهِ ص قَالَ- الْمُسْلِمُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ...»[b][15].[/b]
بر طبق این نقل، منصور بن یونس به امام عرض می‌کند شریک من خانمش را طلاق داده است و (عده طلاق نیز تمام شده)[16] و زن از او کاملا جدا شده است و سپس قصد کرده است تا به او رجوع کند اما زن در پاسخ، از او خواسته تا به وسیله نذر یا مثل آن، خود را ملزم به عدم طلاق و عدم ازدواج دیگر کند. حضرت علیه السلام بعد از کلام منصور بن یونس ، پرسیدند آیا مرد هم قبول کرده است؟ و منصور در جواب می‌گوید بله. امام در ادامه فرموده اند: کار خوبی نکرده و قبول این درخواست به مصلحت نبوده است زیرا انسان نمی‌داند که چه پیش می‌آید، ممکن است از این الزام پشیمان شود.ولی اگر چه این الزام به مصلحت نبوده است ولی باید به آن عمل کند زیرا پیامبر صلی الله علیه و آله فرموده‌اند: «المسلمون عند شروطهم».
شیخ می‌فرمایند:با توجه به این نقل، حضرت علیه السلام شرط عدم طلاق و ترک ازدواج دوباره را نافذ دانسته‌اند اگر چه به خلاف مصلحت است. بنابراین می‌توان روایت محمد بن مسلم را حمل بر احتمال دوم[17] کنیم.[18]
وقوع سهو قلم در عبارت مرحوم شیخ
در ذیل این روایت مرحوم شیخ فرموده‌اند: که می‌توان روایت «محمد بن قیس» را بر احتمال عدم سببیت شرط نسبت به تحقق طلاق حمل کنیم[19]. [20]
اما این سهو قلم می‌باشد زیرا روایت محمد بن قیس، همچنانکه بعدا ما آن را نقل می‌کنیم، هیچ ارتباطی به روایت منصور بن یونس ندارد تا ما به وسیله روایت منصور، او را توجیه کنیم. روایت محمد بن قیس هیچ مشکلی ندارد که ما بیان خواهیم کرد. بنابراین در عبارت شیخ سهو قلم رخ داده و مراد روایت عیاشی از «محمد بن مسلم» است که دو احتمال در آن ذکر و سپس روایت منصور به عنوان شاهد بر حمل روایت بر احتمال دوم ارائه شد.
روایت محمد بن قیس
«و رَوَى مُحَمَّدُ بْنُ قَيْسٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع أَنَّهُ قَضَى فِي رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً وَ أَصْدَقَتْهُ هِيَ وَ اشْتَرَطَتْ عَلَيْهِ أَنَّ بِيَدِهَا الْجِمَاعَ وَ الطَّلَاقَ قَالَ خَالَفَتِ السُّنَّةَ وَ وُلِّيَتْ حَقّاً لَيْسَتْ بِأَهْلِهِ فَقَضَى أَنَّ عَلَيْهِ الصَّدَاقَ وَ بِيَدِهِ الْجِمَاعَ وَ الطَّلَاقَ وَ ذَلِكَ السُّنَّةُ‌»[b][21].[/b]
مفاد این روایت مبتلا به مشکل روایت عیاشی نیست[22] زیرا فرض روایت این است که حکمی‌ مخالف حکم شارع شرط شده و به این دلیل حکم به بطلان آن شده است بنابراین مخالف با قاعده نیست.
«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»
 

---

[1] درس شماره 39، شرط ضمان در عقد مضاربه-معنای شرط مخالف کتاب و سنت
[2] كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)، ج‌6، ص: 26« أنّ حكم الموضوع قد يثبت له من حيث نفسه و مجرّداً عن ملاحظة عنوانٍ آخر طارٍ عليه، و لازم ذلك عدم التنافي بين ثبوت هذا الحكم و بين ثبوت حكمٍ آخر له إذا فرض عروض عنوانٍ آخر لذلك الموضوع. و مثال ذلك أغلب المباحات و المستحبّات و المكروهات بل جميعها؛ حيث إنّ تجوّز الفعل و الترك إنّما هو من حيث ذات الفعل، فلا ينافي طروّ عنوانٍ يوجب المنع عن الفعل أو الترك، كأكل اللحم؛ فإنّ الشرع قد دلّ على إباحته في نفسه، بحيث لا ينافي عروض التحريم له إذا حلف على تركه أو أمر الوالد بتركه، أو عروض الوجوب له إذا صار مقدّمةً لواجبٍ أو نَذَرَ فعله مع انعقاده.و قد يثبت له لا مع تجرّده عن ملاحظة العنوانات الخارجة الطارية عليه، و لازم ذلك حصول التنافي بين ثبوت هذا الحكم و بين ثبوت حكمٍ آخر له، و هذا نظير أغلب المحرّمات و الواجبات، فإنّ الحكم بالمنع عن الفعل أو الترك مطلقٌ لا مقيّدٌ بحيثيّة تجرّد الموضوع، إلّا عن بعض العنوانات كالضرر و الحرج، فإذا فرض ورود حكمٍ آخر من غير جهة الحرج و الضرر فلا بدّ من وقوع التعارض بين دليلي الحكمين، فيعمل بالراجح بنفسه أو بالخارج. إذا عرفت هذا فنقول: الشرط إذا ورد على ما كان من قبيل الأوّل لم يكن الالتزام بذلك مخالفاً للكتاب؛ إذ المفروض أنّه لا تنافي بين حكم ذلك الشي‌ء في الكتاب و السنّة و بين دليل الالتزام بالشرط و وجوب الوفاء به.و إذا ورد على ما كان من قبيل الثاني كان التزامه مخالفاً للكتاب و السنّة. »
[3] كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)، ج‌6، ص: 27
[4] یعنی به تعبیر مرحوم شیخ در مکاسب برای موضوعات با قطع نظر از طرو عناوین طاریه مانند شرط،، قسم، امر سید و والد ثابت شده‌اند.به آدرس در هامش سه رجوع کنید.
[5] تفسير العياشي، ج‏1، ص: 240
[6] در روایت کلمه « السُّرِّيَّةُ » به کار رفته است که ظاهرا به خصوص کنیزی گفته می‌شود که برای جماع خریداری می‌شود. ما برای تبیین مراد از این کلمه در لغت، کلام ابن منظور در لسان عرب را نقل می‌کنیم. « و السُّرِّيَّةُ: الجارية المتخذة للملك و الجماع.... و اختلف أَهل اللغة في الجارية التي يَتَسَرَّاها مالكها لم سميت سُرِّيَّةً فقال بعضهم: نسبت إِلى السر، و هو الجماع، و ضمت السين للفرق بين الحرة و الأَمة توطأُ، فيقال للحُرَّةِ إِذا نُكِحَت سِرّاً أَو كانت فاجرة: سِرِّيَّةً، و للمملوكة يتسراها صاحبها: سُرِّيَّةً، مخافة اللبس. و قال أَبو الهيثم: السِّرُّ السُّرورُ، فسميت الجارية سُرِّيَّةً لأَنها موضع سُرورِ الرجل. قال: و هذا أَحسن ما قيل فيها؛» لسان العرب، ج‌4، ص: 358‌
[7] النساء،3. « وَ إِنْ خِفْتُمْ أَلاَّ تُقْسِطُوا فِي الْيَتَامَى فَانْكِحُوا مَا طَابَ لَكُمْ مِنَ النِّسَاءِ مَثْنَى وَ ثُلاَثَ وَ رُبَاعَ فَإِنْ خِفْتُمْ أَلاَّ تَعْدِلُوا فَوَاحِدَةً أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ ذٰلِكَ أَدْنَى أَلاَّ تَعُولُوا »
[8] همان آیه
[9] النساء،34. « الرِّجَالُ قَوَّامُونَ عَلَى النِّسَاءِ بِمَا فَضَّلَ اللَّهُ بَعْضَهُمْ عَلَى بَعْضٍ وَ بِمَا أَنْفَقُوا مِنْ أَمْوَالِهِمْ فَالصَّالِحَاتُ قَانِتَاتٌ حَافِظَاتٌ لِلْغَيْبِ بِمَا حَفِظَ اللَّهُ وَ اللاَّتِي تَخَافُونَ نُشُوزَهُنَّ فَعِظُوهُنَّ وَ اهْجُرُوهُنَّ فِي الْمَضَاجِعِ وَ اضْرِبُوهُنَّ فَإِنْ أَطَعْنَكُمْ فَلاَ تَبْغُوا عَلَيْهِنَّ سَبِيلاً إِنَّ اللَّهَ كَانَ عَلِيّاً كَبِيراً »
[10] شاید مراد استاد از ذیل، عبارت « فإنها طالق » است.
[11] كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)، ج‌6، ص: 27 « و حينئذٍ فيجب إمّا جعل ذلك الخبر كاشفاً عن كون ترك الفعلين في نظر الشارع من الجائز الذي لا يقبل اللزوم بالشرط و إن كان في أنظارنا نظير ترك أكل اللحم و التمر و غيرهما من المباحات القابلة لطروّ‌ عنوان التحريم. »
[12] كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)، ج‌6، ص: 28 « و إمّا الحمل على أنّ هذه الأفعال ممّا لا يجوز تعلّق وقوع الطلاق عليها و أنّها لا توجب الطلاق كما فعله الشارط، فالمخالف للكتاب هو ترتّب طلاق المرأة؛ إذ الكتاب دالّ على إباحتها و أنّه ممّا لا يترتّب عليه حرجٌ و لو من حيث خروج المرأة بها عن زوجيّة الرجل.»
[13] كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)، ج‌6، ص: 28 « و يشهد لهذا الحمل و إن بَعُد بعضُ الأخبار الظاهرة في وجوب الوفاء بمثل هذا الالتزام، مثل رواية منصور بن يونس...»
[14] این راوی در متن روایت با این عنوان نیامده است بلکه همچنانکه در متن درس مشاهده می‌کنید، با عنوان «منصور بن بزرج » ذکر شده است اما به شهادت کتب رجالی مراد «منصور بن یونس» است.
رجال‏النجاشي/باب‏الميم/ومن‏هذا.../412 « منصور بن يونس بزرج أبو يحيى و قيل أبو سعيد كوفي ثقة روى عن أبي عبد الله و أبي الحسن عليهما السلام. له كتاب أخبرنا الحسين قال: حدثنا أحمد بن جعفر قال: حدثنا حميد قال: حدثنا ابن سماعة عن عبيس عن منصور بكتابه.»
فهرست‏الطوسي/باب‏الميم/باب‏منصور/459 «731- منصور بن يونس بزرج. له كتاب. أخبرنا جماعة عن أبي المفضل عن ابن بطة عن أحمد بن محمد بن عيسى عن علي بن حديد و محمد بن إسماعيل بن بزيع و ابن أبي عمير عن منصور بن يونس. »
رجال‏الطوسي/أصحاب‏أبي‏عبد.../باب‏الميم/306 «4510 - 535 - منصور بن يونس القرشي مولاهم يكنى أبا يحيى يقال له: بزرج روى عن أبي الحسن أيضا. »
رجال‏الطوسي/أصحاب‏أبي‏الحسن.../باب‏الميم/343 « 5119 - 20 - منصور بن يونس بزرج له كتاب واقفي.»
استاد نیز در کتاب نکاح بعد از نقل این روایت،به این نکته اشاره کرده‌اند. كتاب نكاح (زنجانى)، ج‌23، ص: 7309« پيرامون روايت منصور بن بزرج به چند نكته اشاره مى‌كنيم:
1- بزرج معرب كلمه «بزرگ» است و لقب منصور، بزرج است. حالا يا «من» زيادى است و سهوى شده است يا اين كه بزرج هم لقب پدر و هم لقب پسر بوده. در كتاب رجال لقب منصور را بزرج گفته‌اند اما در مورد پدر او يونس، به چنين لقبى برخورد نكرديم ولى اين خيلى شايع است كه لقب پدر به پسر داده مى‌شود و ممكن هم هست كه لقب بزرج براى هر دو باشد.»
[15] الكافي (ط - الإسلامية)، ج‌5، ص: 404 « مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَيْنِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ إِسْمَاعِيلَ بْنِ بَزِيعٍ عَنْ مَنْصُورِ بْنِ بُزُرْجَ قَالَ قُلْتُ لِأَبِي الْحَسَنِ مُوسَى ع وَ أَنَا قَائِمٌ جَعَلَنِيَ اللَّهُ فِدَاكَ إِنَّ شَرِيكاً لِي كَانَتْ تَحْتَهُ امْرَأَةٌ فَطَلَّقَهَا فَبَانَتْ مِنْهُ فَأَرَادَ مُرَاجَعَتَهَا وَ قَالَتِ الْمَرْأَةُ لَا وَ اللَّهِ لَا أَتَزَوَّجُكَ أَبَداً حَتَّى تَجْعَلَ اللَّهَ لِي عَلَيْكَ أَلَّا تُطَلِّقَنِي وَ لَا تَزَوَّجَ عَلَيَّ قَالَ وَ فَعَلَ قُلْتُ نَعَمْ قَدْ فَعَلَ جَعَلَنِيَ اللَّهُ فِدَاكَ قَالَ بِئْسَ مَا صَنَعَ وَ مَا كَانَ يُدْرِيهِ مَا وَقَعَ فِي قَلْبِهِ فِي جَوْفِ اللَّيْلِ أَوِ النَّهَارِ ثُمَّ قَالَ لَهُ أَمَّا الْآنَ فَقُلْ لَهُ فَلْيُتِمَّ لِلْمَرْأَةِ شَرْطَهَا فَإِنَّ رَسُولَ اللَّهِ ص قَالَ- الْمُسْلِمُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ قُلْتُ جُعِلْتُ فِدَاكَ إِنِّي أَشُكُّ فِي حَرْفٍ فَقَالَ هُوَ عِمْرَانُ يَمُرُّ بِكَ أَ لَيْسَ هُوَ مَعَكَ بِالْمَدِينَةِ فَقُلْتُ بَلَى قَالَ فَقُلْ لَهُ فَلْيَكْتُبْهَا وَ لْيَبْعَثْ بِهَا إِلَيَّ فَجَاءَنَا عِمْرَانُ بَعْدَ ذَلِكَ فَكَتَبْنَاهَا لَهُ وَ لَمْ يَكُنْ فِيهَا زِيَادَةٌ وَ لَا نُقْصَانٌ فَرَجَعَ بَعْدَ ذَلِكَ فَلَقِيَنِي فِي سُوقِ الْحَنَّاطِينَ فَحَكَّ مَنْكِبَهُ بِمَنْكِبِي فَقَالَ يُقْرِئُكَ السَّلَامَ وَ يَقُولُ لَكَ قُلْ لِلرَّجُلِ يَفِي بِشَرْطِهِ‌ »
[16] استاد دام ظله می‌فرمایند ظاهر عبارت « بانت منه » این است که عده طلاق منقضی شده است.
[17] احتمال دوم عبارت است از این که نفس التزام به ترک این افعال مخالف کتاب نیست اما تعلیق و ترتب طلاق بر انجام این امور مخالف کتاب است زیرا آیات قران دلالت می‌کنند که این افعال مباح هستند و بر ارتکابشان سختی و کیفری نسبت به مرد مترتب نمی‌شود و لو آن کیفر خروج زن از حباله نکاح باشد و لذا این شرط باطل می‌باشد و اگر مرتکب این افعال شود زن از حباله نکاح او خارج نمی‌شود و موظف به طلاق او نیز نمی‌باشد.
[18] كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)، ج‌6، ص: 28 « فيمكن حمل رواية محمّد بن قيس على إرادة عدم سببيّته للطلاق بحكم الشرط، فتأمّل.»
[19] احتمال دوم در روایت عیاشی از محمد بن مسلم که در سابق ذکر شد.
[20] به هاشیه شماره 18 رجوع کنید.
[21] من لا يحضره الفقيه، ج‌3، ص: 425
[22] زیرا فرض این روایت، شرط فعل نیست زیرا در اینجا به وسیله شرط، حق طلاق و جماع به زن داده شده است و مخالفت آن با حکم مستفاد از کتاب و سنت و بالتبع بطلان آن واضح است زیرا مستفاد از ادله این است که چنین حقی برای مرد ثابت است مطلقا ( در فرض طرو یا عدم طرو عناوین طارئه ) و لذا نمی‌توان با عناوینی مانند شرط و غیره حکمی‌ مخالف با آن را ثابت کرد.

[احمدرضا]

معنای شرط مخالف با کتاب و سنت
خلاصه جلسه
در این جلسه، کلام شیخ در توجیه برخی روایات وارده در باب شروط مخالف با کتاب و سنت تبیین می‌شود.[1]
ملاک مخالفت شرط با کتاب و سنت
در مباحث گذشته[2] قاعده مرحوم شیخ انصاری برای تبیین ملاک مخالفت یا عدم مخالفت شرط با کتاب و سنت را ذکر کردیم و بیان نمودیم که ایشان می‌فرمایند: گاهی حکم به دلیل تناسبات حکم و موضوع یا امور دیگر، برای ذات موضوع بدون در نظر گرفتن عناوین طاریة ثابت شده است حال ممکن است آن موضوع عن اقتضاء یا عن لا اقتضاء آن حکم را داشته باشد. و گاهی حکم برای موضوع مطلقا ( حتی با طرو عناوین طاریه ) بار شده است.
اگر احکام از نوع اول باشند با شرط، نذر، عهد و اموری مانند آن می‌توان حکمی‌مخالف آن را ثابت کرد زیرا بین حکم ثابت برای موضوع بدون طرو این عناوین با حکم ثابت برای آن با طرو این عناوین منافات ندارد و تناقضی نیست زیرا در تنافی و تناقض وحدت موضوع شرط است در حالی که موضوع مجرد از عناوین طاریه با موضوع همراه با آن عناوین، متفاوت هستند و لذا اشکالی ندارد که حکم ‌موضوع اول با حکم موضوع دوم فرق کند.
بنابراین اشتراط اموری مخالف این احکام، مخالف کتاب و سنت نیستند.اما اشتراط اموری مخالف احکام سنخ دوم از مصادیق شروط مخالف کتاب و سنت و باطل می‌باشند.[3]
تطبیق قاعده بر صغریات
اما تطبیق این قاعده بر صغریاتش مشکل است. همچنانکه شیخ نیز فرموده‌اند[4]، متفاهم عرفی از برخی احکام ثابته برای موضوعات این است که از نوع اول می‌باشند[5] اما در برخی روایات مانند روایت محمد بن قیس و  همچنین روایت عیاشی از ابن مسلم ( که لابد مراد محمد بن مسلم می‌باشد )، که به همان مضمون است، شروط مخالف آن احکام، از مصادیق شروط مخالف کتاب و سنت شمرده شده‌اند.
ما ابتدا این دو روایت را نقل و سپس توجیه مرحوم شیخ نسبت به مضمون آن ها را بیان می‌کنیم.
روایت محمد بن قیس
«عَلِيُّ بْنُ الْحَسَنِ بْنِ فَضَّالٍ عَنْ عَبْدِ الرَّحْمَنِ بْنِ أَبِي نَجْرَانَ وَ سِنْدِيِّ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَيْدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَيْسٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ قَضَى عَلِيٌّ ع فِي رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً وَ شَرَطَ لَهَا إِنْ هُوَ تَزَوَّجَ عَلَيْهَا امْرَأَةً أَوْ هَجَرَهَا أَوِ اتَّخَذَ عَلَيْهَا سُرِّيَّةً فَهِيَ طَالِقٌ فَقَضَى فِي ذَلِكَ أَنَّ شَرْطَ اللَّهِ قَبْلَ شَرْطِكُمْ فَإِنْ شَاءَ وَفَى لَهَا بِالشَّرْطِ وَ إِنْ شَاءَ أَمْسَكَهَا وَ اتَّخَذَ عَلَيْهَا وَ نَكَحَ عَلَيْهَا»[b][6].[/b]
سند روایت
تمام راویان واقع در این سند از ثقات و اجلاء هستند. این روایت از طریق دیگری نیز نقل شده است که آن نیز به عاصم بن حمید عن محمد بن قیس عن ابی جعفر علیه السلام منتهی می شود.[7]
روایت عیاشی
«عن ابن مسلم عن أبي جعفر ع قال قضى أمير المؤمنين ع في امرأة تزوجها رجل- و شرط عليها و على أهلها إن تزوج عليها امرأة و هجرها، أو أتى عليها سرية فإنها طالق- فقال: شرط الله قبل شرطكم، إن شاء وفى بشرطه و إن شاء أمسك امرأته- و نكح عليها و تسرى عليها- و هجرها إن أتت سبيل ذلك، قال الله في كتابه «فَانْكِحُوا ما طابَ لَكُمْ مِنَ النِّساءِ مَثْنى‏ وَ ثُلاثَ وَ رُباعَ» و قال: «أحل لكم ما ملكت أيمانكم» و قال: «وَ اللَّاتِي تَخافُونَ نُشُوزَهُنَّ فَعِظُوهُنَّ- وَ اهْجُرُوهُنَّ فِي الْمَضاجِعِ وَ اضْرِبُوهُنَّ- فَإِنْ أَطَعْنَكُمْ فَلا تَبْغُوا عَلَيْهِنَّ سَبِيلًا- إِنَّ اللَّهَ كانَ عَلِيًّا كَبِيراً»[8]
بر طبق این نقل، امام علیه السلام فرموده‌اند: امير مؤمنان (علیه السلام) در مورد زنى كه با مردى ازدواج كرده بود و شرط كرده بود كه اگر مجدداً ازدواج كند يا با وى همبستر نشود يا كنيز[9] اختيار كند، زوجه مطلّقه باشد، حضرت فرمود: شرط خدا بر شرط شما مقدم است، (لذا این شرط صحیح و نافذ نمی‌باشد و در نتیجه) مرد بخواهد مى‌تواند به شرطش وفا كند و اگر بخواهد مى‌تواند همسر خود را نگهدارد و در عين حال مجدداً ازدواج كند و كنيز اختيار كند، و اگر زن کار خلافی انجام دهد می‌تواند براى برای تربیت او، همبسترى با وى را ترك كند. سپس حضرت در تبیین علت بطلان این شرط به آیاتی از قران تمسک فرمودند که متضمن جواز ازدواج مجدد، اختیار کنیز و هجر زوجه می‌باشد.خداى سبحان مى‌فرمايد: « از زنانى كه مانع ازدواج ندارند، دو، سه و چهار تا را به زنى اختيار كنيد»[10]، «حلال است با كنيزان همبستر شويد »[11] و « زنانى را كه از نافرمانى آنان هراس داريد، نخست آنان را موعظه و نصيحت كنيد سپس همبسترى با آنان را ترك كنيد».[12]
اگر چه بر خلاف این روایت، در روایت محمد بن قیس به آیات تمسک نشده است (البته با عبارت «شرط الله قبل شرطکم» به آن اشاره شده است) اما مضمون هر دو روایت یکی است و مستفاد از آن ها، مخالفت چنین شرطی با کتاب و عدم نفوذ آن می باشد.
مفاد روایت و توجیه شیخ
ظاهر روایت به قرینه ذیل آن،[13] این است که فرد حلف به طلاق انجام داده که عبارت است از این که انسان برای ملتزم شدن به انجام یا ترک کاری، خروج زن مورد علاقه خود را از حباله نکاح، به عنوان تالی فاسد عدم التزام قرار می‌دهد. اعم از این که در صورت عدم التزام، زوجه مطلقه باشد یا او موظف به طلاق دادن او شود. بنابراین با این تهدید، خود را به انجام یا ترک کاری ملزم می‌کند. در مورد روایت، نیز مرد ملتزم به ترک ازدواج با زن دیگر، اختیار کنیز و عدم اقدام به هجر شده است و تالی فاسد عدم التزام به این امور را طلاق زوجه قرار داده است ( اعم از مطلقه شدن زن به مجرد تخلف یا لزوم اقدام مرد به طلاق زن ).
با توجه به این معنا، دو احتمال برای حکم حضرت علیه السلام به مخالفت شرط با کتاب وجود دارد.
احتمال اول: مخالفت التزام به ترک این افعال، با کتاب
ظاهر[14] روایت این است که حضرت علیه السلام فرموده‌اند:  التزام به ترک این افعال، خلاف کتاب است و لذا الزام آور نیست و در نتییجه مرد مختار است که دوباره ازدواج کند، کنیز اختیار نماید و برای تربیت زن از او فاصله بگیرد.
بر اساس این تببین، مفاد روایت خلاف قاعده شیخ می‌باشد زیرا عرف متعارف، جواز تعدد زوجات، اختیار کنیز و اقدام به هجر، برای مرد را مقتضای طبع اولی و با قطع نظر از عناوین طارئه مانند شرط، نذر، عهد و غیره می‌داند و لذا بعد از طرو عناوین طارئه، حکم به لزوم اجتناب از این افعال را منافی حکم به جواز آن ها در فرض عدم طرو این عناوین نمی‌بیند. اما به مقتضای احتمال اول در روایت، حضرت علیه السلام، حکم به لزوم اجتناب از این امور به وسیله شرط را، مخالف حکم به جواز مستفاد از آیات قران دانسته‌اند و حکم به عدم نفوذ آن کرده اند.
و لذا مرحوم شیخ در ابتدا و به عنوان اولین توجیه از این روایت می‌فرمایند، حضرت علیه السلام پندار عرف نسبت به حکم جواز برای این امور را تخطئه نموده و فرموده‌اند بر خلاف فهم عرف، جواز برای این امور مطلقا ( با طرو و عدم طرو عناوین طارئه ) ثابت شده است. و لذا نمی‌توان
با عناوین طارئه مانند شرط، حکمی ‌مخالف آن ثابت کرد. و شارع به واقعیات حکم خود و حد و حدود موضوع آن، واقف تر از عرف است و لذا حق چنین تخطئه ای را دارد.
با توجه به این توجیه، قاعده مخدوش نمی‌شود بلکه نظر عرف در یک موضوع خاص از حجیت افتاده است اما در سائر موارد نظر عرف در تطبیق قاعده محکّم است مگر این که شارع به وسیله امثال این روایت نظر او را تخطئه کند.[15]
احتمال دوم: مخالفت ترتّب طلاق بر انجام این افعال ( ملتزم )، با کتاب
همچنانکه در قبل بیان کردیم، مرد در شرط می‌گوید اگر این امور را انجام دادم، زوجه من مطلقه باشد. این مطلقه بودن یا به این نحو است که فرد در همان زمان اشتراط، انشاء طلاق کرده و یا اخبار به داعی انشاء نموده است یعنی باید من او را طلاق دهم بنابراین در فرض عدم التزام مرد به ترک این افعال، یا زن به وسیله نفس شرط و قرار، مطلقه می‌شود و یا مرد موظف به طلاق دادن او خواهد بود. بنابراین مجرد التزام به ترک ازدواج دوباره، ترک اختیار کنیز و هجر به عنوان شرط فعل، شرط نشده است بلکه به نحو شرط نتیجه، مرد ملتزم شده است که در صورت اقدام به این افعال، زن مطلقه باشد و یا بر او شرعا واجب باشد که زن را طلاق دهد.
با توجه به این مطلب، شیخ انصاری به عنوان توجیه دوم نسبت به این روایت، می‌فرمایند: یک احتمال دومی‌ در روایت است که خلاف ظاهر است، اما ممکن است از روی ناچاری روایت را حمل بر آن کنیم.
آن احتمال عبارت است از این که نفس التزام به ترک این افعال، مخالف کتاب نیست اما تعلیق و ترتّب طلاق بر انجام این امور (ملتزم) مخالف کتاب است زیرا آیات قران دلالت می‌کنند که این افعال مباح هستند و بر ارتکابشان سختی و کیفری نسبت به مرد مترتب نمی‌شود و لو آن کیفر خروج زن از حباله نکاح باشد[16] و لذا این شرط باطل است و اگر مرد مرتکب این افعال شود، زن از حباله نکاح او خارج نمی‌شود و شرعا نیز موظف به طلاق او نمی‌باشد.[17] بنابراین بر خلاف نفس التزام به ترک این افعال، ملتزم، مخالف حکم شرعی به اباحه این افعال (و عدم ترتب مطلقه شدن یا وجوب طلاق دادن زن، بر انجام آن‌‌ها) می باشد. و در نتیجه شرط باطل است و مرد اختیار دارد که این امور را انجام دهد یا ترک کند.
ایشان در ادامه می‌فرمایند: احتمال دوم و حمل روایت بر آن اگر چه خلاف ظاهر و بعید است. اما برخی از روایات مانند روایت منصور بن یونس (که در ادامه مباحث نقل می کنیم) شاهد بر این حمل می‌باشند.[18]
دلیل بر استبعاد این وجه
علت بعید بودن این وجه این است که حضرت علیه السلام فرمودند: «إن شاء وفى بشرطه و إن شاء أمسك امرأته» [19] این تعبیر ظاهر است در این که فرد شرط فعل کرده (نه شرط نتیجه) و برای تخلف از شرط، مجازاتی را تعیین نموده است وحضرت علیه السلام می فرمایند: اگر خواست به شرطش عمل کند؛ و عمل به شرط، در شرط فعل که همان ترک این افعال است معنا دارد و الا مطلقه شدن زن یا حکم شرعی به وجوب طلاق دادن او در فرض تخلف و اقدام به این امور در اختیار مرد نیست تا حضرت علیه السلام با این عبارت بفرمایند، اگر خواستی آن را انجام بده و اگر خواستی ترک کن.
سوال: آیا مراد از وفا و عدم وفا به شرط، این نیست که مرد مخیر است در فرض اقدام به این افعال، به شرط وفا کند و زن را طلاق دهد و یا بر خلاف شرط، از طلاق دادن اجتناب نماید؟
پاسخ: ظاهر روایت این است که فرد مطلقه شدن زن یا وجوب شرعی اقدام به طلاق او را به عنوان مجازات قرار داده است ( نه مجرد اقدام به طلاق ) و هر دو اینها خارج از اختیار مرد می باشد. اگر شرط نافذ باشد، با انجام این افعال، مطلقه بودن زن یا حکم شرعی به وجوب اقدام به طلاق محقق می شود و اگر نافذ نباشد این دو محقق نمی شود. بنابراین معنا ندارد شارع بگوید در صورت انجام این  افعال مخیری اقدام به مطلقه بودن زن یا وجوب شرعی طلاق دادن او کنی یا اقدام نکنی.
روایت منصور بن یونس [20]
« مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَيْنِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ إِسْمَاعِيلَ بْنِ بَزِيعٍ عَنْ مَنْصُورِ بْنِ بُزُرْجَ قَالَ قُلْتُ لِأَبِي الْحَسَنِ مُوسَى ع وَ أَنَا قَائِمٌ جَعَلَنِيَ اللَّهُ فِدَاكَ إِنَّ شَرِيكاً لِي كَانَتْ تَحْتَهُ امْرَأَةٌ فَطَلَّقَهَا فَبَانَتْ مِنْهُ فَأَرَادَ مُرَاجَعَتَهَا وَ قَالَتِ الْمَرْأَةُ لَا
وَ اللَّهِ لَا أَتَزَوَّجُكَ أَبَداً حَتَّى تَجْعَلَ اللَّهَ لِي عَلَيْكَ أَلَّا تُطَلِّقَنِي وَ لَا تَزَوَّجَ عَلَيَّ قَالَ وَ فَعَلَ قُلْتُ نَعَمْ قَدْ فَعَلَ جَعَلَنِيَ اللَّهُ فِدَاكَ قَالَ بِئْسَ مَا صَنَعَ وَ مَا كَانَ يُدْرِيهِ مَا وَقَعَ فِي قَلْبِهِ فِي جَوْفِ اللَّيْلِ أَوِ النَّهَارِ ثُمَّ قَالَ لَهُ أَمَّا الْآنَ فَقُلْ لَهُ فَلْيُتِمَّ لِلْمَرْأَةِ شَرْطَهَا فَإِنَّ رَسُولَ اللَّهِ ص قَالَ- الْمُسْلِمُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ... » [b][21][/b]
بر طبق این نقل، منصور بن یونس به امام عرض می‌کند شریک من خانمش را طلاق داده است و ( عده طلاق نیز تمام شده )[22] و زن از او کاملا جدا شده است و سپس قصد کرده است تا به او رجوع کند اما زن در پاسخ، از او خواسته تا به وسیله نذر یا مثل آن، خود را ملزم به عدم طلاق و عدم ازدواج دیگر کند. حضرت علیه السلام بعد از کلام منصور بن یونس ، پرسیدند آیا مرد هم قبول کرده است؟ و منصور در جواب می‌گوید بله. امام در ادامه فرموده اند: کار خوبی نکرده و قبول این درخواست به مصلحت نبوده است زیرا انسان نمی‌داند که چه پیش می‌آید، ممکن است از این الزام پشیمان شود.ولی اگر چه این الزام به مصلحت نبوده است ولی باید به آن عمل کند زیرا پیامبر صلی الله علیه و آله فرموده‌اند: «المسلمون عند شروطهم».
شیخ می‌فرمایند:با توجه به این نقل، حضرت علیه السلام شرط عدم طلاق و ترک ازدواج دوباره را نافذ دانسته‌اند اگر چه به خلاف مصلحت است. بنابراین می‌توان روایت محمد بن قیس را حمل بر احتمال دوم[23] کنیم.[24]
سند روایت
این روایت صحیح السند است و مراد از «محمد بن الحسین»، در سند، «محمد بن الحسین ابی الخطاب» از علمای معروف می باشد.
عدم نقل روایت محمد بن قیس در کلام شیخ
در ذیل این روایت مرحوم شیخ فرموده‌اند: که می‌توان روایت «محمد بن قیس» را بر احتمال عدم سببیت شرط نسبت به تحقق طلاق حمل کنیم[25]. [26]
ما در مباحث گذشته،[27] بیان کردیم که این مطلب سهو قلم می باشد و مراد همان روایت عیاشی از محمد بن مسلم است اما به احتمال قوی تر، سهو قلم صورت نگرفته است و مراد شیخ روایت محمد بن قیس است که در سابق ذکر کردیم و مضمون آن با روایت عیاشی یکسان است ولی شیخ آن را در مکاسب نقل نکرده و گمان نموده که آن را نقل کرده است. و لذا در اینجا فرموده: روایت محمد بن قیس را نیز می توان حمل بر توجیه دوم کنیم.[28]
بر خلاف روایت عیاشی که مرسل به ما واصل شده، این روایت با همان مضمون با سند معتبر به دست ما رسیده است و لذا نمی توان در رد آن بگوییم این روایت مرسل است و با وجود این ضعف سند نیازی نداریم برای رفع معارضه آن با روایاتی مانند روایت منصوربن یونس، مرتکب چنین توجیه بعیدی شویم. زیرا اگر چه این روایت ضعیف است اما روایت محمد بن قیس به همان مضمون وارد شده و لذا باید توجیه کنیم.
سوال: آیا نمی توانیم بگوییم شاید مبنای شیخ با مبنای فقهای حاضر فرق می کرده و لذا از نظر ایشان فرقی بین این دو روایت نبوده است و به این دلیل، تنها روایت عیاشی را نقل کرده است؟
پاسخ: مجرد مبنا موجب نمی شود که با وجود روایت مسند در کتبی مانند تهذیب، روایتی مرسل آن هم از کتاب کم نسخه ای، را ذکر کند. و بعد هم بگوید روایت محمد بن قیس، در حالی که آن را اصلا نقل نکرده است.
توجیه دیگر در روایت
در روایت عیاشی تعبیر «شرط عليها و على أهلها» وجود دارد[29] که در آن «شرط» با  «علی» به کار رفته است و مستفاد از آن این است که این شرط به ضرر زوجه و اهل او هست در حالی که بر طبق تفسیر آقایان از روایت، این شرط به نفع ایشان می باشد. بر این اساس این سوال پیش می آید که چگونه این شرط به ضرر زن و اهلش می باشد؟
یک توجیه که ما ذکر می کردیم عبارت بود از این که «علی» به معنای به ضرر بودن نیست بلکه معنای «زید علی السطح» این است زید فوق سطح است و سطح زیر اوست، با توجه به این معنا درباره حکم و موضوع نیز می توان گفت، حکم بر موضوع واقع می شود بنابراین مراد از «شرط علیها» این است که زن موضوع چنین شرطی است و شرط بر او واقع شده است.
اما این توجیه مبتلی به یک اشکال است و آن این که در روایت «علی اهلها» نیز نقل شده است و مانع از تمام بودن این توجیه می باشد زیرا «اهل» که موضوع شرط نیست بنابراین  چاره ای نداریم جز این که مراد از  «علی» را شرط به ضرر زوجه و اهلش بدانیم.
آنگاه در تببین این شرط و ضرری بودن آن می گوییم زن و مرد با هم نزاع داشته اند و مرد گفته است اگر خلاف  منویات و نظرات من رفتار کنی، من اقدام به ازدواج مجدد یا اختیار کنیز یا هجر می کنم و بدان با اقدام بر این امور تو دیگر در حباله نکاح من باقی نخواهی بود.
با این بیان، واضح است که چنین شرطی به ضرر زن و اهل او می باشد.
ما درصدد توجیه روایت به این شکل بودیم ولی خوشبختانه در روایت محمد بن قیس که به همان مضمون می باشد «شرط» با  «لام» به کار رفته است[30] و لذا این اشکال مطرح نمی شود و نیازی به این توجیه نیست.
 
 
«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»
 

---

[1] با توجه به این که حضرت استاد دام ظله تقریبا همان مطالب درس چهل را ولی با تغییرات و اضافات‌اندکی، در این جلسه دوباره بیان فرمودند، ما مطالب آن درس را به دلیل برخورداری از انسجام بیشتر، به همراه تغییرات و اضافات این جلسه، ارائه کردیم.
[2] درس شماره 39، شرط ضمان در عقد مضاربه-معنای شرط مخالف کتاب و سنت
[3] كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)، ج‌6، ص: 26« أنّ حكم الموضوع قد يثبت له من حيث نفسه و مجرّداً عن ملاحظة عنوانٍ آخر طارٍ عليه، و لازم ذلك عدم التنافي بين ثبوت هذا الحكم و بين ثبوت حكمٍ آخر له إذا فرض عروض عنوانٍ آخر لذلك الموضوع. و مثال ذلك أغلب المباحات و المستحبّات و المكروهات بل جميعها؛ حيث إنّ تجوّز الفعل و الترك إنّما هو من حيث ذات الفعل، فلا ينافي طروّ عنوانٍ يوجب المنع عن الفعل أو الترك، كأكل اللحم؛ فإنّ الشرع قد دلّ على إباحته في نفسه، بحيث لا ينافي عروض التحريم له إذا حلف على تركه أو أمر الوالد بتركه، أو عروض الوجوب له إذا صار مقدّمةً لواجبٍ أو نَذَرَ فعله مع انعقاده.و قد يثبت له لا مع تجرّده عن ملاحظة العنوانات الخارجة الطارية عليه، و لازم ذلك حصول التنافي بين ثبوت هذا الحكم و بين ثبوت حكمٍ آخر له، و هذا نظير أغلب المحرّمات و الواجبات، فإنّ الحكم بالمنع عن الفعل أو الترك مطلقٌ لا مقيّدٌ بحيثيّة تجرّد الموضوع، إلّا عن بعض العنوانات كالضرر و الحرج، فإذا فرض ورود حكمٍ آخر من غير جهة الحرج و الضرر فلا بدّ من وقوع التعارض بين دليلي الحكمين، فيعمل بالراجح بنفسه أو بالخارج. إذا عرفت هذا فنقول: الشرط إذا ورد على ما كان من قبيل الأوّل لم يكن الالتزام بذلك مخالفاً للكتاب؛ إذ المفروض أنّه لا تنافي بين حكم ذلك الشي‌ء في الكتاب و السنّة و بين دليل الالتزام بالشرط و وجوب الوفاء به.و إذا ورد على ما كان من قبيل الثاني كان التزامه مخالفاً للكتاب و السنّة. »
[4] كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)، ج‌6، ص: 27
[5] یعنی به تعبیر مرحوم شیخ در مکاسب برای موضوعات با قطع نظر از طرو عناوین طاریه مانند شرط،، قسم، امر سید و والد ثابت شده‌اند.به آدرس در هامش سه رجوع کنید.
[6] تهذيب الأحكام، ج‌8، ص: 51
[7] این روایت را مرحوم شیخ در تهذیب دو بار نقل کرده است. یک بار در باب « احکام طلاق »، با همین سند مذکور در متن، که استاد دام ظله ذکر کردند و یک بار با سند دیگر،در بَابُ « الْمُهُورِ وَ الْأُجُورِ وَ مَا يَنْعَقِدُ مِنَ النِّكَاحِ مِنْ ذَلِكَ وَ مَا لَا يَنْعَقِدُ‌ » . ما در اینجا، روایت را با آن سند نیز نقل می‌کنیم. تهذيب الأحكام، ج‌7، ص: 370 « وَ عَنْهُ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَيْنِ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ عَلِيِّ بْنِ يُوسُفَ الْأَزْدِيِّ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَيْدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَيْسٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع فِي رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً وَ شَرَطَ لَهَا إِنْ تَزَوَّجَ عَلَيْهَا امْرَأَةً أَوْ هَجَرَهَا أَوِ اتَّخَذَ عَلَيْهَا سُرِّيَّةً فَهِيَ طَالِقٌ فَقَضَى فِي ذَلِكَ أَنَّ شَرْطَ اللَّهِ قَبْلَ شَرْطِكُمْ فَإِنْ شَاءَ وَفَى لَهَا بِالشَّرْطِ وَ إِنْ شَاءَ أَمْسَكَهَا وَ اتَّخَذَ عَلَيْهَا وَ نَكَحَ عَلَيْهَا‌ « ) ظاهرا ضمیر در عنه ابتدای سند به محمد بن علي بن محبوب‏ بر می‌گردد راجع تعلم )
[8] تفسير العياشي، ج‏1، ص: 240
[9] در روایت کلمه « السُّرِّيَّةُ » به کار رفته است که ظاهرا به خصوص کنیزی گفته می‌شود که برای جماع خریداری می‌شود. ما برای تبیین مراد از این کلمه در لغت، کلام ابن منظور در لسان عرب را نقل می‌کنیم. « و السُّرِّيَّةُ: الجارية المتخذة للملك و الجماع.... و اختلف أَهل اللغة في الجارية التي يَتَسَرَّاها مالكها لم سميت سُرِّيَّةً فقال بعضهم: نسبت إِلى السر، و هو الجماع، و ضمت السين للفرق بين الحرة و الأَمة توطأُ، فيقال للحُرَّةِ إِذا نُكِحَت سِرّاً أَو كانت فاجرة: سِرِّيَّةً، و للمملوكة يتسراها صاحبها: سُرِّيَّةً، مخافة اللبس. و قال أَبو الهيثم: السِّرُّ السُّرورُ، فسميت الجارية سُرِّيَّةً لأَنها موضع سُرورِ الرجل. قال: و هذا أَحسن ما قيل فيها؛» لسان العرب، ج‌4، ص: 358‌
[10] النساء،3. « وَ إِنْ خِفْتُمْ أَلاَّ تُقْسِطُوا فِي الْيَتَامَى فَانْكِحُوا مَا طَابَ لَكُمْ مِنَ النِّسَاءِ مَثْنَى وَ ثُلاَثَ وَ رُبَاعَ فَإِنْ خِفْتُمْ أَلاَّ تَعْدِلُوا فَوَاحِدَةً أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ ذٰلِكَ أَدْنَى أَلاَّ تَعُولُوا »
[11] همان آیه
[12] النساء،34. « الرِّجَالُ قَوَّامُونَ عَلَى النِّسَاءِ بِمَا فَضَّلَ اللَّهُ بَعْضَهُمْ عَلَى بَعْضٍ وَ بِمَا أَنْفَقُوا مِنْ أَمْوَالِهِمْ فَالصَّالِحَاتُ قَانِتَاتٌ حَافِظَاتٌ لِلْغَيْبِ بِمَا حَفِظَ اللَّهُ وَ اللاَّتِي تَخَافُونَ نُشُوزَهُنَّ فَعِظُوهُنَّ وَ اهْجُرُوهُنَّ فِي الْمَضَاجِعِ وَ اضْرِبُوهُنَّ فَإِنْ أَطَعْنَكُمْ فَلاَ تَبْغُوا عَلَيْهِنَّ سَبِيلاً إِنَّ اللَّهَ كَانَ عَلِيّاً كَبِيراً »
[13] شاید مراد استاد دام ظله از ذیل، عبارت « فإنها طالق » می باشد.
[14] وجه این ظهور در ادامه مباحث، تحت عنوان وجه استبعاد توجیه دوم شیخ ذکر می‌شود.
[15] كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)، ج‌6، ص: 27 « و حينئذٍ فيجب إمّا جعل ذلك الخبر كاشفاً عن كون ترك الفعلين في نظر الشارع من الجائز الذي لا يقبل اللزوم بالشرط و إن كان في أنظارنا نظير ترك أكل اللحم و التمر و غيرهما من المباحات القابلة لطروّ‌ عنوان التحريم. »
[16] استاد دام ظله می‌فرمایند: بنا بر نظر شیخ بر طبق آیات قران، هیچگونه محذوری برای اقدام به این افعال وجود ندارد. محذور می‌تواند عقاب اخروی، کفاره و همچنین مطلقه شدن یا وجوب طلاق دادن زن باشد. هیچکدام از این امور بر اقدام بر این افعال مترتب نمی‌شود.
[17] كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)، ج‌6، ص: 28 « و إمّا الحمل على أنّ هذه الأفعال ممّا لا يجوز تعلّق وقوع الطلاق عليها و أنّها لا توجب الطلاق كما فعله الشارط، فالمخالف للكتاب هو ترتّب طلاق المرأة؛ إذ الكتاب دالّ على إباحتها و أنّه ممّا لا يترتّب عليه حرجٌ و لو من حيث خروج المرأة بها عن زوجيّة الرجل.»
[18] كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)، ج‌6، ص: 28 « و يشهد لهذا الحمل و إن بَعُد بعضُ الأخبار الظاهرة في وجوب الوفاء بمثل هذا الالتزام، مثل رواية منصور بن يونس...»
[19] این در روایت عیاشی است و در روایت محمد بن قیس به این عبارت است: « فَإِنْ شَاءَ وَفَى لَهَا بِالشَّرْطِ وَ إِنْ شَاءَ أَمْسَكَهَا »
[20] این راوی در متن روایت با این عنوان نیامده است بلکه همچنانکه در متن درس مشاهده می‌کنید، با عنوان «منصور بن بزرج » ذکر شده است اما به شهادت کتب رجالی مراد « منصور بن یونس » است. رجال‏النجاشي/باب‏الميم/ومن‏هذا.../412 « منصور بن يونس بزرج أبو يحيى و قيل أبو سعيد كوفي ثقة روى عن أبي عبد الله و أبي الحسن عليهما السلام. له كتاب أخبرنا الحسين قال: حدثنا أحمد بن جعفر قال: حدثنا حميد قال: حدثنا ابن سماعة عن عبيس عن منصور بكتابه.» فهرست‏الطوسي/باب‏الميم/باب‏منصور/459 «731- منصور بن يونس بزرج. له كتاب. أخبرنا جماعة عن أبي المفضل عن ابن بطة عن أحمد بن محمد بن عيسى عن علي بن حديد و محمد بن إسماعيل بن بزيع و ابن أبي عمير عن منصور بن يونس. » رجال‏الطوسي/أصحاب‏أبي‏عبد.../باب‏الميم/306 «4510 - 535 - منصور بن يونس القرشي مولاهم يكنى أبا يحيى يقال له: بزرج روى عن أبي الحسن أيضا. » رجال‏الطوسي/أصحاب‏أبي‏الحسن.../باب‏الميم/343 « 5119 - 20 - منصور بن يونس بزرج له كتاب واقفي.» استاد نیز در کتاب نکاح بعد از نقل این روایت،به این نکته اشاره کرده‌اند. كتاب نكاح (زنجانى)، ج‌23، ص: 7309« پيرامون روايت منصور بن بزرج به چند نكته اشاره مى‌كنيم:
بزرج معرب كلمه «بزرگ» است و لقب منصور، بزرج است. حالا يا «من» زيادى است و سهوى شده است يا اين كه بزرج هم لقب پدر و هم لقب پسر بوده. در كتاب رجال لقب منصور را بزرج گفته‌اند اما در مورد پدر او يونس، به چنين لقبى برخورد نكرديم ولى اين خيلى شايع است كه لقب پدر به پسر داده مى‌شود و ممكن هم هست كه لقب بزرج براى هر دو باشد.»
[21] الكافي (ط - الإسلامية)، ج‌5، ص: 404 « مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَيْنِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ إِسْمَاعِيلَ بْنِ بَزِيعٍ عَنْ مَنْصُورِ بْنِ بُزُرْجَ قَالَ قُلْتُ لِأَبِي الْحَسَنِ مُوسَى ع وَ أَنَا قَائِمٌ جَعَلَنِيَ اللَّهُ فِدَاكَ إِنَّ شَرِيكاً لِي كَانَتْ تَحْتَهُ امْرَأَةٌ فَطَلَّقَهَا فَبَانَتْ مِنْهُ فَأَرَادَ مُرَاجَعَتَهَا وَ قَالَتِ الْمَرْأَةُ لَا وَ اللَّهِ لَا أَتَزَوَّجُكَ أَبَداً حَتَّى تَجْعَلَ اللَّهَ لِي عَلَيْكَ أَلَّا تُطَلِّقَنِي وَ لَا تَزَوَّجَ عَلَيَّ قَالَ وَ فَعَلَ قُلْتُ نَعَمْ قَدْ فَعَلَ جَعَلَنِيَ اللَّهُ فِدَاكَ قَالَ بِئْسَ مَا صَنَعَ وَ مَا كَانَ يُدْرِيهِ مَا وَقَعَ فِي قَلْبِهِ فِي جَوْفِ اللَّيْلِ أَوِ النَّهَارِ ثُمَّ قَالَ لَهُ أَمَّا الْآنَ فَقُلْ لَهُ فَلْيُتِمَّ لِلْمَرْأَةِ شَرْطَهَا فَإِنَّ رَسُولَ اللَّهِ ص قَالَ- الْمُسْلِمُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ قُلْتُ جُعِلْتُ فِدَاكَ إِنِّي أَشُكُّ فِي حَرْفٍ فَقَالَ هُوَ عِمْرَانُ يَمُرُّ بِكَ أَ لَيْسَ هُوَ مَعَكَ بِالْمَدِينَةِ فَقُلْتُ بَلَى قَالَ فَقُلْ لَهُ فَلْيَكْتُبْهَا وَ لْيَبْعَثْ بِهَا إِلَيَّ فَجَاءَنَا عِمْرَانُ بَعْدَ ذَلِكَ فَكَتَبْنَاهَا لَهُ وَ لَمْ يَكُنْ فِيهَا زِيَادَةٌ وَ لَا نُقْصَانٌ فَرَجَعَ بَعْدَ ذَلِكَ فَلَقِيَنِي فِي سُوقِ الْحَنَّاطِينَ فَحَكَّ مَنْكِبَهُ بِمَنْكِبِي فَقَالَ يُقْرِئُكَ السَّلَامَ وَ يَقُولُ لَكَ قُلْ لِلرَّجُلِ يَفِي بِشَرْطِهِ‌ »
[22] استاد دام ظله می‌فرمایند ظاهر عبارت « بانت منه » این است که عده طلاق منقضی شده است.
[23] احتمال دوم عبارت است از این که نفس التزام به ترک این افعال مخالف کتاب نیست اما تعلیق و ترتب طلاق بر انجام این امور مخالف کتاب است زیرا آیات قران دلالت می‌کنند که این افعال مباح هستند و بر ارتکابشان سختی و کیفری نسبت به مرد مترتب نمی‌شود و لو آن کیفر خروج زن از حباله نکاح باشد و لذا این شرط باطل می‌باشد و اگر مرتکب این افعال شود زن از حباله نکاح او خارج نمی‌شود و موظف به طلاق او نیز نمی‌باشد.
[24] كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)، ج‌6، ص: 28 « فيمكن حمل رواية محمّد بن قيس على إرادة عدم سببيّته للطلاق بحكم الشرط، فتأمّل.»
[25] احتمال دوم که در سابق ذکر شد.
[26] به هاشیه شماره 18 رجوع کنید.
[27] درس 40، معنای شرط مخالف با کتاب و سنت
[28] حضرت استاد دام ظله می‌فرمایند: کتاب های درسی ما مانند مکاسب، رسائل و امثال آن که در سطح اعلای تفکر و فکر هستند نواقصی دارند که در رفع آن خیلی تلاش نشده است. به عنوان مثال در اینجا، در هامش مکاسب چاپ شده، آدرس روایتی ذکر شده است که راوی آن نیز محمد بن قیس می‌باشد و شیخ نیز آن را ذکر کرده اما ربطی به این بحث ندارد و مراد شیخ نیز آن روایت نیست. ما آن روایت را در در مباحث گذشته نقل کردیم. ( به درس چهل مراجعه کنید.)
[29] « في امرأة تزوجها رجل- و شرط عليها و على أهلها إن تزوج عليها امرأة و هجرها، أو أتى عليها سرية فإنها طالق»
[30] « تَزَوَّجَ امْرَأَةً وَ شَرَطَ لَهَا إِنْ هُوَ تَزَوَّجَ عَلَيْهَا امْرَأَةً أَوْ هَجَرَهَا أَوِ اتَّخَذَ عَلَيْهَا سُرِّيَّةً فَهِيَ طَالِقٌ»

[احمدرضا]

اشتراط ضمان در عقد مضاربه
 
خلاصه جلسه
در این جلسه، نفوذ یا عدم نفوذ شرط ضمان به نحو شرط نتیجه یا شرط فعل، و نظر مرحوم سید و آقای خوئی مورد بررسی قرار می‌گیرد.
متن عروه
«مسألة إذا اشترط المالك على العامل أن يكون الخسارة عليهما‌ كالربح أو اشترط ضمانه‌ لرأس المال ففي صحته وجهان أقواهما الأول لأنه ليس شرطا منافيا لمقتضى العقد كما قد يتخيل بل إنما هو مناف لإطلاقه إذ مقتضاه كون الخسارة على المالك و عدم ضمان العامل إلا مع التعدي أو التفريط»[b][1][/b].
سید می‌فرماید: اگر مالک شرط کند که مانند سود، عامل در بخشی از خسارت نیز سهیم باشد و یا شرط کند که عامل ضامن سرمایه باشد، در صحت یا عدم صحت این دو شرط، دو وجه وجود دارد.
دو وجهی که ایشان مطرح فرموده‌اند، دو قول در مساله است همچنانکه آقای حکیم نیز به آن اشاره کرده‌اند.[2]
نظر آقای خوئی: تفصیل در مساله
آقای خوئی در این مساله تفصیلی داده‌اند که ما در کلمات آقای حکیم و دیگران نیافتیم و شاید منحصر به خود ایشان باشد.
ایشان می‌فرمایند: باید در مساله قائل به تفصیل شویم، اگر ضمان و تحمل خسارت از جانب عامل، به نحو شرط نتیجه باشد، شرط باطل است و اما اگر به نحو شرط فعل، تدارک خسارت ناشی از معامله یا تلف سرمایه، شرط شده باشد، شرط صحیح است. [3]
تذکر: این نکته را ما اضافه می‌کنیم، در هر دو نوع از اشتراط (شرط به نحو نتیجه و شرط به نحو فعل)، در صورت صحت شرط، حکم شرعی لزوم تدارک به وسیله ادله نفوذ شروط ثابت می‌شود. اگر چه آقای خوئی لزوم تدارک را مستقیما عنوان نکرده‌اند اما این مطلب از بیان ایشان استفاده می‌شود[4] و لذا از نظر آقای خوئی، شرط ضمان و تحمل خسارت به نحو حکم وضعی، صحیح نیست و حکم شرعی لزوم تدراک به وسیله آن ثابت نمی‌شود اما اشتراط تدارک به نحو حکم تکلیفی، صحیح است و با توجه به ادله نفوذ شروط، حکم شرعی لزوم تدارک نیز ثابت می‌شود.
دلیل آقای خوئی
آقای خوئی در بیان دلیل بطلان شرط ضمان و تحمل خسارت، به نحو شرط نتیجه می‌فرمایند: کبری مستفاد از دلیل «الامین لا یضمن»[b][5][/b] این است که امین مطلقا (با شرط ضمان و بدون شرط) مدیون نیست[6] و دینی به گردن او نیست.
و از سوی دیگر عامل امین است و تعدی و تفریط نکرده، در نتیجه با ضم این کبری و صغری، حکم شرعی مستفاد از کتاب و سنت این است که عامل ضامن نیست بنابراین شرط ضمان عامل نسبت به خسارت ناشی از مضاربه یا تلف سرمایه، مخالف کتاب و سنت و باطل است.[7][8]
ایشان در تبیین دلیل صحت شرط تدارک خارجی به نحو شرط فعل، می‌فرمایند: نفس این فعل، سائغ و جایز می‌باشد و از طرفی مفاد شرط تدارک به این نحو، مدیون بودن عامل نیست تا مخالف دلیل «الامین لا یضمن» شود و لذا اشتراط آن مخالف کتاب و سنت نمی‌باشد، در نتیجه با توجه به «المؤمنون عند شروطهم»[b][9][/b] این شرط واجب الوفا است.[10]
ملاحظات در کلام آقای خوئی
کلام آقای خوئی فی نفسه کلام خوبی است اما ملاحظاتی به آن وارد است که بیان می‌کنیم.
ملاحظه اول این است که ایشان می‌فرمایند: دلیل «الامین لا یضمن» فقط دلالت بر نفی ضمان و مدیون بودن عامل که امین است می‌کند اما از حیث حکم تکلیفی لزوم یا عدم لزوم تدراک ساکت است، اما به نظر ما متفاهم عرفی از این دلیل این است که، عامل در فرض عدم تعدی و تفریط نه تنها ضامن نیست بلکه تکلیفا هم ملزم به تدراک نمی‌باشد.
به فرض هم این دلیل از حیث حکم تکلیفی ساکت باشد و دلالتی نداشته باشد، روایات[11] دیگر در باب مضاربه که می‌فرماید «علی الوضیعه»، دلالت بر نفی حکم تکلیفی دارد زیرا مستفاد از امثال این دلیل (که با «علی» می‌فرماید: ضرر به وجود آمده بر مال وارد می‌شود نه بر عامل،) نفی حکم تکلیفی از عامل می‌باشد.
بنابراین از مجموع ادله استفاده می‌شود که عامل در فرض عدم تعدی و تفریط، علاوه بر مدیون نبودن، تکلیفا نیز مکلف به تدارک نیست و لذا اگر از ادله اطلاق این نفی حتی در فرض اشتراط ضمان استفاده شود، شرط ضمان و تحمل خسارت به نحو شرط نتیجه و به نحو شرط فعل، مخالف کتاب و باطل می‌باشد و در نتیجه تفصیل وجهی نخواهد داشت.
ملاحظه دیگر این است که آقای خوئی در تبیین دلیل فساد شرط به نحو اول[12] ادعای اطلاق ادله نفی ضمان، نسبت به فرض اشتراط ضمان در عقد کرده اند. اما هیچ وجهی برای تقریب این اطلاق ارائه نکرده‌اند و به صرف ادعا بسنده نموده‌اند. در حالی که عمده مباحث درباره نحو اثبات وجود یا عدم وجود چنین اطلاقی می‌باشد. و عمده تلاش شیخ نیز صرف ارائه قاعده ای برای کشف ثبوت یا عدم ثبوت این نوع اطلاق برای احکام می‌باشد.
نظر شیخ و سید
شیخ در باب شروط تلاش کرده‌اند تا قاعده ای برای تشخیص احکام دارای این اطلاق از غیر آن ارائه کنند.
مرحوم شیخ می‌فرمایند: گاهی حکم به دلیل تناسبات حکم و موضوع یا امور دیگر، برای ذات موضوع بدون در نظر گرفتن عناوین طاریة ثابت شده است حال ممکن است آن موضوع عن اقتضاء یا عن لا اقتضاء آن حکم را داشته باشد. و گاهی حکم برای موضوع مطلقا (حتی با طرو عناوین طاریه) بار شده است.
اگر احکام از نوع اول باشند با شرط، نذر، عهد و اموری مانند آن می‌توان حکمی‌مخالف آن را ثابت کرد زیرا بین حکم ثابت برای موضوع بدون طرو این عناوین با حکم ثابت برای آن با طرو این عناوین منافات ندارد و تناقضی نیست زیرا در تنافی و تناقض وحدت موضوع شرط است در حالی که موضوع مجرد از عناوین طاریه با موضوع همراه با آن عناوین، متفاوت هستند و لذا اشکالی ندارد که حکم ‌موضوع اول با حکم موضوع دوم فرق کند.
بنابراین اشتراط اموری مخالف این احکام، مخالف کتاب و سنت نیستند.اما اشتراط اموری مخالف احکام سنخ دوم از مصادیق شروط مخالف کتاب و سنت و باطل می‌باشند.[13]
ایشان در ادامه می‌فرمایند: در اکثر مباحات، ارتکاز عرفی بر این است که این اباحه برای موضوع با قطع نظر از طرو عناوین طارئه مانند نذر، عهد، شرط و اجاره ثابت است لذا اثبات حکمی‌ مخالف این اباحه، به وسیله شرط فعل یا نتیجه مثلا، اشکال ندارد زیرا بین اباحه ثابت برای موضوع مجرد از عناوین طارئه و بین ثبوت حکمی‌ مخالف آن برای موضوع با طرو عناوین طارئه، تنافی وجود ندارد و لذا ادله «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»[b][14][/b] و «المؤمنون عند شروطهم»[15] عقود و شروط مثبت احکام مخالف آن اباحات را شامل می‌شود.[16]
بنای عقلاء نیز بر چنین امری هست مثلا عقلاء می‌گویند بر طبق عقد بیع، مشتری مالک مبیع می‌شود و اگر شرط اباحه تصرف برای بائع برای مدت معین در عقد نشده باشد، بائع نمی‌تواند در آن تصرف کند اما اگر چنین شرطی در عقد شود، منافاتی با ثبوت ملکیت برای مشتری و عدم جواز تصرف بائع در آن، به وسیله عقد مجرد از شرط ندارد.
سید نیز این وجه را پذیرفته است و لذا در مساله مورد بحث می‌فرماید: شرط ضمان و تحمل خسارت صحیح است زیرا عدم ضمان و عدم تحمل خسارت مقتضای اطلاق عقد می‌باشد و لذا در صورت خروج عقد از اطلاق به وسیله طرو عنوان شرط، ثبوت ضمان و تحمل خسارت مخالف مقتضای عقد وحکم مستفاد از کتاب نیست.
نظر مختار
به نظر ما عرف متعارف و بنا عقلاء در باب مضاربه این است که عامل امین است و لذا در صورت عدم تعدی و تفریط نه به نحو تکلیف و نه به نحو وضع، نه به نحو مدیون بودن و نه به نحو وجوب تدارک خارجی، ضامن نیست ولی با شرط و قرارداد می‌توان چنین ضمانی را ثابت کرد. این بناء عقلاء ردعی نشده است و لذا در صورت شک در خصوصیت مضاربه از این حیث، می‌توان به این بناء عقلاء رجوع کنیم و به این وسیله عدم مخالفت شرط و در نتیجه عدم بطلان آن را ثابت کنیم. لذا نظر سید درباره صحت شرط ضمان و شرط تحمل خسارت تمام است.
استدلال به اصل برای نفی مخالفت شرط با کتاب
در فرضی که بناء عقلاء در باب مضاربه مشخص نباشد و از طرفی نیز نتوانیم ثابت کنیم که ظاهر ادله این است که نفی ضمان مقتضای مطلق عقد است یا مقتضای عقد مجرد از شرط، شک در مخالفت یا عدم مخالفت شرط ضمان با کتاب به وجود می آید. در این فرض بنا بر نظر آقای حکیم که ظاهراً مختار آقای خوئی نیز می‌باشد، می‌توان به استصحاب عدم مخالفت (که استصحاب عدم ازلی و مورد پذیرش این آقایان هست) تمسک کرد.[17][18]
سوال: آیا در صورت خلو مقام از دلیل، تنها استصحاب عدم ازلی جاری است؟ آیا نمی‌توان استصحاب عدم جعل این حکم کنیم؟ به عبارت اخری، عدم ضمان، امری حادث و نیازمند دلیل می‌باشد، قدر متیقن این است که در فرض خلو عقد مضاربه از شرط ضمان، عامل ضامن نیست اما نسبت به نفی ضمان در فرض طرو اشتراط، شک داریم و در صورت عدم دلیل، به یقین عدم جعل اخذ می‌کنیم. و این استصحاب عدم ازلی نیست زیرا استصحاب لیس تامه است. بر خلاف استصحاب عدم مخالفت شرط که استصحاب لیس ناقصه و عدم ازلی است.
پاسخ: بله می‌توان بگوییم ضامن و عهده دار بودن و نبودن از مختصات شرائع است و لذا بر این اساس، ضمان و عدم ضمان نیازمند جعل است و در صورتی که شک کنیم، یقین سابق به عدم جعل ضمان را به نحو استصحاب لیس تامه، استصحاب می‌کنیم.[19]
 
«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»
 

---

[1] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج‌2، ص: 645
[2] مرحوم آقای حکیم در حاشیه کلام سید مبنی بر وجود دو وجه در مساله می‌فرمایند: « بل قولان أحدهما العدم » مستمسك العروة الوثقى، ج‌12، ص: 275
[3] موسوعة الإمام الخوئي، ج‌31، ص: 35 « بل الأقوى هو التفصيل، بين ما إذا كان الشرط هو الضمان و كون الخسارة في عهدة العامل فيبطل، و بين ما إذا كان هو التدارك الخارجي فيصحّ.»
[4] ممکن است نظر استاد به کلام آقای خوئی در وجه صحت شرط فعل باشد که ایشان می‌فرمایند شرط تدراک خارجی با اشتراط واجب الوفاء می‌شود. « و أما الثاني: فحيث أن تدارك العامل للخسارة و التلف من ماله الخاص، لا على نحو الضمان، أمر سائغ و فعل جائز قبل الاشتراط، فلا مانع من اشتراطه عليه، و عنده فيجب الوفاء به. » موسوعة الإمام الخوئي، ج‌31، ص: 36
[5] این مضمون را به این الفاظ در مجامع روایی پیدا نکردیم اما ظاهرا اصل مضمون قاعده اصیطیادی از احکام مختلف فقه و متسالم علیه بین اصحاب می باشد. در تایید این مطلب کلام آقای سید تقی طباطبایی قمی در مباحث فقهیه را نقل می کنیم. مباحث فقهية - الوصية، الشركة، صلة الرحم، ص: 308« [مسألة 7: الأمين لا يضمن إلّا مع التعدي أو التفريط]
على طبق القاعدة؛ و ذلك أن الضمان إنما يتحقق باليد أو‌ الإتلاف، فأمّا اليد فلا ضمان؛ إذ المفروض أن المالك- في الفرض- قد دفع ماله إلى الأمين بطيب نفسه و رضاه، و حينئذ فلا تكون هذه اليد يد عدوان و تعد. و أمّا الإتلاف فأوضح من سابقه؛ إذ المفروض عدمه، فحينئذ لا تعدي و لا تقصير في البين، و خلاصة الكلام أن الحكم متسالم عليه عند جميع الأصحاب و لا حاجة إلى الإطناب.»
[6] حضرت استاد دام ظله در خلال بحث فرموده‌اند: ضمان به معنای مدیون بودن و ثبوت دین می‌باشد. آقایان بدهکاری های معمولی را از اصل ترکه خارج می‌کنند اما در بحث واجبات بین آقایان اختلاف است که آیا تمام واجبات اعم از حج و نماز و روزه، جزء دیون مالی هستند که از اصل ترکه میت خارج می‌شوند یا تنها بر حج به دلیل استظهار دینیت از « علی الناس حج البیت » و یا روایات دیگر احکام دین بار می‌شود و لذا حج از اصل ترکه ولی باقی واجبات از ثلث آن خارج می‌شوند. مرحوم سید صاحب عروة همه واجبات را دین می‌دانند و فرقی بین آن ها قائل نیستند اما مشهور این را نپذیرفته‌اند و در بین آقایان این حکم تسلم پیدا کرده است که غیر از حج باقی واجبات دین نیستند و لذا از اصل مال خارج نمی‌شوند.
[7] حضرت استاد در خلال بحث به اختلافشان با شیخ درباره مراد از « کتاب » در روایات شروط مخالف کتاب اشاره کرده‌اند که در جلسات گذشته مطرح کرده‌اند و ما به دلیل جامع بودن، کلام ایشان در آن جا را نقل می‌کنیم. « عدم مخالفت شرط با کتاب و سنت
شیخ می‌فرماید شرط دیگر صحت شروط، عدم مخالفت با کتاب و سنت می‌باشد.
ایشان در ادامه با توسعه در معنای « کتاب »، مراد از آن را « ما کتب الله علی عباده » می‌دانند. تمام دستورات و برنامه هایی که خداوند برای بندگانش قرار داده مصداق کتاب است و لو در قران ذکر نشده و پیغمبر صلی الله علیه و آله بیان کرده باشند.
اشکال به نظر مرحوم شیخ درباره معنای « کتاب »
به نظر ما نیازی به این توسعه و تصرف در معنای کتاب نیست بلکه مراد از آن همچنانکه ظاهر است، خصوص قران می‌باشد اما مخالفت با دستورات پیامبر صلی الله علیه و آله نیز مصداق مخالفت کتاب است زیرا یکی از دستورات قران، اخذ به دستورات ایشان می‌باشد. » درس شماره 39 شرط ضمان در عقد مضاربه-معنای شرط مخالف کتاب و سنت
[8] موسوعة الإمام الخوئي، ج‌31، ص: 35« أمّا الأوّل: فليس ما ذكرناه من جهة كونه منافياً لمقتضى العقد، إذ الضمان و عدمه كالجواز و اللزوم خارجان عن مقتضى العقد أصلًا و إطلاقاً، فإنّ مقتضاه ليس إلّا عمل العامل بالمال و تصرّفه فيه على أن يكون الربح بينهما على ما اتفقا عليه. و إنما‌ ذلك من جهة ملاحظة أن العامل أمين، و مقتضى ما دلّ على أن الأمين لا يضمن، و لا سيما بعض النصوص الواردة في خصوص المضاربة، هو عدم الضمان. و عليه فيكون اشتراط الضمان من الشرط المخالف للسنة، حيث إنّ مقتضاه عدم ضمان الأمين، سواء اشترط ذلك عليه أم لم يشترط، فيبطل لا محالة. »
[9] تهذيب الأحكام، ج‌7، ص: 371
[10] موسوعة الإمام الخوئي، ج‌31، ص: 36‌ « و أما الثاني: فحيث أن تدارك العامل للخسارة و التلف من ماله الخاص، لا على نحو الضمان، أمر سائغ و فعل جائز قبل الاشتراط، فلا مانع من اشتراطه عليه، و عنده فيجب الوفاء به. »
[11] مانند: تهذيب الأحكام، ج‌7، ص: 188‌ » 15 الْحَسَنُ بْنُ مُحَمَّدِ بْنِ سَمَاعَةَ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ جَبَلَةَ عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ أَبِي الْحَسَنِ ع قَالَ سَأَلْتُهُ عَنْ مَالِ الْمُضَارَبَةِ قَالَ الرِّبْحُ بَيْنَهُمَا وَ الْوَضِيعَةُ عَلَى الْمَالِ‌ ». برای ملاحظه روایات دیگر با این مضمون رجوع کنید به « وسائل الشيعة، ج‌19، ص: 20، 3 بَابُ أَنَّهُ يَثْبُتُ لِلْعَامِلِ الْحِصَّةُ الْمُشْتَرَطَةُ مِنَ الرِّبْحِ وَ لَا يَلْزَمُهُ ضَمَانٌ إِلَّا مَعَ تَفْرِيطٍ‌»
[12] شرط به نحو شرط نتیجه
[13] كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)، ج‌6، ص: 26« أنّ حكم الموضوع قد يثبت له من حيث نفسه و مجرّداً عن ملاحظة عنوانٍ آخر طارٍ عليه، و لازم ذلك عدم التنافي بين ثبوت هذا الحكم و بين ثبوت حكمٍ آخر له إذا فرض عروض عنوانٍ آخر لذلك الموضوع. و مثال ذلك أغلب المباحات و المستحبّات و المكروهات بل جميعها؛ حيث إنّ تجوّز الفعل و الترك إنّما هو من حيث ذات الفعل، فلا ينافي طروّ عنوانٍ يوجب المنع عن الفعل أو الترك، كأكل اللحم؛ فإنّ الشرع قد دلّ على إباحته في نفسه، بحيث لا ينافي عروض التحريم له إذا حلف على تركه أو أمر الوالد بتركه، أو عروض الوجوب له إذا صار مقدّمةً لواجبٍ أو نَذَرَ فعله مع انعقاده.و قد يثبت له لا مع تجرّده عن ملاحظة العنوانات الخارجة الطارية عليه، و لازم ذلك حصول التنافي بين ثبوت هذا الحكم و بين ثبوت حكمٍ آخر له، و هذا نظير أغلب المحرّمات و الواجبات، فإنّ الحكم بالمنع عن الفعل أو الترك مطلقٌ لا مقيّدٌ بحيثيّة تجرّد الموضوع، إلّا عن بعض العنوانات كالضرر و الحرج، فإذا فرض ورود حكمٍ آخر من غير جهة الحرج و الضرر فلا بدّ من وقوع التعارض بين دليلي الحكمين، فيعمل بالراجح بنفسه أو بالخارج. إذا عرفت هذا فنقول: الشرط إذا ورد على ما كان من قبيل الأوّل لم يكن الالتزام بذلك مخالفاً للكتاب؛ إذ المفروض أنّه لا تنافي بين حكم ذلك الشي‌ء في الكتاب و السنّة و بين دليل الالتزام بالشرط و وجوب الوفاء به.و إذا ورد على ما كان من قبيل الثاني كان التزامه مخالفاً للكتاب و السنّة. »
[14] المائده 1
[15] تهذيب الأحكام، ج‌7، ص: 371
[16] رجوع شود به حاشیه سابق
[17] حضرت استاد دام ظله در جلسات سابق این اصل عدم ازلی را توضیح داده‌اند، به این نحو که وقتی این شرط محقق نشده بود، مخالف هم نبود، شک می‌کنیم با تحقق آن، مخالفت با کتاب محقق شد، استصحاب عدم می‌کنیم. مراجعه کنید به درس 39
[18] مستمسك العروة الوثقى، ج‌12، ص: 276« قد يتوهم مخالفتهما لما دل على عدم ضمان الأمين. لكنه ممنوع لاحتمال أن عدم ضمان الأمين لعدم المقتضي، لا لمقتضي العدم، و مع الاحتمال يبنى على صحة الشرط المخالف له، لعدم ثبوت كونه مخالفاً للكتاب، و الأصل العدم.»
[19] دلیلی بر این که استاد دام ظله اصل در کلام آقای حکیم را به صورت عدم ازلی تقریر نمودند این است که آقای حکیم عدم مخالفت شرط را استصحاب کرده‌اند و این تصویر نمی‌شود مگر به صورت عدم ازلی که در حاشیه 12 توضیح دادیم.

[احمدرضا]

منافات حکم به صحت شرط ضمان با مفاد برخی از روایات
خلاصه جلسه
در این جلسه، تنافی یا عدم تنافی قول به صحت شرط ضمان در مضاربه با مفاد روایت « من ضمن تاجراً » و نظر آقای خوئی، حکیم و دیگران درباره مفاد این روایت مورد بررسی قرار می‌گیرد.
صحت شرط ضمان در مضاربه
در مباحث گذشته[1] بیان کردیم که شرط ضمان در عقد مضاربه، صحیح و مشمول ادله نفوذ شروط می‌شود و عقد مضاربه نیز تغییر نمی‌کند اما در این میان روایتی وجود دارد که ممکن است ابتدا تصور شود که مفاد آن، با این نظر تنافی دارد.
ما ابتدا روایت را نقل کرده و سپس به بررسی ظاهر ابتدائی آن و کلمات آقای خوئی و حکیم و دیگران درباره مفاد آن می‌پردازیم و در نهایت نظر خودمان را بیان می‌کنیم.
روایت محمد بن قیس
« عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي نَجْرَانَ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَيْدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَيْسٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ قَالَ أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ ص مَنِ اتَّجَرَ مَالًا وَ اشْتَرَطَ نِصْفَ الرِّبْحِ فَلَيْسَ عَلَيْهِ ضَمَانٌ وَ قَالَ مَنْ ضَمَّنَ تَاجِراً فَلَيْسَ لَهُ إِلَّا رَأْسُ مَالِهِ وَ لَيْسَ لَهُ مِنَ الرِّبْحِ شَيْ‌ءٌ‌ »[b][2][3][/b]
ظاهر ابتدایی روایت
بر طبق نقل کافی، حضرت علیه السلام می‌فرمایند ضامن کردن تاجر ( یا بر حسب برخی نقل ها، مضارب[4] ) موجب می‌شود که شراکت در ربح که قوام مضاربه به آن است از بین برود و تمام ربح به عامل اختصاص یابد و مالک تنها مستحق راس المال باشد.
بنابراین با این بیان، مفاد این روایت ابتداءً بطلان عقد مضاربه به وسیله اشتراط ضمان می‌باشد که مخالف نظر ما مبنی بر صحت شرط ضمان و عقد مضاربه است.

کلام آقای خوئی
آقای خوئی می‌فرماید: مراد از ضمان مورد بحث این است که عامل بعد از تحقق خسارت ناشی از معامله یا تلف سرمایه ضامن باشد و لذا این ضمان از اول نیست بلکه تحقق یا عدم تحقق آن منوط به تحقق و عدم تحقق خسارت می‌باشد. ولی ضمان مورد روایت عبارت است از ضمان مطلقی که از اول امر و در همان نفس عقد ثابت می‌شود ( یعنی معلق به تحقق خسارت یا تلف نیست ) و لذا مورد روایت قرض است زیرا در قرض قرض دهنده مال را به تملیک قرض گیرنده در می‌آورد و در مقابل ذمه قرض گیرنده از همان ابتدای نسبت به مال قرض گرفته شده مشغول می‌شود.[5] بنابراین مراد از « من ضمن تاجراً »، « من اقرض تاجراً » می‌باشد.
در نتیجه حضرت علیه السلام بر طبق این نقل می‌خواهند بفرمایند: اگر کسی مالی را قرض داد و قرض گیرنده با آن تجارت کرد و سودی به دست آورد، هیچ حقی در سود ندارد و مجرد تملیک مال از طریق قرض، موجب شراکت در سود حاصل از معاملات قرض گیرنده با آن مال نمی‌شود بلکه تنها مستحق خود مال قرض داده شده خواهد بود.[6]
آقای خوئی سپس می‌فرمایند: وافی و حدائق نیز روایت را این گونه معنا کرده‌اند.[7]
اشکال به آقای خوئی
از جهات مختلفی کلام آقای خوئی قابل مناقشه است.
اولا ایشان فرمودند ضمان مورد بحث، از همان ابتدا وجود ندارد بلکه در زمان تلف ثابت می‌شود ولی در این روایت ضامن بودن تاجر از همان ابتدا و به طور مطلق ( نه منوط به تحقق تلف ) فرض شده است. و لذا این قرینه می‌شود که مورد روایت قرض است و ربطی به اشتراط ضمان حین تلف در مضاربه ندارد زیرا در قرض، ضمان مطلق ثابت است ولی در مضاربه مشروط به ضمان، ضمان تنها در صورت تلف به وجود می‌آید.
این کلام ایشان ناتمام است زیرا در فرض اشتراط ضمان در مضاربه یا در معاملاتی مانند عاریه مضمونه نیز از همان ابتدا تحقق قرارداد ضمان ثابت می‌شود و ثبوت آن مطلق و منوط به تحقق تلف نیست ولی حکم تکلیفی لزوم پرداخت خسارت ،در زمان تحقق تلف محقق می‌شود زیرا در معنا و مفهوم ضمان، لزوم تدارک خسارت حین تلف خوابیده است بنابراین نیازی به تصریح قید « حین تلف » در بیان وجود چنین ضمانی نیست علاوه بر این که سیاق روایت نیز دلالت بر این مطلب دارد زیرا قبل از این فقره حضرت علیه السلام فرموده‌اند: «مَنِ اتَّجَرَ مَالًا وَ اشْتَرَطَ نِصْفَ الرِّبْحِ فَلَيْسَ عَلَيْهِ ضَمَانٌ» مورد این فقره قرض نیست[8] و لذا ضمان مطرح در آن ضمان حین تلف است ولی با این حال حضرت علیه السلام، نفرموده‌اند « فلیس علیه ضمان حین تلف » بلکه « ضمان » را بدون این قید به کار برده‌اند و این دلالت می‌کند که « حین تلف » در مفهوم ضمان وجود دارد و لذا خلو ضمان وارده در فقره « من ضمن تاجراً » ( که متصل به آن فقره است ) از چنین قیدی قرینه نمی‌شود که مورد روایت قرض می‌باشد.
از طرفی همچنانکه آقای حکیم نیز فرموده‌اند،[9] خلاف ظاهر است که مراد حضرت علیه السلام از عبارت «من ضمن تاجرا فلیس له الا رأس ماله » این باشد که قرض دهنده در قبال قرض تنها مستحق مال قرض داده شده، می‌باشد و حق ندارد مثلا به عنوان ربا مقداری مال از قرض گیرنده بگیرد زیرا تعبیر عرفی رایج و شائع برای بیان چنین مرادی ‌همان لفظ « اقرض » می‌باشد.
از سویی دیگر در برخی نقل ها دیگر، به جای « تاجراً »، لفظ « مضاربه » یا « مضارباً » به کار رفته است که در این صورت ظهوری در قرض ندارد.[10]
نظر آقای حکیم
آقای حکیم می‌فرمایند: ظاهر این روایت این است که شرط ضمان صحیح است ولی ضامن بودن عامل نسبت به عین، مانع از استحقاق مالک نسبت به سود می‌باشد و این مفهوم با مفاد روایت نبوی « الخراج بضمان » مطالبق است که عائشه نقل کرده وبرخی از سنی ها نیز مانند ابوحنیفه قائل به آن شده‌اند. زیرا مفاد این قاعده این است که کسی که ضامن عین در صورت تلف و نقص باشد، مستحق منافع آن نیز خواهد بود. در این روایت نیز حضرت علیه السلام فرموده‌اند: چون عامل بنا بر شرط در صورت تلف و نقص سرمایه ضامن است، در مقابل، سود حاصل از آن مختص به او می‌شود و مالک حقی ندارد.
سپس ایشان می‌فرمایند: این قاعده، مذهب مخالفین است و بر خلاف اصول ثابته مذهب ما می‌باشد و لذا از باب تقیه وارد شده وقابل اخذ نیست.[11][12]
 
اشکال به کلام آقای حکیم
معنای آقای حکیم از روایت، موافق ظاهر است اما حمل روایت بر « الخراج بالضمان » و حکم به صدور آن به خاطر تقیه، بعید است. زیرا حضرت باقر علیه السلام این روایت را از امیرالمؤمنین علیه السلام نقل می‌کنند و بعید است که بگوییم رجوع روایت به « الخراج بالضمان » می‌باشد که فتوی عائشه بوده است و حضرت امیرالمؤمنین علیه السلام به دلیل تقیه از او، این را فرموده‌اند و امام باقر علیه السلام نیز این مطلب خلاف واقع را که از روی تقیه صادر شده است را نقل کرده‌اند. حضرت امیرالمؤمنین علیه السلام که تقیه نمی‌کرده‌اند.
اشکال: اگر مرجع ضمیر « قال » در « وَ قَالَ مَنْ ضَمَّنَ تَاجِراً فَلَيْسَ لَهُ إِلَّا رَأْسُ مَالِهِ وَ لَيْسَ لَهُ مِنَ الرِّبْحِ شَيْ‏ءٌ» امام باقر علیه السلام باشد این اشکال مطرح نمی‌شود بنابراین باید ابتدای مرجع ضمیر مشخص شود که امام باقر علیه السلام است یا امیرالمؤمنین علیه السلام می‌باشد.
پاسخ: بله اشکال ما در صورتی تمام است که مرجع ضمیر امیرالمؤمنین علیه السلام باشد.
اما مرجع ضمیر چیست؟ می‌گوییم بنا بر نقل کافی، مرجع ضمیر قابل الوجهین است و لذا ممکن است به امام باقر علیه السلام یا امیرالمؤمنین علیه السلام برگردد. اما باید نقل تهذیب و استبصار را نیز بررسی کنیم که ما الان حضور ذهن به آن نداریم.[13]
نظر دیگران درباره مفاد روایت
برخی[14] به نقل کافی از این روایت که «من ضمن تاجراً» است ( برخلاف نقل های دیگر که «ضمن مضاربه » می‌باشد ) اخذ کرده‌اند و فرموده‌اند مفاد روایت این است که اگر طرفین بدون این که از لفظ « ضاربتک و مضاربه » استفاده کنند، قرار بگذارند که مالک مالی را به عامل بدهد که در قبال شراکت در سود، با آن کار کند ولی ضامن نیز باشد، چنین قراردادی مضاربه نیست بلکه قرض است. مهذب البارع نیز بر چنین حکمی ‌ادعای اجماع کرده است.[15]
با توجه به این معنا، روایت ربطی به مضاربه و اشتراط ضمان در آن ندارد. و لذا اگر طبق قاعده، ثابت کردیم شرط ضمان در عقد مضاربه، صحیح می‌باشد و مضاربه از صحت نمی‌افتد، این روایت منافاتی با آن نخواهد داشت. حتی احتمال چنین معنایی نیز باعث می‌شود که منافات ثابت نشود. و ما بتوانیم در جمع بین ادله روایت را این گونه معنا کنیم.
سوال: آیا مفاد روایت با نقل « من ضمن مضاربه » منافاتی با حکم به صحت شرط ضمان و عقد مضاربه ندارد؟
پاسخ: اولا در کافی که اعتبارش بسیار مسلم است، اینگونه نقل نشده است و در جاهای دیگر هم که نقل شده، باعث حکم به صدور روایت با این لفظ نمی‌شود[16] بنابراین این نقل و بالتبع منافات ثابت نیست. از سوی دیگر حتی اگر ثابت شود روایت با این لفظ صادر شده است باز هم قابل حمل بر معنایی که منافاتی با حکم به صحت شرط ضمان و عقد مضاربه ندارد، می‌باشد. زیرا در روایات به کسی که مالی قرض می‌گیرد تا با ضرب فی الارض کسب و کار کند
مضارب گفته شده است در حالی که مراد از آن مضارب ومضاربه مصطلح نیست. لذا می‌توان در فرض ثبوت صدور روایت با این لفظ، آن را حمل بر این معنا کنیم. «و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمين»
 

---

[1] کلام استاد در درس شماره 42 اشتراط ضمان در عقد مضاربه، « نظر مختار
به نظر ما عرف متعارف و بنا عقلاء در باب مضاربه این است که عامل امین است و لذا در صورت عدم تعدی و تفریط نه به نحو تکلیف و نه به نحو وضع، نه به نحو مدیون بودن و نه به نحو وجوب تدارک خارجی، ضامن نیست ولی با شرط و قرارداد می‌توان چنین ضمانی را ثابت کرد. این بناء عقلاء ردعی نشده است و لذا در صورت شک در خصوصیت مضاربه از این حیث، می‌توان به این بناء عقلاء رجوع کنیم و به این وسیله عدم مخالفت شرط و در نتیجه عدم بطلان آن را ثابت کنیم. لذا نظر سید درباره صحت شرط ضمان و شرط تحمل خسارت تمام است.»
[2] الكافي (ط - الإسلامية)، ج‌5، ص: 240
[3] برای تکمیل مباحث، ما این روایت را با اسناد مختلف از کتاب من لایحضر الفقیه، استبصار و تهذیب نیز نقل می‌کنیم.
من لا يحضره الفقيه، ج‌3، ص: 228‌ » وَ رَوَى مُحَمَّدُ بْنُ قَيْسٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ إِنَّ أَمِيرَ الْمُؤْمِنِينَ ع قَالَ مَنْ ضَمَّنَ تَاجِراً فَلَيْسَ لَهُ إِلَّا رَأْسُ الْمَالِ وَ لَيْسَ لَهُ مِنَ الرِّبْحِ شَيْ‌ءٌ‌ »
الاستبصار فيما اختلف من الأخبار، ج‌3، ص: 126« عَنْهُ عَنْ صَفْوَانَ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَيْدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَيْسٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع‌ قَالَ قَضَى أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ ع فِي تَاجِرٍ اتَّجَرَ بِمَالٍ وَ اشْتَرَطَ نِصْفَ الرِّبْحِ فَلَيْسَ عَلَى الْمُضَارِبِ ضَمَانٌ وَ قَالَ أَيْضاً مَنْ ضَمَّنَ مُضَارِبَهُ فَلَيْسَ لَهُ إِلَّا رَأْسُ الْمَالِ وَ لَيْسَ لَهُ مِنَ الرِّبْحِ شَيْ‌ءٌ‌ »
تهذيب الأحكام، ج‌7، ص: 188 « عَنْهُ عَنْ صَفْوَانَ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَيْدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَيْسٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ قَضَى عَلِيٌّ ع فِي تَاجِرٍ اتَّجَرَ بِمَالٍ وَ اشْتَرَطَ نِصْفَ الرِّبْحِ فَلَيْسَ عَلَى الْمُضَارِبِ ضَمَانٌ وَ قَالَ أَيْضاً مَنْ ضَمَّنَ مُضَارِبَهُ فَلَيْسَ لَهُ إِلَّا رَأْسُ الْمَالِ وَ لَيْسَ لَهُ مِنَ الرِّبْحِ شَيْ‌ءٌ‌ »
تهذيب الأحكام، ج‌7، ص: 190« 25 عَنْهُ عَنِ النَّضْرِ عَنْ عَاصِمٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَيْسٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ قَالَ أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ ع مَنِ اتَّجَرَ مَالًا وَ اشْتَرَطَ نِصْفَ الرِّبْحِ فَلَيْسَ عَلَيْهِ ضَمَانٌ وَ قَالَ مَنْ ضَمَّنَ تَاجِراً فَلَيْسَ لَهُ إِلَّا رَأْسُ مَالِهِ وَ لَيْسَ لَهُ مِنَ الرِّبْحِ شَيْ‌ءٌ‌ »
تهذيب الأحكام، ج‌7، ص: 192 « مُحَمَّدُ بْنُ أَحْمَدَ بْنِ يَحْيَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَيْنِ عَنْ مُحَمَّدِ‌ بْنِ أَسْلَمَ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَيْدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَيْسٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ مَنْ ضَمَّنَ تَاجِراً فَلَيْسَ لَهُ إِلَّا رَأْسُ مَالِهِ وَ لَيْسَ لَهُ مِنَ الرِّبْحِ شَيْ‌ءٌ‌ »
[4] رجوع کنید به حاشیه سه
[5] که معادل آن را در زمان سر رسید به مالک بدهد. زیرا در قرض، قرض گیرنده مالک مال می‌شود و در مقابل ضامن معادل آن می‌شود نه این که ضامن برگرداندن خود مال قرض گرفته شده باشد. شرائع الإسلام في مسائل الحلال و الحرام، ج‌2، ص: 62 « الثاني ما يصح إقراضه‌
و هو كل ما يضبط وصفه و قدره ف‍ يجوز إقراض الذهب و الفضة وزنا و الحنطة و الشعير كيلا و وزنا و الخبز وزنا و عددا نظرا إلى المتعارف.و كل ما يتساوى أجزاؤه يثبت في الذمة مثله كالحنطة و الشعير و الذهب و الفضة و ما ليس كذلك يثبت في الذمة قيمته وقت التسليم و لو قيل يثبت مثله أيضا كان حسنا.»
رساله توضيح المسائل (شبيرى)، ص: 488 « مسأله 2290- اگر مالى را كه قرض كرده از بين نرفته باشد و صاحب مال آن را مطالبه كند، احتياط مستحبّ آن است كه بدهكار همان مال را به او بدهد. »
[6] البته واضح است که مراد استحقاق معادل آن است نه این که مستحق عین مال قرض داده شده باشد. رجوع کنید به حاشیه شماره پنج.
[7] موسوعة الإمام الخوئي، ج‌31، ص: 36 « و من الغريب في هذا المقام ما صدر من بعضهم، من القول بانقلاب عقد المضاربة عند اشتراط الضمان على العامل قرضاً، فيكون جميع الربح للعامل، و لا يكون للمالك إلّا رأس ماله، و ذلك للنص المعمول به لدى الأصحاب. و كأنه صحيحة محمد بن قيس عن أبي جعفر (عليه السلام) في حديث-: «إنّ علياً (عليه السلام) قال: من ضمن تاجراً فليس له إلّا رأس ماله، و ليس له من الربح شي‌ء» لكنها و إن كانت صحيحة بحسب السند، إلّا أنها أجنبية بحسب الدلالة عن محلّ الكلام، فإنّها واردة في التضمين من أوّل الأمر، لا اشتراط الضمان عند التلف الذي هو محلّ كلامنا. فإنّا ذكرنا في مبحث الفرق بين البيع و الدين من مباحث المكاسب، أنّ البيع عبارة عن مبادلة المال بالمال، بحيث إنّ كلّاً من المتبايعين يعطي شيئاً بإزاء أخذ شي‌ء من صاحبه. في حين إنّ القرض لا يتضمن أيّ مبادلة بين المالين، و إنما هو تمليك للمال مع الضمان، بمعنى إثباته في عهدة الآخر و نقله إلى ذمّته، كما هو الحال في الغاصب مع التلف. فليس القرض تبديل مال بمال غيره، و إنما هو جعل المال المعيّن بعينه في ذمّة الآخر، و هذا ما يعبّر عنه بالضمان المطلق.إذن فهذه الصحيحة لما كانت ناظرة إلى الضمان المطلق، أعني دفع ماله إلى غيره ليكون في عهدته من أوّل الأمر، كانت الرواية أجنبية عن محل الكلام، فإنها واردة في القرض ابتداءً، لا في انقلاب المضاربة إلى القرض بالاشتراط.فالصحيحة، بناءً على ما ذكرناه و اختاره صاحبا الوافي و الحدائق غير واردة في المضاربة، و إنما هي واردة في التضمين الفعلي، و أين ذلك من اشتراط الضمان عند التلف؟.فما ذكره هذا القائل من كون الصحيحة معمولًا بها، غير تامّ بالقياس إلى المعنى الذي ذكره. »
[8] زیرا معنای این فقره عبارت است از این که کسی مالی را به شخصی بدهد تا در قبال شراکت در نصف سود با آن تجارت کند. این معنا ربطی به قرض ندارد که تملیک است ندارد.
[9] مستمسك العروة الوثقى، ج‌12، ص: 278« و حمل في الوافي و غيره على أنه يكون المال قرضاً. و هو- مع أنه خلاف الظاهر منه- مخالف للقواعد.»
[10] حضرت استاد دام ظله می‌فرماید: در نقل تهذیب و استبصار، لفظ « مضاربه » و یا « مضاربا » به کار رفته است. البته آن چه در نسخه چاپ شده، لفظ « مضارباً » می‌باشد. ولی در نسخ معتبره که آقایان نیز نقل کرده‌اند لفظ « مضاربه » می‌باشد ولی متاسفانه کسانی که در نجف اقدام به چاپ می‌کنند، اقدام به تصحیحات اجتهادی می‌نمایند ولی اشاره نمی‌کنند که چنین کاری انجام داده‌اند.
[11] مستمسك العروة الوثقى، ج‌12، ص: 277 « و ظاهره أن شرط الضمان صحيح لكنه مانع من استحقاق الربح للمالك، فيكون من قبيل ما أرسل عن النبي صلى اللّٰه عليه و آله: «الخراج بالضمان»‌ و هو مذهب المخالف، و غير معمول به، و لا معول عليه عندنا.»
[12] حضرت استاد دام ظله به مناسب بحث « الخراج بالضمان »، صحیحه ابی ولاد را نقل می‌کنند که در آن ابوحنیفه بر طبق این قاعده حکم به عدم استحقاق صاحب بغل نسبت به اجرت مدتی کرده است که ابی ولاد بدون اذن او، از بغل استفاده کرده است.
با توجه به این که ایشان این روایت را قبلا بیان کرده‌اند ما به دلیل منسجم بودن، کلام ایشان در سابق با برخی اضافات در این درس را ذکر می‌کنیم.
ایشان می‌فرمایند: بر طبق صحیحه ابی ولاد، ابی ولاد از یک نفر، قاطری را برای رفتن و برگشتن به مکان خاص در قبال اجرت خاص اجاره کرده است اما بعد از رسیدن به آن مکان به دلیل خاصی به سفر ادامه می‌دهد و به مکان های متعدد دیگری نیز می‌رود که در مجموع پانزده روز طول می‌کشد و بعد از بازگشت پانزده درهم برای این مدت به مالک می‌دهد ولی او قبول نمی‌کند و بین او و صاحب بغل درباره میزان اجرت این پانزده روز اختلاف می‌شود. سپس دو طرف حاضر به اقامه دعوی نزد ابوحنیفه می‌شوند ( مالک سنی بوده است)، ابو حنیفه حکم می‌کند که بر او لازم نیست هیچ چیز به عنوان اجرت به مالک بدهد. زیرا اگر این قاطر به وسیله گرگ یا غیر آن تلف می‌شد، ابی ولاد ضامن بود و لذا ( طبق قاعده الخراج بالضمان ) منافع این حیوان در قبال ضمان عین، برای او بوده است و اکنون حیوان را سالم برگردانده است و تو هیچ استحقاق اجرت نداری. بعد از خروج از نزد ابوحنیفه صاحب بغل شروع به استرجاع می‌کند و دل ابی ولاد به رحم می‌آید و لذا مبلغی به او می‌دهد و از او درخواست می‌کند که بگوید او را حلال کرده است و او نیز می‌گوید «انت فی حلٍ». سپس این جریان و حکم ابوحنیفه را برای امام صادق سلام الله علیه نقل کرده و حضرت فرموده‌اند این فتوی باطل است و به خاطر این فتوی و امثال آن است که آسمان باران را حبس و زمین برکاتش را منع می‌کند و سپس حضرت علیه السلام فرموده‌اند که او ضامن کرایه بغل برای میزان راهی که رفته است می‌باشد. بعد از اینکه حضرت علیه السلام حکم به لزوم پرداخت مبلغ معتنابهی به عنوان کرایه بغل فرمودند ابی ولاد به حضرت عرض کرده است که یک تعداد دراهم به او دادم و او نیز راضی شد و مرا حلال کرد. حضرت علیه السلام در جواب فرموده‌اند این رضایت و حلال کردن در قبال گرفتن آن تعداد دارهم کافی نیست زیرا آن را بر اساس فتوی ابوحنیفه مبنی بر عدم استحقاق اجرت گفته است سپس حضرت علیه السلام فرموده‌اند به ابی ولاد که حکم ایشان را برای صاحب بغل نقل کند و دوباره از او حلالیت بطلبد که اگر بعد از علم به حکم باز هم حلال کند، دیگر ضامن اجرت نخواهد بود. ابی ولاد حکم را برای او نقل می‌کند و به او می‌گوید که هر مقدار اجرت می‌خواهد بگوید تا پرداخت کند اما صاحب بغل در جواب می‌گوید جعفر بن محمد علیهما السلام را نزد من محبوب کردی و اگر دوست داشته باشی من آن مقداری را هم که قبلا گرفته ام پس می‌دهم. » درس شماره 21 استحقاق اجرت در فرض بطلان مضاربه
[13] ما در حاشیه سه، برای تکمیل مباحث تمام نقل ها را ذکر کردیم، برای بررسی نقل های مختلف به آن جا رجوع کنید.
[14] المهذب البارع في شرح المختصر النافع، ج‌2، ص: 560 « قال طاب ثراه: و لو ضمن صاحب المال العامل صار الربح له.
أقول: إن كان صيغة التضمين مع قوله: خذ مضاربة أو قراضا و ضمانه عليك، كان الضمير في (له) راجعا إلى المالك، لفساد العقد و عليه الأجرة للعامل. و يحتمل أن يكون قرضا و يكون الفائدة للعامل، و يؤيّده رواية محمّد بن قيس عن أبي جعفر عليه السّلام قال: « من ضمّن تاجرا فليس له إلّا رأس ماله و ليس له من الربح شي‌ء »
و ان كان مجرّدا عند أحدهما كقوله: خذه و اتّجر به و عليك ضمانه، كان الضمير راجعا إلى العامل و كان قرضا إجماعا نظرا إلى المعنى و صونا للعقد عن الفساد و اللفظ المسلم عن الهذر. »
[15] رجوع کنید به حاشیه 14
[16] شاید وجه آن این است که  احتمال تعدد روایت نمی‌دهیم و لذا این یک روایت است حال یا با لفظ « ضمن تاجرا »و یا با لفظ « ضمن مضاربه » صادر شده است. و بنا بر احتمال اول روایت منافاتی ندارد و بنا بر احتمال دوم ممکن است گفته شود منافات هست ولی مهم این است که این مقدار تردد در نقل روایت واحد مانع از حکم به ثبوت احد النقلین می‌شود و بالتبع نمی‌توان منافات را از آن استفاده کنیم و باید به قواعد رجوع نماییم و طبق قواعد ثابت کردیم که شرط ضمان و عقد هر دو صحیح هستند.

[احمدرضا]

1394/12/11
تخلف عامل از شروط ضمن عقد
خلاصه جلسه
در این جلسه، نظر سید و آقای حکیم درباره شروطی همچون عدم مسافرت یا خریدن جنس خاص و حکم تخلف عامل از این شروط مورد بررسی قرار می‌گیرد.
متن عروه
«مسألة إذ اشترط المالك على العامل أن لا يسافر مطلقا أو إلى البلد الفلاني‌ أو إلا إلى البلد الفلاني أو لا يشتري الجنس الفلاني أو إلا الجنس الفلاني أو لا يبيع من زيد مثلا أو إلا من زيد أو لا يشتري من شخص أو إلا من شخص معين أو نحو ذلك من الشروط فلا يجوز له المخالفة و إلا ضمن المال لو تلف بعضا أو كلا و ضمن الخسارة مع فرضها و مقتضى القاعدة و إن كان كون تمام الربح للمالك على فرض إرادة القيدية إذا أجاز المعاملة و ثبوت خيار تخلف الشرط على فرض كون المراد من الشرط التزام في الالتزام و كون تمام الربح له على تقدير الفسخ إلا أن الأقوى اشتراكهما في الربح على ما قرر لجملة من الأخبار الدالة على ذلك و لا داعي إلى حملها على بعض المحامل و لا إلى الاقتصار على مواردها لاستفادة العموم من بعضها الآخر‌»[b][1][/b].
شروط مالک در مضاربه
مرحوم سید در این مساله ابتدا یک سلسله شروط را که مالک ممکن است در قرارداد شرط کند، ذکر و حکم آن را بیان می‌کنند. که ما آن ها را به همراه توضیح، بیان می‌کنیم.
أن لا يسافر مطلقا أو إلى البلد الفلاني‌ أو إلا إلى البلد الفلاني
مالک شرط می‌کند که عامل برای خرید و فروش به هیچ وجه مسافرت نکند و یا از مسافرت منع نمی‌کند اما شرط می‌کند که به فلان شهر مسافرت نکند و یا تنها اجازه مسافرت به فلان شهر را می‌دهد.
أو لا يشتري الجنس الفلاني أو إلا الجنس الفلاني
مالک شرط می‌کند که عامل فلان جنس را نخرد و یا شرط می‌کند که تنها فلان جنس را بخرد و مجاز نیست که غیر آن را بخرد.
أو لا يبيع من زيد مثلا أو إلا من زيد
مالک شرط می‌کند که عامل با زید معامله نکند و یا شرط می‌کند که عامل تنها با زید معامله کند.
أو لا يشتري من شخص أو إلا من شخص معين
مالک شرط می‌کند که عامل تنها اقدام به فروش کند ولی خرید نکند و یا از خریدن منع نمی‌کند اما شرط می‌کند که از فلان شخص خرید نکند.
«أو نحو ذلك من الشروط»
مثل این که مالک شرط می‌کند که عامل در فلان زمان معامله نکند و یا شرط می‌کند که تنها در فلان زمان معامله کند.
مرحوم سید در ادامه می‌فرمایند: چنین شروطی نافذ هستند و مخالفت با آن ها جایز نیست و در صورت مخالفت و تلف بعض یا کل سرمایه، و یا تحقق خسارت، عامل موظف به تدارک می‌باشد.
ایشان سپس می‌فرمایند: در فرض مخالفت عامل با شروط، نسبت به معاملات صورت گرفته و سود حاصل از آن، مقتضای قاعده امری است که حکم مستفاد از روایات بر خلاف آن می‌باشد.
ایشان در تبیین این مطلب می‌فرمایند: مقتضای قاعده عبارت است از این که اگر دستورات مالک، تقییدی و قیود معامله باشد، معامله ای که عامل بدون مراعات آن دستورات انجام داده، فاقد قید است و نافذ نخواهد بود. در این صورت اگر مالک، این معامله فضولی را اجازه دهد، نافذ می‌شود اما تمام سود به او اختصاص می‌یابد و عامل در آن شریک نیست. اما اگر دستورات مالک شرط فقهی که التزام فی التزام است، باشد به این معنا که یک التزام به اصل معامله و یک التزام دیگر در فرض تحقق آن می‌باشد که عبارت است از دستوراتی که مالک داده است،[2]در این فرض، در صورت تخلف عامل از التزام دوم معامله بر اساس التزام اول صحیح است اما مالک حق فسخ دارد[3] و با اعمال چنین حقی تمام سود برای مالک خواهد بود.
ولی بر خلاف مقتضای قاعده، به حسب روایات بین فرض تخلف از شروط و عدم تخلف فرقی نیست و در هر دو فرض، طرفین در سود شریک هستند.
کلام آقای حکیم
آقای حکیم می‌فرمایند: دستورات مالک به سه نحو متصور است ( که قهراً، مخالفت نیز به سه نحو خواهد بود).
صورت اول این است که دستورات به نحو تقیید و صورت دوم این است که به نحو شرطیت باشد.[4]
صورت سوم این است که دستورات مالک قید یا شرط معامله نیست بلکه مالک به تناسب بیع و شراء، دستوراتی را به عامل داده است که مربوط به معامله نمی‌شود و لذا اذن در معامله محدود نشده است. مانند این که مالک از عامل می‌خواهد که پول نقدی را که در معامله به دست می‌آورد، در جیبش قرار ندهد بلکه در محفظه ای قرار دهد. این امر، شرط یا قید مرتبط به معامله نیست و لذا در صورت تخلف، عامل با قید یا شرط معامله مخالفت نکرده است.[5]
سپس ایشان می‌فرمایند: صورت تقیید نیز به دو صورت متصور است.
صورت اول این است که مالک با دستورش، حکم واقعی و معامله واقعی را مقید به یک امری می‌کند. مثلاً از اول این گونه قرار می‌گذارد و معامله را مقید می‌کند که عامل یک گوسفند بخرد و با آن تجارت کند به گونه ای که اگر غیر گوسفند بخرد، معامله کالعدم است.
صورت دوم این است که تقیید معامله به امری مانند خریدن خصوص گوسفند، حکم ظاهری است. مثلا هدف مالک تنها سود بردن است منتها فکر می‌کند این هدف با خریدن گوسفند بهتر حاصل می‌شود و لذا به عامل دستور می‌دهد فقط اقدام به خرید آن کند. این امر ظاهری است لذا در صورتی که عامل بر خلاف دستور مالک، اقدام به خرید غیر گوسفند کند ولی هدف اصلی مالک حاصل شود، بر اساس قاعده، معامله صحیح و عامل در سود شریک است و لو مخالف حکم ظاهری عمل کرده است. مانند سایر اوامر ظاهریه که آمر یک هدف اصلی و کلی دارد و برای رسیدن به آن اماره ای قرار داده است که اگر شخص مخالف آن اماره عمل کند ولی به هدف برسد، مخالف حکم واقعی عمل نکرده است.[6]
ایشان در ادامه می‌فرمایند: معمول روایت در مواردی وارد شده است که دستورات مالک یا تقیید و شرط نیست و یا فقط تقیید ظاهری می‌باشد. بنابراین مفاد روایات مخالف با حکم مستفاد از قاعده نیست. بله اطلاق روایت حلبی، در فرض تقیید واقعی نیز حکم به شراکت طرفین در سود می‌کند اما با یک روایت که ظاهر است و نص نیست و قابل حمل بر غیر این فرض نیز می‌باشد نمی‌توان دست از قاعده برداریم بلکه باید قاعده را حفظ و این روایت را توجیه کنیم.[7]
و این روش آقایان در چنین مواردی می‌باشد.
سوال: اگر شک کنیم که دستور مالک از کدام قسم است، آیا اصل بر تقیید واقعی بودن دستور است؟
پاسخ: هیچ اصلی برای تعیین طریقی یا واقعی بودن اوامر وجود ندارد. مثلا اگر امر به اخذ به قول عادل شود، آیا اخذ به قول عادل طریقیت دارد و تنها برای رسیدن به هدف قرار داده شده است و یا این که اخذ به قول او، موضوعیت دارد؟ هیچ ظهوری بر طریقیت و یا موضوعیت وجود ندارد. لذا چنین اصلی در مقام وجود ندارد.
سوال: با توجه به این که اصل در قیود احترازیت می‌باشد، آیا نمی‌توان بگوییم اصل بر تقیید واقعی بودن دستور می‌باشد؟
پاسخ: احترازی بودن قید منافاتی با تقیید و حکم ظاهری بودن قید ندارد. و لذا اگر امر به اخذ به قول عادل شود، این قید احترازی هست و ترک آن جایز نمی‌باشد اما اگر این امر برای تحقق هدفی باشد و شخص به قول عادل اخذ نکند ولی آن هدف حاصل شود، مجزی خواهد بود. آقایان در مواردی که فرد خلاف حکم ظاهری عمل می‌کند اما به واقع می‌رسد، قائل به اجزاء شده‌اند به شرط این که اشکالی از جهات دیگر مثل تمشی قصد قربت (در صورتی که عمل تعبدی باشد) به وجود نیاید. بله در مواردی که مطابق حکم ظاهری عمل شود اما مخالف واقع باشد، اجزاء مورد بحث است.
روایات
تعدادی روایت در وسائل نقل شده است. در جامع الاحادیث یک روایت اضافه دارد. مقنع هم یک روایت دارد که از همین روایات برداشت شده است و یک روایت هم دعائم الاسلام اضافه دارد که مطلب اضافه ای نیست.
ما روایات را از وسائل ذکر می‌کنیم.
قبل از این که روایات را نقل کنیم این نکته را متذکر می‌شویم که بیشتر روایات وارده در مقام، از حیث ضمان، تنها ضمان سرمایه را ذکر کرده‌اند مثل این که در فرض تخلف، سرمایه دزدیده یا تلف شود و متعرض ضمان خسارت ناشی از معاملات نشده‌اند.
روایت محمد بن مسلم
«مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَيْنِ عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَكَمِ عَنِ الْعَلَاءِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَحَدِهِمَا ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ يُعْطَى الْمَالَ مُضَارَبَةً- وَ يُنْهَى أَنْ يَخْرُجَ بِهِ فَخَرَجَ- قَالَ يَضْمَنُ الْمَالَ وَ الرِّبْحُ بَيْنَهُمَا».[b][8][/b]
این روایت ضمان سرمایه را ذکر کرده است.
روایت حلبی
«عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع أَنَّهُ قَالَ: فِي الرَّجُلِ‌ يُعْطِي الْمَالَ- فَيَقُولُ لَهُ ائْتِ أَرْضَ كَذَا وَ كَذَا- وَ لَا تُجَاوِزْهَا وَ اشْتَرِ مِنْهَا- قَالَ فَإِنْ جَاوَزَهَا وَ هَلَكَ الْمَالُ فَهُوَ ضَامِنٌ- وَ إِنِ اشْتَرَى مَتَاعاً فَوُضِعَ فِيهِ فَهُوَ عَلَيْهِ- وَ إِنْ رَبِحَ فَهُوَ بَيْنَهُمَا.[b][9]»[/b]
این روایت که به طرق متعدد وارد شده،[10] هر دو ضمان سرمایه و ضمان خسارت را ذکر کرده است.
روایت حلبی
روایت پنجم که در وسائل، از حلبی نقل شده است.
«وَ بِإِسْنَادِهِ[b][11] عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيدٍ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فِي الرَّجُلِ يُعْطِي الرَّجُلَ مَالًا مُضَارَبَةً- فَيُخَالِفُ مَا شَرَطَ عَلَيْهِ قَالَ هُوَ ضَامِنٌ وَ الرِّبْحُ بَيْنَهُمَا. »[12][/b]
در این روایت ضمان سرمایه ذکر شده است.
روایت کنانی
«عَنِ الْكِنَانِيِّ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ الْمُضَارَبَةِ- يُعْطَى الرَّجُلُ الْمَالَ يَخْرُجُ بِهِ إِلَى الْأَرْضِ- وَ يُنْهَى أَنْ يَخْرُجَ بِهِ إِلَى غَيْرِهَا- فَعَصَى فَخَرَجَ بِهِ إِلَى أَرْضٍ أُخْرَى فَعَطِبَ الْمَالُ- فَقَالَ هُوَ ضَامِنٌ فَإِنْ سَلِمَ فَرَبِحَ فَالرِّبْحُ بَيْنَهُمَا.»[13]
در این روایت، ضمان سرمایه ذکر شده است.
صحیحه جمیل
«عَنْ جَمِيلٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فِي رَجُلٍ دَفَعَ إِلَى رَجُلٍ مَالًا- يَشْتَرِي بِهِ ضَرْباً مِنَ الْمَتَاعِ مُضَارَبَةً- فَذَهَبَ فَاشْتَرَى بِهِ غَيْرَ الَّذِي أَمَرَهُ- قَالَ هُوَ ضَامِنٌ وَ الرِّبْحُ بَيْنَهُمَا عَلَى مَا شَرَطَ.»[b][14][/b]
در این روایت، ضمان سرمایه ذکر شده است.
موثقه ابی بصیر
« بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ سَمَاعَةَ عَنْ وُهَيْبٍ عَنْ أَبِي بَصِيرٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فِي الرَّجُلِ يُعْطِي الرَّجُلَ مَالًا مُضَارَبَةً- وَ يَنْهَاهُ أَنْ يَخْرُجَ إِلَى أَرْضٍ أُخْرَى فَعَصَاهُ- فَقَالَ هُوَ لَهُ ضَامِنٌ- وَ الرِّبْحُ بَيْنَهُمَا إِذَا خَالَفَ شَرْطَهُ وَ عَصَاهُ.»[b][15][/b]
در این روایت، ضمان سرمایه ذکر شده است.
روایت زید شحام
«عَنْ زَيْدٍ الشَّحَّامِ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فِي الْمُضَارَبَةِ إِذَا أَعْطَى الرَّجُلُ الْمَالَ- وَ نَهَى أَنْ يَخْرُجَ بِالْمَالِ إِلَى أَرْضٍ أُخْرَى- فَعَصَاهُ فَخَرَجَ بِهِ فَقَالَ هُوَ ضَامِنٌ وَ الرِّبْحُ بَيْنَهُمَا. »[b][16] [/b]«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»
 

---

[1] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج‌2، ص: 646
[2] به عبارت دیگر بر طبق عقد، عامل ملتزم به کسب سود از طریق مطلق معامله شده است ( نه معامله ای که مقید به آن دستورات و شروط باشد ) و همچنین ملتزم شده است که این دستورات را نیز مراعات کند. لذا در فرض تخلف از آن شروط، معاملات عامل بر خلاف فرض اول، فاقد قید نیست و صحیح می‌باشد وعامل تنها بر خلاف التزام دوم عمل کرده است. اما در فرض اول ( تقییدی بودن دستورات مالک )، عامل ملتزم به کسب سود از طریق معامله ای خاص شده که عبارت است از معامله ای که این دستورات در آن رعایت شده باشد و لذا در فرض تخلف از شروط، معامله صورت گرفته فاقد قید و غیر نافذ می‌باشد.
[3] ظاهرا مراد این است که مضاربه و معاملاتی که عامل بر اساس آن انجام داده، صحیح می‌باشد اما مالک به دلیل تخلف شرط، نسبت به مضاربه، حق فسخ دارد. و درصورت فسخ، تمام سود حاصل از آن ها برای مالک خواهد بود.
[4] استاد دام ظله می‌فرمایند: این دو مورد را سید در عروة بیان نموده است.
[5] استاد دام ظله می‌فرمایند: این مورد در کلام سید در عروة نمی‌باشد و آقای حکیم آن را اضافه کرده‌اند.
[6] مستمسك العروة الوثقى، ج‌12، ص: 279« القيود التي تذكر في المضاربة (تارة): تكون من مقومات المضاربة، مثل المبيع و المثمن و مكان البيع و زمانه و البائع و المشتري و نحو ذلك و هذه لا تكون إلا قيوداً للمجعول و هو المضاربة، لا مجعولة بجعل مستقل لتعذر ذلك فيها، فاذا قال له: اشتر الغنم، أو في السوق الفلاني، أو في النهار، أو في الليل، أو لا تبع على زيد، أو لا تشتر من زيد، أو بتوسط الدلال الفلاني، أو نحو ذلك، فهذه قيود المضاربة أخذت قيداً للمجعول، لا أنها مجعولة بجعل مستقل في ضمن المضاربة، لامتناع جعلها لأنها عينية لا تقبل الجعل، و جعلها في ضمن جعل المفهوم بمثل قوله: و عليك أن تشتري الغنم، راجع الى تقييد المفهوم، لا جعل شي‌ء في ضمن جعل المفهوم، فهو إذاً قيد لا شرط (و تارة): لا تكون مقومة للمضاربة‌ بل خارجة عنها، مثل أن يقول: لا تحمل المال معك، أو لا تنقد الثمن في مجلس البيع، أو اقرأ سورة من القرآن وقت البيع، أو نحو ذلك.
و هذا القسم (تارة): يكون ملحوظاً قيداً للمضاربة، كأن يقول: بع و أنت تقرأ القرآن، أو تذكر اللّٰه تعالى (و أخرى): يكون ملحوظاً شرطاً في ضمن المضاربة، مجعولا بجعل مستقل، بأن يقول: و اشترطت عليك أن تقرأ القرآن وقت البيع (و ثالثة): أن يأمر المالك به أو ينهى عنه، من دون ملاحظة كونه شرطاً له على العامل، و لا قيداً للعمل، بل لوحظ لنفسه لما فيه من الفائدة، مثل أن يقول: احمل النقد في هميان، أو اتخذ حارساً يحفظ مال التجارة.
أما ما أخذ قيداً للمضاربة- سواء كان من مقوماتها أم خارجاً عنها- فهو على قسمين: (الأول): ما يؤخذ قيداً في مقام الواقع، كما إذا قال له: لا تتجر بالأكفان، أو لا تبع و أنت جنب فلا ينبغي التأمل في عدم صحة المعاملة لو خالف، لأنها غير مأذون فيها من المالك، فصحتها خلاف قاعدة السلطنة، و لا تصح إلا بإجازة المالك.
(الثاني): ما أخذ قيداً في مقام الظاهر خوفاً من الخسران، كما إذا قال: لا تشتر التمر فإنه خطر، فاشترى تمراً و ربح، فالمعاملة و إن كانت غير مأذون فيها ظاهراً مأذون فيها واقعاً، و لا منافاة بين الأمرين، لعدم التنافي بين الحكم الظاهري و الواقعي. و عليه فالمعاملة صحيحة، و لا تحتاج إلى إمضاء و إجازة. و كذلك تصح المعاملة فيما لم يؤخذ قيداً أو شرطاً مجعولا بجعل مستقل، فإنها حينئذ مأذون فيها و لا خيار للمالك في الفسخ لعدم المقتضي لذلك، فاذا لم يتخذ حارساً لحفظ ماله أو لم يحمل النقد في هميان كان مخالفاً لما أمره به المالك، فيكون آثماً و ضامناً، لكن لا خلل في المعاملة، و لا في لزومها، و لا خيار للمالك.
و المتحصل مما ذكرنا أمور: (الأول): أن القيود المذكورة في‌ ضمن عقد المضاربة، تارة: تكون قيوداً للمضاربة، و أخرى: تكون شرطاً فيها، و ثالثة: لا تكون قيوداً لها و لا شرطاً فيها. (الثاني): أن المأخوذة قيوداً لا تصح المضاربة بدونها إذا كانت قيوداً واقعية، و تصح إذا كانت قيوداً ظاهرية (الثالث): أنها إذا لم تكن قيوداً و لا شروطاً تصح المضاربة معها، و لا تحتاج إلى الإجازة من المالك، و إن كان العامل آثماً و ضامناً.»
[7] مستمسك العروة الوثقى، ج‌12، ص: 281« الأخبار الواردة في الباب و إن كانت كثيرة، لكن لا يظهر منها ورودها في صورة كون القيد واقعياً، فقد تقدم صحيح محمد بن مسلم‌ و مورده النهي عن الخروج، و نحوه أحد صحاح الحلبي، و روايات الكناني‌ و أبي بصير‌ و زيد الشحام‌ و النهي عن الخروج ليس من قبيل تقييد المعاملة، بل الظاهر منه أنه من القسم الثالث. و قد تقدم أحد صحاح الحلبي‌ و دلالته على الاشتراك في الربح مع المخالفة‌ غير ظاهرة، فضلا عن كون المخالفة في قيود المعاملة، فلا يكون من أدلة المقام، و نحوه رواية الكناني‌ الأخرى، و كذلك‌ صحيح الحلبي الثالث عن أبي عبد اللّٰه (ع): «أنه قال في المال الذي يعمل به مضاربة:له من الربح، و ليس عليه من الوضيعة شي‌ء، إلا أن يخالف أمر صاحب المال. فان العباس كان كثير المال، و كان يعطي الرجال يعملون به مضاربة، و يشترط عليهم أن لا ينزلوا بطن واد، و لا يشتروا ذا كبد رطبة، فإن خالفت شيئاً مما أمرتك به فأنت ضامن للمال». و ليس في الخبرين دلالة على الاشتراك في الربح مع المخالفة. نعم‌ في صحيح جميل عن أبي عبد اللّٰه (ع): «في رجل دفع الى رجل مالًا يشتري به ضرباً من المتاع مضاربة، فذهب فاشترى به غير الذي أمره. قال: هو ضامن، و الربح بينهما على ما شرط» و لا يبعد أن يكون التقييد فيه من قبيل التقييد في مقام الظاهر، لا الواقع و على هذا فليس في الروايات بأجمعها ما هو ظاهر في الاشتراك في الربح مع التقييد الواقعي الذي هو خلاف القواعد.
نعم‌ في صحيح الحلبي عن أبي عبد اللّٰه (ع): «في الرجل يعطي الرجل مالا مضاربة فيخالف ما شرط عليه قال (ع): هو ضامن و الربح بينهما». فإن إطلاقه يقتضي الاشتراك في الربح حتى في القيود الواقعية. لكن الخروج عن القواعد به في صورة التقييد الواقعي مشكل مع احتمال الحمل على غيره. »
[8] وسائل الشيعة، ج‌19، ص: 15
[9] وسائل الشيعة، ج‌19، ص: 15
[10] وسائل الشيعة، ج‌19، ص: 16« وَ رَوَاهُ الشَّيْخُ بِإِسْنَادِهِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ أَبَانٍ وَ يَحْيَى عَنْ أَبِي الْمَغْرَاءِ عَنِ الْحَلَبِيِّ مِثْلَهُ»
[11] مراد اسناد شیخ طوسی در تهذیب می‌باشد.
[12] وسائل الشيعة، ج‌19، ص: 16
[13] وسائل الشيعة، ج‌19، ص: 17
[14] وسائل الشيعة، ج‌19، ص: 18
[15] وسائل الشيعة، ج‌19، ص: 18
[16] وسائل الشيعة، ج‌19، ص: 18
 

اضافه‌ كردن نظر

[احمدرضا]

1395/1/28

باسمه تعالی

حکم تخلف از شروط در  مضاربه

خلاصه جلسه
در این جلسه، نظر سید درباره شروط در ضمن مضاربه و حکم تخلف عامل از این شروط مورد نقد و بررسی قرار می گیرد.[1]
متن عروه: «مسألة إذ اشترط المالك على العامل أن لا يسافر مطلقا أو إلى البلد الفلاني‌ أو إلا إلى البلد الفلاني أو لا يشتري الجنس الفلاني أو إلا الجنس الفلاني أو لا يبيع من زيد مثلا أو إلا من زيد أو لا يشتري من شخص أو إلا من شخص معين أو نحو ذلك من الشروط فلا يجوز له المخالفة و إلا ضمن المال لو تلف بعضا أو كلا و ضمن الخسارة مع فرضها و مقتضى القاعدة و إن كان كون تمام الربح للمالك على فرض إرادة القيدية إذا أجاز المعاملة و ثبوت خيار تخلف الشرط على فرض كون المراد من الشرط التزام في الالتزام و كون تمام الربح له على تقدير الفسخ إلا أن الأقوى اشتراكهما في الربح على ما قرر لجملة من الأخبار الدالة على ذلك و لا داعي إلى حملها على بعض المحامل و لا إلى الاقتصار على مواردها لاستفادة العموم من بعضها الآخر‌»[b][2].[/b]
شرح و تبیین کلام سید
در عبارت «لا يشتري من شخص أو إلا من شخص معين» تسامح صورت گرفته است زیرا به مقتضای سیاق باید کلمه « معین » را در قسمت اول نیز ضمیمه می کردند و می فرمودند: «أو لا یشتری من شخص معین أو إلا من شخص معین»، اگر چه مراد معلوم است.
«أو نحو ذلك من الشروط» مثلا مالک شرط می کند که عامل در ماه یا هفته یا روز خاصی اقدام به معامله کند یا از معامله اجتناب کند.
«فلا یجوز له المخالفة» در تمام این موارد، حکم واحد است؛ مالک نسبت به مالش اختیار دارد و می تواند یک نوع خاصی از تصرف را اجازه دهد و از تصرف خاصی نهی کند بنابراین در صورتی که چنین شروطی را قرار دهد، عامل مجاز نیست مخالفت کند و اگر مخالفت کند، تصرفات تکوینی که مخالف با این شروط می باشد محرم است؛ چنین تصرفات خارجی و تکوینی هم با توجه به بناء عقلاء و هم اجماع و روایات و امثال آن، مجاز نیست.
همچنین تصرفات اعتباری مانند معامله ای که بر خلاف آن شروط صورت گرفته، نافذ نیست و مالک به مقتضای «الناس مسلطون» می تواند جلوی آن را بگیرد.
«و إلا ضمن المال لو تلف بعضا أو كلا» اگر همه یا مقداری از درهم یا دیناری و یا هر چیز دیگری که به عنوان مال مضاربه قرار داده شده، به وسیله تخلف عامل از شروط تلف شود، عامل ضامن است زیرا حق چنین تخلفی را نداشته است.
«و ضمن الخسارة مع فرضها» ضمیر در «مع فرضها» به خسارت بر می گردد و مراد این است که اگر مال مضاربه تلف نشود اما به وسیله معاملاتی که عامل بر خلاف شروط مالک انجام داده است خسارتی حاصل شود، عامل ضامن است در حالی که اگر مخالفت با شروط نمی کرد و خسارتی به وجود می آمد از جیب مالک خارج می شد و عامل ضامن نبود همچنانکه در فرض مخالفت با شروط نیز اگر خسارتی حاصل شود که مستند به معاملات مخالف شروط نیست، ضمانی متوجه عامل نخواهد بود.
«و مقتضى القاعدة و إن كان كون تمام الربح للمالك على فرض إرادة القيدية إذا أجاز المعاملة»
اگر شروطی در ضمن مضاربه، به نحو قید باشد به این معنا که مالک یک انشاء انجام داده است و آن هم تعلق گرفته است به مضاربه ای که در آن این قیود مراعات شود در این صورت با تخلف از این شروط، مضاربه به خودی خود باطل می شود زیرا فاقد آن قید هست و قهرا معاملاتی هم که انجام داده است بدون اذن مالک و فضولی می باشند زیرا همچنانکه در باب بیع گفتیم معاملاتی که با نهی مالک یا عدم اجازه او انجام می شود حکم واحد دارند و فضولی هستند. حال اگر مالک چنین معاملاتی را اجازه دهد تمام ربح برای او خواهد بود.
«و ثبوت خيار تخلف الشرط على فرض كون المراد من الشرط التزام في الالتزام و كون تمام الربح له على تقدير الفسخ»
اگر شروط در مضاربه به نحو التزام فی التزام باشد یعنی به نحو تعدد انشاء و تعدد مطلوب است. یک التزام و انشاء به اصل مضاربه و التزام و انشاء دوم به شروط تعلق گرفته است بنابراین در صورت تخلف، اصل مضاربه صحیح است و باطل نمی شود اما چون عامل تخلف کرده است مالک حق فسخ دارد و اگر فسخ کند، تمام سود حاصل از آن معاملات برای او خواهد بود.
«إلا أن الأقوى اشتراكهما في الربح على ما قررلجملة من الأخبار الدالة على ذلك»
در نسخه اصلی به جای « قرّر» لفظ « قرّرا » می باشد ولی فرقی بین نسخه «قرر» و نسخه «قررا» نیست.
مرحوم سید می فرمایند: حکم مساله در دو فرض بالا بر اساس قاعده می باشد اما با توجه به روایات وارده در باب مضاربه، حتی در فرض تخلف از شروط، شراکت در سود به نحوی که طرفین توافق کرده اند، باقی خواهد بود.
گاهی به مقتضای قواعد عامه یک حکمی ثابت است اما پیامبر صلی الله علیه و آله که عقل کل می باشند از جانب خداوند متعال حکمی مخالف مقتضای آن قواعد عامه جعل می کنند که بر اساس یک ملاحظات خاص می باشد. مانند اکل مارّه که بر خلاف قواعد می باشد اما شارع
 
به دلیل ملاحظاتی آن را اجازه داده است و لو مالک راضی نباشد و حتی اگر نهی هم کرده باشد. در ما نحن فیه نیز ایشان می فرمایند: با توجه به روایات، شارع فرموده است عامل در فرض تخلف از شروط مالک، ضامن خسارت است ولی شراکت در سود باقی می ماند.
«و لا داعي إلى حملها على بعض المحامل و لا إلى الاقتصار على مواردها لاستفادة العموم من بعضها الآخر‌»
صاحب شرائع دو مورد را مثال زده اند که در فرض تخلف، شراکت باقی است[3] و این دو مورد در روایات نیز وارد شده اند و صاحب جواهر احتمال داده اند که نظر محقق این است که تنها در این دو مورد شراکت در سود ثابت است[4] اما مرحوم سید می فرمایند اختصار بر این دو مورد وجهی ندارد زیرا اگر چه در برخی روایات تنها این دو مورد ذکر شده است اما برخی دیگر از روایات عام هستند و حمل آن ها بر این دو مورد و یا موارد خاص، وجه ندارد و لذا شراکت در سود در تمام موارد تخلف از شروط ثابت است.
ملاحظه در کلام سید
در فرض دوم سید می فرمایند: «و ثبوت خيار تخلف الشرط على فرض كون المراد من الشرط التزام في الالتزام و كون تمام الربح له على تقدير الفسخ».
این عبارت برای ما مفهوم نیست. عامل بر طبق مضاربه، معامله ای را انجام داده است و شروط در ضمن عقد را مراعات نکرده است ولی چون به نحو التزام فی التزام بوده است مضاربه باطل نمی شود ولی به دلیل تخلف عامل از شروط مالک حق فسخ دارد.
ما می گوییم اگر مالک اقدام به فسخ کند، چه دلیلی بر ثبوت کل سود برای او می باشد؟ یک مضاربه ای منعقد شده است و بر طبق آن معامله ای صورت گرفته است و الان آن مضاربه و آن معامله فسخ شده است، چگونه این سود برای مالک ثابت می شود؟
سوال: مالک مضاربه یا معامله را فسخ می کند؟
پاسخ: چه مضاربه را فسخ کند و چه معامله را فسخ کند، چه قائل به انحلال مضاربه به حسب شرط شویم و چه قائل به عدم انحلال شویم، حکم فرق نمی کند و سوال ما باقی است که بعد از فسخ به چه دلیل سود برای مالک خواهد بود؟ اگر چه ظاهر این است که فسخ نسبت به مضاربه است.
توجیه اول برای کلام سید
کلام سید به یک نحو قابل تصویر است اما عرف مساعد آن نیست. و آن عبارت است از این که گفته شود کانه مالک دو قرارداد با عامل انجام داده است یک قرارداد مربوط به مضاربه می شود که بر اساس آن طرفین در سود شریک هستند و یک قرارداد مربوط به اذن در انجام معامله می شود حال بعد از تخلف از شرط، مالک حق فسخ دارد و با اعمال فسخ، چنین مضاربه ای یا مضاربه خاص که بر طبق آن این معامله صورت گرفته است،[5] فسخ می شود و لذا شراکتی در سود وجود نخواهد داشت اما اذن در معامله از بین نرفته است و عامل عمل را با اذن مالک انجام داده است و لذا بگوییم با توجه به این اذن، معامله صحیح است و سود حاصل از آن نیز برای مالک خواهد بود و عامل نیز مستحق اجرت المثل می باشد.
البته تصحیح حکم به صحت معامله و ثبوت سود برای مالک از این راه منوط است به این که بگوییم دو انشاء وجود داشته است در حالی که از کلام سید بر می آید که به نظر ایشان یک انشاء وجود دارد زیرا ایشان در فرضی که شروط به نحو قیدیت لحاظ شود مضاربه و معامله را باطل دانستند و این تنها با وحدت انشاء تناسب دارد چون اگر تعدد انشاء باشد در این فرض باید بگوییم با تخلف از شروط، مضاربه منفسخ و باطل می شود ولی دلیلی وجود ندارد که معامله که متعلق انشاء علی حده است باطل باشد.
توجیه دوم برای کلام سید
توجیه دیگر این است که بگوییم که در خروج معامله از فضولی بودن علم به رضایت مالک کافی است و نیازی به اذن ندارد بر این اساس ممکن است در ما نحن فیه ادعا شود چون معامله موجب حصول سود شده است رضایت مالک کشف می شود و لذا معامله فضولی نیست و صحیح است و با توجه به فسخ مضاربه، تمام سود برای مالک ثابت می شود.
این توجیه نیز تمام نیست زیرا از طرفی مبتنی بر این است که در بحث فضولی ما قائل شویم که صرف علم به رضایت برای خروج معامله از فضولی کافی است اما اگر گفتیم که رضایت کافی نیست بلکه باید انشاء مالک یا اذن او باشد، در این صورت این توجیه تمام نیست.
از طرفی دیگر اگر ما صرف رضایت را نیز کافی بدانیم، ملازمه ای بین حصول سود در این معامله و علم به رضایت مالک وجود ندارد؛ چه بسا مالک راضی به این معامله و حصول این مقدار سود نباشد بلکه قصد کرده است از طریقی که شرط کرده است سود حاصل شود چون آن طریق سودآورتر است.
از سوی دیگر این توجیه با کلام سید سازگاری ندارد زیرا به قرینه عبارت « إذا أجاز المعاملة » در فرض قبل معلوم می شود که از نظر ایشان معامله از فضولیت خارج نیست.
بنابراین وجه این که ایشان در فرض شرطیت تمام ربح را برای مالک دانسته اند برای ما واضح نیست.به هر حال عمده بررسی روایات است که در مباحث آینده به آن می پردازیم.
 

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»

 

---

[1] استاد در درس شماره 45 نیز به تبیین این مساله پرداخته اند و برخی از مباحث از جمله نظر آقای حکیم و روایات را مطرح کرده اند.
[2] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج‌2، ص: 646
[3] شرائع الإسلام في مسائل الحلال و الحرام، ج‌2، ص: 111« و لو أمره بالسفر إلى جهة فسافر إلى غيرها أو أمره بابتياع شي‌ء معين فابتاع غيره ضمن و لو ربح و الحال هذه كان الربح بينهما بموجب الشرط.»
[4] صاحب جواهر بعد از بیان کلام محقق می فرمایند: « الا أنه أشكله بمخالفته القواعد المعلومة، ضرورة عدم الدخول في الملك مع عدم الإذن لاحقا و سابقا، فكيف يتجه استحقاق الربح حينئذ، و من هنا جمد بعض الناس على ما في النصوص، و لعل اقتصار المصنف على هذين الصورتين لذلك... » جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج‌26، ص: 354
[5] ظاهرا کلام استاد ناظر است به انحلال و عدم انحلال مضاربه به تعداد معاملاتی که بر طبق آن انجام می شود. اگر قائل به عدم انحلال شویم، یک مضاربه وجود دارد و با فسخ، همان مضاربه از بین می رود و اگر گفتیم مضاربه انحلال پیدا می کند و به تعداد معاملاتی که صورت می گیرد مضاربه وجود دارد، در این صورت در فرض فسخ، تنها همان مضاربه ای که به آن معامله خاص تعلق گرفته است منفسخ می شود ولی مضاربه های دیگر باقی هستند

[احمدرضا]

1395/1/29

حکم تخلف عامل از شروط در  مضاربه

خلاصه جلسه
در این جلسه روایات وارده در باب تخلف عامل از شروط در مضاربه و دلالتشان بر شراکت عامل در سود مورد نقد و بررسی قرار میگیرد.

روایات فرض تخلف عامل از شروط در مضاربه
روایاتی که درباره تخلف عامل از شروطی که مالک در عقد مضاربه قرار داده، وارده شده است مضامین یکسانی ندارند. برخی از آن ها مجمل هستند و برخی نیز صراحت ندارند و قابل توجیه میباشند.
روایت ابی الصباح الکنانی
«عن أبى الصّباح الكنانى عن أبى عبداللّه عليه السلام فى الرجل يعمل بالمال مضاربة قال له الربح وليس عليه من الوضيعة شى‏ء الّا أن يخالف عن شى‏ء ممّا أمره صاحب المال‏ »[b][1][/b]
این روایت اجمال دارد زیرا استثناء متعقب جمل متعدد ممکن است به آخرین جمله متصل به آن برگردد و ممکن است به تمام جمل سابق برگردد. هر دو شکل استعمال میشود و ظهور معتنابهی در رجوع به خصوص جمله اخیره یا مجموع جمل سابق ندارد؛ در بسیاری از موارد ظهور در یک طرف وجود ندارد.
در این روایت نیز اگر جمله «الّا أن يخالف عن شى‏ء ممّا أمره صاحب المال‏» به جمله اخیره برگردد، ظاهر روایت در این خواهد بود که در فرض مخالفت نیز شراکت در سود وجود دارد ولی عامل نسبت به وضیعه و خسارت ضامن است و لذا مضمون روایت مخالف قاعده میشود. اما محتمل است که استثناء از هر دو جمله باشد که بر این اساس در فرض مخالفت علاوه بر ضامن بودن عامل نسبت به وضیعه، شراکت در سود نیز منتفی است و در نتیجه حکم در روایت مخالف حکم مستفاد از قاعده نیست. و با توجه به این که هر دو وجه در روایت محتمل است بنابراین روایت مجمل میشود.
روایت حلبی
«عن الحلبى عن أبى عبداللّه عليه السلام قال: المال الذى يعمل به مضاربة له من الربح وليس عليه من الوضيعة شى‏ء الّا أن يخالف أمر صاحب المال. »[b][2][/b]
این روایت هشتم این باب در کتاب جامع الاحادیث است و تعبیر آن همان تعبیر روایت سابق میباشد.
روایت حلبی
«عن الحلبىّ عن أبى عبداللّه عليه السلام أنّه قال فى‏المال الذى يعمل به مضاربة له من الربح وليس عليه من الوضيعة شى‏ء الّا أن يخالف أمرصاحب المال‏... »[b][3][4][/b]
این روایت دهم این باب در کتاب جامع الاحادیث است و مضمون آن با دو روایت سابق یکی است. و در هر سه این روایات همچنانکه که گفتیم از حیث رجوع استثناء به خصوص جمله اخیره یا مجموع جمله های قبل، اجمال وجود دارد و لذا نمیتوان با آن ها حکم خلاف قاعده را ثابت کنیم بخصوص که هیچ ارتکاز و امثال آن با چنین حکم خلاف قاعده ای مساعد نیست.
بنابراین این روایات دلالتی بر مدعای سید ندارد.

روایات نهی از خروج از ارض خاص
تعدادی روایات دیگر نیز در این باب وارد شده است که مورد آن اشتراط عدم خروج از مکان و ارض خاص می باشد که به نظر ما آن ها نیز دلالتی بر مدعای سید ندارند مگر به تقریبی خاص که آن نیز به نظر ما تمام نیست. ما ابتدا این روایات و وجه عدم دلالتشان را ذکر میکنیم و سپس آن تقریب و مناقشه در آن را بیان مینماییم.
روایت حلبی
«عن الحلبى عن أبى عبداللّه عليه السلام أنه قال فى الرجل يعطى الرجل‏ المال فيقول له ائت أرض كذا وكذا ولا تجاوزها و اشتر منها قال ان جاوزها فهلك المال فهو ضامن وان اشترى شيئاً فوضع فیه فهو عليه وان ربح فهو بينهما »[b][5].[/b]
این روایت نهم این باب است و مضمونش مقداری با روایات سابق فرق میکند اما خالی از شبهه نیست.
بر طبق این روایت، مالک به عامل میگوید به فلان اراضی برو و از آن جا تجاوز نکن و از آن جا خرید کن. و نهی از شراء از تجاوز کرده است و نهی از شراء از مکان دیگر نکرده است و اما این که بعد از نهی از تجاوز میگوید از همان جا بخر، وجهش واضح است. معلوم است که در فرضی که عامل به شرط عمل کند و از آن محدوده تجاوز نکند، مالک از او میخواهد که از همان جا خرید کند زیرا بالاخره مضاربه ای صورت گرفته و بر طبق آن عامل مامور شده است که چیزی را بخرد و با همین قصد هم به آن مکان رفته است لذا مالک به او میگوید از فلان ارض تجاوز نکن و از همان جا خرید کن. اما این نهی از تجاوز از آن ارض و امر به شراء از آن ارض خاص ظهور ندارد که برای مالک شراء از این ارض خاص خصوصیت دارد مثل این که اموال در غیر این ارض از طریق حرام کسب شده اند و مالک راضی نیست عامل از آن اموال تهیه کند و لذا در صورتی که عامل از آن ارض تجاوز کند و از جای دیگری خرید کند، مالک راضی به این شراء نیست چنین ظهوری برای روایت وجود ندارد و لذا ممکن است شرط مالک برای این بوده است که طرق دیگر خطرناک است و امکان تضییع مال مضاربه وجود دارد اما در صورتی که عامل به سلامت برود مخالف خرید از آن مکان نیست که در این صورت شراکت در سود خلاف قاعده نخواهد بود.
این دو احتمال در این روایت و روایت های بعدی هست همچنانکه اگر به کسی بگویند شما برای درس خو اندن به فلان مکان نرو احتمال دارد برای این دلیل باشد که رفتن به آنجا خطرناک است نه این که درس خو اندن در آنجا کافی و مفید نیست و احتمال هم دارد برای این باشد که درس خو اندن در آنجا کافی و مفید نیست و نهی از خروج جنبه مقدمی دارد. درباره شرط نهی از خروج از ارض خاص که در این روایت و روایات بعدی وارد شده است نیز این دو احتمال وجود دارد که نهی از خروج مثلا برای وجود خطر باشد و یا نهی از خروج جنبه مقدمی داشته باشد به این معنا که احتمال دارد که و لو فرد تنها نهی از خروج کرده است و نهی از شراء در آن مکان منهی نکرده است اما نهی از رفتن به آن مکان از باب مقدمه و نهی از خرید از آن مکان باشد چون مثلا اموال در آن مکان غصبی هستند و او نمیخواهد مالش صرف خرید اموال غصبی شود.
این دو احتمال در روایت است و ظهوری نیز در احتمال دوم ندارد.
روایت ابی الصباح الکنانی
«عن أبى الصباح الكنانى قال سألت أبا عبداللّه عليه السلام عن المضاربة يعطى الرجل المال يخرج به الى ارض وينهى‏ ان يخرج به الى أرض غيرها فعصى فخرج‏ به الى أرض اخرى فعطب المال فقال هو ضامن فان‏ سلم وربح فالربح بينهما.»[b][6][/b]
این روایت دوم باب است. در این روایت نیز اشکال روایت قبل وارد میشود.
روایت ابی بصیر
«عن أبى بصير عن أبى عبداللّه عليه السلام فى الرجل يعطى الرجل مالا مضاربة وينهاه أن يخرج به الى أرض اخرى فعصاه فقال هو له ضامن والربح بينهما اذا خالف شرطه وعصاه.»[b][7][/b]
این روایت سوم باب است. اشکالی که به دلالت دو روایت قبل بیان کردیم در مورد این روایت نیز وارد است.
روایت زید الشحام
«عن زيد الشّحّام عن أبى عبداللّه عليه السلام فى المضاربة اذا أعطى الرجل المال ونهى أن يخرج بالمال الى أرض أخرى فعصاه فخرج به فقال هو ضامن والربح بينهما.»[8]
این روایت چهارم باب است. اشکال وارده به دلالت سه روایت قبل، به این روایت نیز وارد میباشد.


روایت محمد بن مسلم
«عن محمّد بن مسلم عن أحدهما عليهما السلام قال سألته عن الرجل يعطى المال مضاربة وينهى أن يخرج به فيخرج به قال يضمن المال والربح بينهما »[9]
این روایت ششم باب است و اشکال سابق در مورد این روایت نیز وارد است.
روایت مقنع
«المقنع 130: فان أعطى رجل رجلًا مالًا مضاربة ونهاه من أن يخرج من البلاد فخرج به فانّه يضمن المال ان هلك والربح بينهما.»[b][10][/b]
این روایت چهاردهم این باب است و مضمون آن با روایات سابق یکسان است.
استدلال به ترک استفصال در روایات بر مدعای سید
مرحوم شیخ انصاری فرموده اند اگر سوال سائل قابل وجهین باشد و حکم آن ها فرق کند امام در مقام جواب باید استفصال و استیضاح کند بنابراین در مواردی که سوال ذو وجهین است و امام ترک استفصال کرده اند و حکم واحد داده اند، ترک استفصال حکم اطلاق را دارد و دلیل ظهور در اشتراک وجهین در حکم پیدا میکند. مثلا اگر شخصی سوال کند که آیا از زید میتوان تقلید کرد؟ و در خارج دو زید وجود دارد و قرینه ای هم بر این که مراد سائل کدام زید است وجود ندارد، اگر حکم دو زید از نظر جواز یا عدم جواز تقلید یکسان نیست، جواب دهنده باید در مقام جواب مشخص کند که مرادش کدام زید است مثل این که بگوید از زید بن بکر میتوان تقلید کرد و از زید بن عمرو نمیشود و الا اگر بدون تفصیل بگوید میشود یا نمیشود تقلید کرد، حکم نسبت به هر دو زید ثابت میشود.
در ما نحن فیه نیز ممکن است کسی بگوید نهی از خروج در این روایات ذو وجهین است ( همچنانکه که در ذیل روایت اول از روایات شرط نهی از خروج، بیان کردیم ) ولی حضرت علیه السلام در مقام جواب استفصال نکرده اند و خودشان نیز تفصیل نداده اند بنابراین روایات ظهور در ثبوت شراکت در سود در هر دو فرض پیدا میکند. و لذا مدعای سید مبنی بر دلالت روایات بر حکم مخالف قواعد ثابت میشود.
سوال: آیا نمیتوان از این استدلال به این نحو جواب دهیم که با توجه به تناسب حکم و موضوع در باب مضاربه نهی از خروج از این حیث است که ضرری حاصل نشود نه این که نفس اجتناب از خرید و فروش و لو سود آور باشد خصوصیت داشته باشد؟
پاسخ: این مطلب ارتباطی به این بحث ندارد بلکه مربوط به مساله دیگری میشود که ما در مباحث آینده به آن میپردازیم و فرمایشات آقای حکیم در آن بحث را مطرح میکنیم.
مناقشه به این استدلال
استدلال به ترک استفصال مبتنی بر این است که ما ثابت کنیم که در زمان حضرت علیه السلام که این سوال مطرح شده است این دو احتمال درباره سوال مطرح بوده است همچنانکه الان برای ما این دو احتمال نسبت به این روایات مطرح است. ولی ما نمیتوانیم چنین چیزی را ثابت کنیم؛ شاید در زمان حضرت علیه السلام به دلیل این که مسلم است که راه ها خطرناک است، حیث و جنبه سوال سائل واضح بوده است و لذا حضرت علیه السلام نیازی نداشته  اند که
استفصال کنند. برای ما واضح نیست حیث سوال سائل اما این دلیل نمیشود که به دلائل و قرائن محیطی در زمان حضرت علیه السلام نیز واضح نبوده است. همچنانکه مثلا در زمان ما گاهی اگر بگویند « امام » مشتبه میشود که آیا مراد از آن امام معصوم یا رهبر میباشد در حالی که در صد سال قبل به دلیل نبودن حکومت، وقتی لفظ « امام » استعمال می شده است، افراد منتقل به امام معصوم میشده اند و تردیدی نداشته اند.
بنابراین نمیتوان با ترک استفصال برای این روایات ظهوری ثابت کرد و اگر هم ظهور از این راه ثابت شود، ظهور معتنابهی نیست که بتوان به وسیله آن چنین حکمی که خلاف ارتکاز فطری و بنای عقلاء و مسلمات شرع مانند « الناس مسلطون » میباشد را ثابت کرد و آن کلیات و مسلمات را با آن تخصیص زد. خیلی بعید است که مالک بگوید من راضی به چنین تصرفاتی در اموالم نیستم ولی عامل عصیان کند و بر خلاف رضایت مالک عمل کند ولی با این حال، شارع به این شخص عاصی جائزه بدهد و تصرفات خلاف شرع او را امضاء کند و او را شریک در سود قراردهد. این ظهور ضعیف اگر هم ثابت باشد توان اثبات چنین مطلبی را ندارد.
دو روایت دیگر
دو روایت دیگر در باب وجود دارد که ظهورشان بر مدعای سید معتنا به است ولی آقای حکیم بین آن ها فرق گذاشته اند و دلالت یکی را بر ثبوت حکم مخالف قواعد قبول و دلالت دیگری را انکار کرده اند.

صحیحه جمیل
«عن جميل عن أبى عبداللّه عليه السلام فى رجل دفع الى رجل مالا يشترى به ضرباً من المتاع مضاربة فذهب فاشترى به غير الذى أمره قال هو ضامن والربح بينهما على ما شرط.»[b][11] [/b]
این روایت پنجم این باب میباشد و مضمون آن این است که مالک از عامل خواسته است که یک شئ خاصی را بخرد اما او تخلف کرده و چیز دیگری غیر از آن را خریده است مثلا مالک شرط کرده که عامل برنج بخرد ولی او چایی خریده است. در این فرض حضرت علیه السلام فرموده اند که معامله صحیح و شراکت در سود باقی است. حال این سوال مطرح میشود که با وجود این که عامل تخلف کرده است و چیزی را خریده است که مالک گفته است آن را نخر، چگونه معامله صحیح و شراکت در سود ثابت است؟
صحیحه حلبی
«عن الحلبىّ عن أبى عبداللّه عليه السلام فى الرجل يعطى الرجل مالا مضاربة فيخالف ما شرط عليه قال هو ضامن والربح بينهما»[b][12][/b]
این روایت هفتم باب است. مضمون آن عبارت است از این که اگر عامل از شروطی که برای او گذاشته شده است تخلف کند ضامن است اما شراکت در سود از بین نمی رود.
این مخالفت با شروط اطلاق دارد و فرضی که عامل با نفس خرید تخلف از شرط میکند را نیز شامل میشود و اختصاص ندارد به مواردی که شرط عدم خروج شده است و عامل از آن تخلف کرده است.
روایت دعائم
«الدعائم 2/ 86: عن علىّ عليه السلام أنه قال: اذا خالف المضارب ما أمر به وتعدّى فهو ضامن لما نقص أو ذهب والربح بينهما على ما اتّفقا عليه.»[b][13][/b]
این روایت پانزدهم باب است و مضمون آن مانند روایت حلبی میباشد.
کلام آقای حکیم درباره روایت جمیل و حلبی
آقای حکیم درباره روایت جمیل می فرمایند: نوعا علت این که خرید یک شئ خاص را تعیین میکنند برای این است که هدفشان استرباح است و به نظرشان این هدف با خرید این شئ خاص حاصل میشود و لذا امر به خرید خصوص آن میکند. بنابراین اراده واقعیه مالک به استرباح تعلق گرفته است و امر به خرید این شئ خاص حکم ظاهری و ناشی از ظن به تحقق سود از این طریق میباشد بنابراین اگر بر خلاف این حکم ظاهری، عامل با خرید چیز دیگری سود کند، معلوم میشود که آن حکم ظاهری خلاف واقع بوده و کسب سود منحصر به خرید خصوص آن شئ مورد نظر مالک نبوده است و با توجه به این که عمل عامل علی رغم مخالفت با حکم ظاهری، موافق حکم واقعی و اراده واقعیه مالک بوده است، صحت معامله او و شراکت طرفین در سود علی القاعده است همچنانکه در موارد دیگر اگر کسی بر خلاف حکم ظاهری ولی مطابق واقع عمل کند، حکم واقعی مصحح است و اجزاء میآورد.[14]
ایشان درباره روایت حلبی میفرمایند: ممکن است تنها در بحث شروطی که مالک قرار میدهد مساله استرباح مطرح نباشد گاهی در یک معامله ربح نیز وجود دارد ولی مالک راضی به انجام آن نیست مثل این که نهی از معامله با زید میکند زیرا ارتباط با او را به صلاح نمی داند لذا امر به معامله با غیر زید از باب استرباح نیست لذا روایت اطلاق دارد و توجیه قبل در آن وارد نیست. اما علی رغم ظهور روایت در اطلاق، چنین حکم خلاف قاعده ای را نمیتوان با چنین اطلاقی ثابت کرد.[15][16]
 

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»

 

---

[1] جامع أحاديث الشيعة (للبروجردي)، ج‏23، ص: 930
[2] جامع أحاديث الشيعة (للبروجردي)، ج‏23، ص: 932
[3] جامع أحاديث الشيعة (للبروجردي)، ج‏23، ص: 934
[4] روایت تتمه ای دارد که استاد که ذکر نکرده اند. « عن حمّاد عن الحلبىّ عن أبى عبداللّه عليه السلام أنّه قال فى‏المال الذى يعمل به مضاربة له من الربح وليس عليه من الوضيعة شى‏ء الّا أن يخالف أمرصاحب المال فانّ العبّاس كان كثير المال وكان يعطى الرجال يعملون به مضاربة ويشترط عليهم أن لا ينزلوا بطن وادٍ ولا يشتروا ذا كبد رطبة فان خالفت شيئاً ممّا أمرتك به فأنت ضامن للمال‏» جامع أحاديث الشيعة (للبروجردي)، ج‏23، ص: 934
[5] جامع أحاديث الشيعة (للبروجردي)، ج‏23، ص: 932
[6] جامع أحاديث الشيعة (للبروجردي)، ج‏23، ص: 930
[7] جامع أحاديث الشيعة (للبروجردي)، ج‏23، ص: 930
[8] جامع أحاديث الشيعة (للبروجردي)، ج‏23، ص: 932
[9] جامع أحاديث الشيعة (للبروجردي)، ج‏23، ص: 932
[10] جامع أحاديث الشيعة (للبروجردي)، ج‏23، ص: 934
[11] جامع أحاديث الشيعة (للبروجردي)، ج‏23، ص: 932
[12] جامع أحاديث الشيعة (للبروجردي)، ج‏23، ص: 932
[13]جامع أحاديث الشيعة (للبروجردي)، ج‏23، ص: 932
[14] مستمسك العروة الوثقى، ج‌12، ص: 281 « نعم‌ في صحيح جميل عن أبي عبد اللّٰه (ع): «في رجل دفع الى رجل مالًا يشتري به ضرباً من المتاع مضاربة، فذهب فاشترى به غير الذي أمره. قال: هو ضامن، و الربح بينهما على ما شرط» و لا يبعد أن يكون التقييد فيه من قبيل التقييد في مقام الظاهر، لا الواقع و على هذا فليس في الروايات بأجمعها ما هو ظاهر في الاشتراك في الربح مع التقييد الواقعي الذي هو خلاف القواعد. »
[15] استاد در درس شماره 45 در تبیین مطلب آقای حکیم درباره روایت حلبی فرموده اند: « اطلاق روایت حلبی، در فرض تقیید واقعی نیز حکم به شراکت طرفین در سود می‌کند اما با یک روایت که ظاهر است و نص نیست و قابل حمل بر غیر این فرض نیز می‌باشد نمی‌توان دست از قاعده برداریم بلکه باید قاعده را حفظ و این روایت را توجیه کنیم.»
[16] مستمسك العروة الوثقى، ج‌12، ص: 281 « نعم‌ في صحيح الحلبي عن أبي عبد اللّٰه (ع): «في الرجل يعطي الرجل مالا مضاربة فيخالف ما شرط عليه قال (ع): هو ضامن و الربح بينهما». فإن إطلاقه يقتضي الاشتراك في الربح حتى في القيود الواقعية. لكن الخروج عن القواعد به في صورة التقييد الواقعي مشكل مع احتمال الحمل على غيره. »

[احمدرضا]

1395/1/30

باسمه تعالی

استدلال به ترک استیضاح برای اثبات اطلاق حکم

خلاصه جلسه
در این جلسه نظریه استفاده اطلاق و عمومیت حکم از طریق ترک استیضاح و تطبیق آن بر مساله مضاربه مورد نقد و بررسی قرار می گیرد.
استفاده الاطلاق از ترک الاستیضاح[b][1][/b]
درباره استفاده اطلاق از ترک استیضاح مطالبی در مباحث گذشته گفته ایم که در این جا بیان می کنیم و ممکن است مشتمل بر تفاوت هایی نیز باشد.
نحوه استفاده اطلاق از ترک استیضاح
در مواردی که سائل در سوال از لفظی استفاده می کند که ذو وجهین است و دو احتمال در آن وجود دارد، اگر هر دو احتمال حکم یکسان ندارند، جواب دهنده باید یا مراد سائل را بپرسد و یا خود ابتداً تفصیل دهد و حکم هر کدام از دو احتمال را بیان کند و اگر هیچکدام از این دو کار را نکند و یک جواب واحد دهد، معلوم می شود که حکم هر دو احتمال یکسان است و الا جواب خلاف حکمت خواهد بود.
مثلا اگر دو مرجع مهم به نام های آقای حاج حسین بروجردی و آقای حاج حسین قمی وجود دارند و سائل قصد ندارد درباره کسی که این نام را دارد بما هو هو که جامع بین این دو اسم است سوال کند بلکه خصوص یکی از این دو، مورد نظر اوست، در این فرض اگر سائل بپرسد آیا از حاج آقا حسین می توان تقلید کرد؟ و جواب دهنده  بدون استیضاح از مراد سائل و یا تفصیل ابتدایی از جانب خود، در جواب به بله یا خیر اکتفاء کند معلوم می شود که از هر دو شخص می توان تقلید کرد یا نمی توان تقلید کرد.
استدلال شیخ انصاری به ترک استیضاح در بحث فضولی
شیخ انصاری با توجه به این نظریه در موضعی از مکاسب  از عبارتی که دارای دو احتمال است که بنا بر یک احتمال مربوط به بحث غیر فضولی می شود و بنا بر احتمال دیگر مربوط به بحث فضولی است، استفاده عمومیت حکم برای هر دو احتمال نموده و فرموده اند: چون امام علیه السلام مراد سائل را نپرسیده اند و خودشان نیز ابتداً تفصیل نداده اند نتیجه می گیریم که جوابی که امام علیه السلام داده اند شامل فرض فضولی هم می شود.
ایشان در آن بحث بر اساس این نظریه، از عبارتی که روشن نیست مربوط به فرض فضولی باشد، حکم فرض فضولی را استفاده نموده اند.
مناقشه در کلام شیخ انصاری
ما دو اشکال به استدلال شیخ در آن بحث، مطرح کردیم.
اشکال اول: اشکال اول عبارت است از این که با توجه به این که مراد سائل کلی نبوده است بلکه شخصی بوده و از طرفی آن امر شخصی مردد بین دو احتمال بوده است، این سوال مطرح می شود که چرا سائل مراد خودش را به وضوح بیان نکرده است؟
در جواب از این سوال دو احتمال مطرح است، احتمال اول این است که بگوییم سائل غفلت نموده و مرادش را واضح بیان نکرده و لذا سوال را مجمل پرسیده است و احتمال دوم این است که بگوییم سوال سائل اجمال نداشته اشت بلکه با خصوصیات مطرح شده است اما ناقلین آن سوال و جواب از روی غفلت آن خصوصیات را نقل ننموده اند و لذا الان این سوال برای ما مجمل و دارای دو احتمال می باشد. مثلا در همان مثال سوال از تقلید از یکی از دو مرجع، یک احتمال این است که سائل غفلت کرده است و قید بروجردی یا قمی را در هنگام سوال به لفظ حاج آقا حسین اضافه نکرده است و سوال را مجمل پرسیده و یک احتمال این است که با قید بروجردی و یا قمی و بدون اجمال پرسیده است منتها ناقل سوال از نقل این قید غفلت کرده است و لذا سوال با لفظ حاج آقا حسین که مردد بین دو احتمال است به ما رسیده است.
با توجه به این دو احتمال، ما نمی توانیم احراز کنیم که این سوال به صورت مجمل پرسیده شده  و دارای دو احتمال بوده است و سپس بگوییم با توجه به این که امام مراد سائل را نپرسیده اند و خودشان نیز ابتداً تفصیل نداده اند بنابراین هر دو احتمال یک حکم دارد نخیر ممکن است سوال به نحو مشخص و بدون اجمال پرسیده شده باشد و امام هم جواب همان مورد خاص را داده اند منتها ناقلین سوال از روی غفلت، سوال سائل را مجمل و با لفظی مردد بین دو احتمال نقل کرده اند.[2]
این اشکال را ما در بحث فضولی به استدالال شیخ نموده ایم و باید بررسی کنیم که آیا این اشکال در بحث ما هم مطرح می شود یا نه؟[3]
اشکال دوم: اشکال دیگری نیز ما در آن بحث به کلام شیخ انصاری مطرح کردیم اما قبل از بیان آن، مطلبی را باید برای فهم بهتر اشکال، مقدمتا ذکر کنیم و آن عبارت است از این که یک مساله ای در بین آقایان بسیار مسلم است ولی ما در آن مناقشه داریم و آن عبارت است از این که آقایان می گویند اگر الان از یک لفظ و عبارتی مثلا معنایی فهمیده شود، اصل عقلائی وجود دارد که بنا می گذارند بر این که مثلا در هزار سال پیش نیز متفاهم از آن همین معنا بوده است و اگر این بنا نباشد هیچ استفاده ای از کتاب ها، وصیت ها و وقف نامه ها و نذرهای اشخاص که از گذشته به جا مانده است نمی توانیم بکنیم اما بناء عقلاء بر این است که آنچه الان از این ها می فهمیم مطابق با متفاهم از آن ها در زمان های گذشته می باشد و بر این اساس روایات، وقف نامه، وصیت ها، نذور و غیر آن را معنا می کنیم.
ما این اصل عدم نقل، استصحاب قهقراء به این نحو را قبول نداریم بلکه می گوییم علت این که عقلاء  اخذ به متون قدیمی می کنند و در استفاده از آن ها تامل نمی کنند این است که اطمینان و یا یقین پیدا می کنند که متفاهم از یک لفظ و جمله مثلا در زمان حال با متفاهم از آن در گذشته فرقی ندارد.
اما وجه حصول چنین اطمینانی این است که می بینند مثلا لفظ آب در فارسی یا سو در ترکی استعمال می شود و سپس با توجه به همین معنا می روند سراغ جملات و عبارات متعددی در متون قدیمی که این لفظ در آن ها وجود دارد و می بینند اگر لفظ آب یا سو  در آن متون را با همین معنا و متفاهم کنونی معنا کنند، هیچ به مشکل بر نمی خورند و متون را راحت و واضح متوجه می شوند، از این طریق اطمینان پیدا می کنند که متفاهم از این دو لفظ در زمان نوشتن آن متون نیز همین معنای متفاهم زمان ما بوده و تغییری نکرده است.
ولی برخی عبارات و الفاظ وجود دارد که انسان را دچار شبهه می کند و لذا نمی توان اطمینان حاصل کرد که معنای متفاهم کنونی از آن ها با معنای متفاهم از آن ها در هزار سال قبل مثلا یکسان بوده است. مثلا این که بگوییم عبارت  « لا ینبغی » در کتاب های هزار سال قبل به معنای کراهت است  یک مقدار مشکل است و یا لفظ « قضا » در زمان حال در مقابل « اداء » و « اعاده » است اما حکم به این که در متون قدیمی نیز به این معنا استعمال می شده است واضح نیست و همچنین حکم به اتحاد متفاهم زمان حال با متفاهم زمان گذشته در مواردی که بین لغویین در معنای یک لفظ اختلاف است مشکل می باشد. آیا در این مثال ها و موارد باید بگوییم چون متفاهم از این عبارات در زمان ما مبین است پس در زمان های قدیم نیز در همین معنا به کار رفته است؟ آیا صرف مبین بودن معنا در این موارد در زمان ما، موجب اطمینان به عدم تغییر معنای آن از گذشته تا حال، می شود؟
بنابراین به نظر ما به طور کلی نمی توان گفت به مجرد مبین بودن معنای یک لفظ یا عبارت مثلا در زمان ما در گذشته نیز در همین معنای مبین به کار رفته است بلکه باید اطمینان و یا یقین به عدم تغییر حاصل شود.
اما اگر هم بپذیریم که در مواردی که متفاهم از یک لفظ یا عبارت مثلا در زمان ما مبین است باید بگوییم متفاهم از آن ها در گذشته نیز همین معنای مبین بوده است، اما این سوال مطرح می شود که آیا می توان از این موارد تعدی کنیم و بگوییم در مواردی هم که معنای متفاهم در زمان ما مجمل است باید بنا بگذاریم که در گذشته نیز مجمل بوده است؟
به نظر ما چنین امری قابل مناقشه است و اگر هم اصل عدم نقل را در مواردی که  معنای متفاهم در زمان حال مبین است بپذیریم، نمی توان چنین تعدّیی کنیم و  آن را در مواردی که معنای متفاهم مجمل است جاری نماییم زیرا الفاظ و عبارات در طول زمان و به تدریج دچار اجمال شده اند نه این که از ابتدا مبتلا به این اجمال بوده باشند مثلا برای لفظ « عین » هفتاد معنا گفته شده است اما این معانی به مرور زمان و به تدریج برای او قرار داده شده است نه این که دفعتاً برای این معانی وضع شده باشد و لذا بر این اساس نمی توان از اجمال یک لفظ مثلا در زمان ما حکم به اجمال آن در هزار سال قبل کنیم.[4]
با توجه به این مقدمه ما در بحث فضولی به مرحوم شیخ اشکال صغروی کردیم که اگر  در زمان ما سوال سائل مجمل و دارای دو احتمال باشد نمی توان حکم به اجمال آن در زمان تحقق سوال و جواب کنیم زیرا اصل عدم نقل در این موارد جاری نیست و با عدم جریان آن، اجمال و ذو وجهین بودن سوال در زمان تحققش، احراز نمی شود و لذا نمی توان با ترک استیضاح امام علیه السلام حکم به عمومیت جواب برای هر دو وجه و احتمال کنیم زیرا چه بسا در آن زمان، سوال اجمال نداشته است و مبین بوده است و حضرت علیه السلام نیازی به استیضاح نداشته اند و چه بسا جوابشان مطابق با همان معنای مبین در آن زمان بوده است ولی بعدا این سوال به مرور زمان اجمال پیدا کرده است و برای ما ذو وجهین شده است.
استدلال به ترک استیضاح در باب مضاربه
اما در مساله مورد بحث، ذاتا نهی از خروج از یک شهر و مکان همیشه ذو وجهین است و در آن دو احتمال وجود دارد؛ احتمال اول این است که نفس عدم خروج موضوعیت دارد و احتمال دوم این است که نهی از خروج از باب مقدمه محذور دارد به عبارت دیگر گاهی نفس خروج محذور
دارد و گاهی آن هدفی که از این خروج مراد است محذور دارد مثل این که هدف از خروج شراء است اما شراء از آن مکان محذور دارد مثلا اموال در آن مکان غصبی هستند و این شخص نمی خواهد اموالش صرف خرید مال غصبی شود.
وجود این دو احتمال در چنین نهی از خروجی بالذات و با قطع نظر از قرائن مکانی و زمانی طبیعی است و مختص یک زمان خاص نیست. اما گاهی قرائن زمانی و مکانی موجب می شود که تنها یک احتمال در چنین نهیی وجود داشته باشد. مثلا در زمان ما که خطر داعش در عراق وجود دارد، اگر مالک به عامل بگوید برو ما معامله کن ولی از کاظمین خارج نشو، یک احتمال در آن متعین می شود و آن این که نفس خروج محذور دارد اما اگر در زمانی چنین خطری نباشد و شهرهای عراق امن و خطر داعش رفع شده باشد، بگوید برو معامله کن ولی از کاظمین خارج نشو در این فرض، نهی ظهور در مقدمیت دارد و این که شراء از خارج کاظمین محذور دارد زیرا فرض این است که راه خطر ندارد و این شخص هم که برای معامله کردن می رود بنابراین وجه این نهی از خروج تعین در محذور داشتن معامله در خارج از آن محدوده پیدا می کند. بنابراین قرائن زمان و مکان در خروج یک امر مجمل بالذات از اجمال و تعین پیدا کردن آن در یک معنای خاص دخالت دارد.
حال این سوال مطرح می شود که اگر امری در زمان ما مجمل بود و قرائن مکانی و زمانی برای تعیین مراد از آن وجود نداشت آیا اصل عقلائی بر این است که بگوییم در هزار سال پیش هم مجمل بوده است و چنین قرائنی وجود نداشته است؟ و اگر قرائن زمانی و مکانی در یک زمان و مکان وجود داشته باشد و موجب تعین معنای یک امر مجمل شود، آیا اصل عقلائی بر این است که بگوییم در هزار سال پیش هم چنین قرائنی بوده است؟ چنین اصل عقلائی وجود ندارد.
بنابراین اگر چه نهی از خروج، بالذات ذو وجهین است اما  احتمال می دهیم که در زمان صدور روایات قرائن زمانی و مکانی وجود داشته است که آن را از این حالت خارج کرده و تنها یک معنا در او محتمل بوده است و چه بسا حضرت علیه السلام نیز مطابق آن احتمال و وجه جواب داده اند و لذا  ممکن است در آن زمان نهی از خروج برای این بوده است که خود خروج محذور داشته چون راه ها خطرناک بوده است ولی اگر به سلامت خارج شود و معامله کند، آن معامله از نظر مالک محذور ندارد.
در نتیجه نمی توانیم از ترک استیضاح امام علیه السلام نتیجه بگیریم که جواب ایشان برای هر دو وجه ثابت است.
اما اشکال اولی که ما به استدلال شیخ انصاری در بحث بیع فضولی کردیم در مساله ما مطرح نمی شود. در آن جا گفتیم وقتی سوال سائل ذو وجهین و مجمل است، باید اجمال آن را با آوردن قیدی رفع کند. در بسیاری از موارد مانند مثال تقلید حاج آقا حسین سائل باید مرادش را تعیین کند زیرا عدم تعیین خلاف حکمت است و لذا اگر در این موارد سوال به گونه ای به ما رسید که دارای دو احتمال و مجمل باشد، احتمال می دهیم سائل از روی غفلت خطا کرده است و با قیدی مراد خودش را روشن نکرده است و احتمال می دهیم سائل چنین قید را آورده و مرادش را روشن نموده اما ناقلین این سوال از روی غفلت دچار خطا شده اند و آن قید را نیاورده اند. اگر احتمال اول درست باشد، سوال مجمل بوده است و لذا از ترک استیضاح امام علیه السلام می توان عمومیت حکم برای هر دو وجه را ثابت کنیم و اگر احتمال دوم درست باشد چنین استدالالی تمام نیست زیرا سوال سائل مشخص و دارای یک وجه بوده است و لذا حضرت علیه السلام نیازی به استیضاح نداشته اند و چه بسا مطابق همان وجه جواب داده اند. اما تعیین یکی از این دو احتمال ( خطای سائل و بالتبع اجمال سوال و یا خطای ناقلین و بالتبع مبین بودن سوال ) به وسیله جریان اصل عدم خطا ممکن نیست زیرا اصل عدم خطای در طرف سائل با اصل عدم خطای در طرف ناقلین تعارض می کند. در نتیجه هر دو احتمال باقی می باشد و بالتبع احتمال این که خطای از جانب ناقلین بوده باشد و سائل سوالش را بدون اجمال پرسیده باشد وجود دارد و با وجود این احتمال استدلال به ترک استیضاح تمام نیست.
اما این بیان و اشکال در مساله ما مطرح نمی شود زیرا حتی اگر نهی از خروج ذو وجهین باشد و احتمال ممنوعیت موضوعی خروج و احتمال مقدمی بودن ممنوعیت خروج برای شراء در آن وجود داشته باشد، لازم نیست که با آوردن قیدی مثلا یکی از دو احتمال را مشخص کند زیرا اگر این نهی موضوعی باشد و یا مقدمی باشد، در صورتی که عامل امتثال کند و تخلف از شرط نکند، مالک به مقصود خود می رسد بنابراین بحث خطا در کلام سوال نیست تا بحث شود که خطا از جانب سائل بوده است یا ناقلین؟ و سپس بحث تعارض عدم الخطائین مطرح شود.[5]
اما در مقام جواب، اگر امام علیه السلام بدون استیضاح از مراد سائل و بدون این که ابتداً خودشان تفصیل دهند بفرمایند در فرض تخلف عامل از چنین شرطی، شراکت در سود از بین نمی رود، حکم برای هر دو وجه ثابت می شود زیرا اگر حکم دو احتمال فرق می کند امام باید یا استیضاح کنند و یا تفصیل دهند. بنابراین با این بیان در فرضی که مقصود مالک این بوده است که عامل از مکان خاص خرید نکند چون خرید از آنجا محذور دارد ولی با این حال عامل تخلف کرده است، شراکت در سود باقی است. و در نتیجه اشکال می شود که چگونه شراکت در سود در این فرض ثابت است؟
 

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»

 

---

[1] حضرت استاد دامت برکاته در خلال مباحث کتاب نکاح، به تفصیل به مباحث مطرح شده در این درس پرداخته اند که مراجعه به آن ها برای فهم مطالب این نوشتار بسیار مفید به نظر می رسد. ما در اینجا یک آدرس را نقل می کنیم. كتاب نكاح (زنجانى)، ج‌22، ص: 6933 « مقدمه: توضيحى درباره ترك استفصال و ترك استيضاح‌ »
[2] در پایان همین درس این اشکال مفصل تر توضیح داده شده است.
[3] در پایان بحث استاد دام ظله می فرمایند این اشکال در مساله ما وارد نیست.
[4] حضرت استاد برای این که اثبات کنند که اجمال الفاظ و عبارات از ابتدا نبوده است بلکه به تدریج و با گذشت زمان صورت گرفته است، متعرض اختلاف بین وجود یا عدم وجود اشتراک در لغت عرب شده اند. ایشان می فرمایند: « یکی از اسباب اجمال، اشتراک لفظ در معانی مختلف است. برخی مخالف وجود اشتراک در لغت عرب هستند و در مقام استدالال می گویند واضع الفاظ را به داعی تفهیم و تفاهم وضع می کند و با توجه به این که وضع یک لفظ برای چند معنا موجب اجمال لفظ و اختلال امر تفهیم و تفاهم می شود، خلاف حکمت و هدف وضع است که واضع یک لفظ  را مثلا برای دو  یا سه معنا وضع کند.
به این استدلال، جواب های نقضی و حلی داده شده است. یک جواب حلی این است که لفظ مشترک توسط یک واضع برای معانی متعدد وضع نشده است تا اشکال شود که این امر مخالف حکمت وضع است بلکه یک واضع آن را برای یک معنا وضع کرده، واضعی دیگر در مکانی دیگر آن را برای معنای دیگر وضع کرده... و سپس در اثر رفت و آمدها و ارتباط بین افراد، لفظ چندین معنا پیدا کرده و افراد در فهم مراد از آن دچار مشکل شده اند.»
 
[5] به نظر می رسد استاد می خواهند بفرمایند: برخلاف فرض بیع فضولی در این جا اصل عدم خطا در جانب ناقلین معارض ندارد زیرا از حیث سائل، شبهه غفلت وجود ندارد تا اصل عدم خطا در کلام او نیز جاری شود و با اصل  عدم خطا در جانب ناقلین تعارض کند بنابراین با جریان اصل عدم خطا در جانب ناقلین احراز می کنیم که سائل این سوال را به همین نحو که ذو وجهین است پرسیده است و حال می توان از ترک استیضاح و ترک تفصیل حضرت علیه السلام در مقام جواب عمومیت حکم نسبت به هر دو  وجه را ثابت کنیم در حالی که در بحث فضولی به دلیل تعارض دو اصل عدم خطا ما نمی توانستیم احراز کنیم که ناقلین در نقل خطا نکرده اند و سوال را همین گونه که شنیده اند نقل کرده اند یعنی احراز نمی کردیم که این سوال که برای ما با وصف ذو وجهین نقل شده است از طرف خود سائل نیز ذو وجهین مطرح شده است.

[احمدرضا]

1395/1/31

باسمه تعالی

توجیه روایات تخلف عامل از شروط در مضاربه

خلاصه جلسه
در این جلسه، بیانات آقای بروجردی، آقای حکیم، آقای سید ابو الحسن اصفهانی، آقای خوئی و برخی دیگر درباره دلالت روایات تخلف عامل از شروط در مضاربه و همچنین نظر مرحوم سید و آقای حکیم در مساله مخلوط کردن مال عامل با مال مالک بدون اذن او مورد نقد و بررسی قرار می‌‌گیرد.
توجیه شراکت عامل در فرض تخلف از شروط
این مساله مورد بحث است که آیا حکم به شراکت عامل در سود علی رغم تخلف از شروط، طبق قاعده است؟ یک بیانی آقای بروجردی و آقای حکیم دارند و آقا سید ابوالحسن اصفهانی نیز به آن اشاره کرده‌‌اند و سعی نموده‌‌اند با آن بیان این حکم را به گونه ای توجیه کنند که مطابق قاعده باشد. صاحب جواهر نیز بیانی را از برخی نقل میکند که تلاش نموده‌‌اند این حکم را مطابق قاعده توجیه نمایند.
توجیه برخی به نقل از صاحب جواهر
صاحب جواهر از برخی نقل می‌‌کند[1] که در توجیه این روایات گفته‌‌اند به قرینه این که مالک بعد از امر و نهی می‌‌گوید اگر تخلف کنی ضامن هستی معلوم می‌‌شود که این نواهی و اوامر مولوی نیستند که به هیچ وجه مالک راضی به غیر آنچه از عامل خواسته است نباشد بلکه این ها ارشادی هستند. مالک به عامل می‌‌گوید این کار را بکن و این کار را نکن و سرپیچی نکن زیرا به صلاح تو نیست چون اگر از این اوامر و نواهی سر پیچی کنی و خسارتی به وجود بیاید ضامن خواهی بود (همچنانکه در برخی از روایات نیز تعبیر انت ضامن وارد شده است ) بنابراین اگر عامل از این اوامر و نواهی سرپیچی هم کند باز هم ماذون در معامله است و لذا علی القاعده در سود حاصل از معامله شریک خواهد بود.[2][3]
ملاحظه در این توجیه
ما در گذشته بیان کرده ایم که بسیاری از اوامر و نواهی را که آقایان ارشاد می‌‌دانند، ارشادی محض نیست که آمر و ناهی نسبت به عمل یا عدم عمل به آن ها از جانب شخصی که به او امر و نهی می‌‌کند، بی تفاوت باشد بلکه این اوامر و نواهی مولوی هستند و واقعا امتثال آن ها برای آمر و ناهی مهم است.
آقایان در بسیاری از موارد که عللی برای حکم ذکر شده است، ذکر آن علل را قرینه بر ارشادی محض بودن آن اوامر و نواهی گرفته‌‌ا‌‌‌‌ند مثلا اگر پدری به فرزندش بگوید این کار را نکن زیرا پشیمان میشوی، آقایان این تعبیر را قرینه بر ارشادی محض بودن نهی گرفتهاند ولی به نظر ما این درست نیست. مثلا در این مثال واقعا پدر نسبت به اجتناب یا عدم اجتناب بچه از آن منهی عنه بی تفاوت نیست بلکه واقعا برایش مهم است که این فرزند از آن کار اجتناب کند و پشیمان نشود و یا در مساله مورد بحث مالک واقعا نمی‌‌خواهد که عامل برود زحمتی بکشد و علاوه بر زحمت، متحمل خسارتی نیز شود و لذا نسبت به عمل و یا عدم عمل به شروط بی تفاوت نیست. اوامر و نواهی ارشادی محض در این موارد بسیار کم است. بنابراین این که اوامر و نواهی مالک را حمل بر ارشادی کنیم و بگوییم مالک نسبت به عمل یا عدم عمل عامل به آن ها بی تفاوت است و یا اجازه می‌‌دهد به او که خلاف آن ها عمل کند خیلی بعید است.
توجیه آقای بوجردی، آقای حکیم و آقای اصفهانی
آقای بروجردی،[4] آقای حکیم[5] و آقای اصفهانی[6] هم بالاشاره در توجیه این روایات فرموده‌‌اند: اراده واقعیه مالک تعلق گرفته است به این که سود به دست آورد ولی خیال میکرده است که تنها با اموری که در عقد مضاربه شرط کرده است، به این هدف خواهد رسید بنابراین شروط برای مالک موضوعیت ندارد بلکه
احکامی ظاهری و به عنوان مقدمه ای برای استرباح می‌‌باشد و وقتی عامل از طرق دیگری بر خلاف آن شروط به هدف مالک (کسب سود) می‌‌رسد معلوم می‌‌شود که آن حکم ظاهری خلاف واقع بوده و کسب سود منحصر به رعایت شروط مورد نظر مالک نبوده است و با توجه به این که عمل عامل علی رغم مخالفت با حکم ظاهری، موافق حکم واقعی و رضایت و اذن واقعی مالک بوده، صحت معامله او و شراکت طرفین در سود علی القاعده است همچنانکه در موارد دیگر اگر کسی بر خلاف حکم ظاهری ولی مطابق واقع عمل کند، حکم واقعی مصحح است و اجزاء می‌‌آورد.
مناقشه در این توجیه
به این توجیه مناقشاتی وارد هست که آقای خوئی ذکر کرده‌‌اند و برخی از آن ها به نظر ما هم آمده بود.
مناقشه اول
مناقشه اول کبروی و عبارت است از این که میزان و معیار در خروج یک معامله از فضولی بودن تامین اغراض و رضایت باطنی و اذن تقدیری نیست. بلکه میزان در عدم فضولی و صحت معامله انشاء فعلی شخص می‌‌باشد لذا اگر کسی به غرض این که زندگی مرفهی داشته باشد با زنی ازدواج کند و عقد نکاح را با این غرض انشاء کند و سپس بفهمد که این خانم عیوبی دارد و آن زندگی مرفه با بودن با او حاصل نمی‌‌شود نمی‌‌توان حکم به بطلان عقد کنیم و یا اگر کسی خیال می‌‌کند اگر فلان شئ را بخرد نفع دارد و با این غرض معامله را انشاء می‌‌کند و سپس مشخص می‌‌شود که به ضرر او بوده است نمی‌‌توان به دلیل این که آن غرض حاصل نشده است حکم به بطلان معامله کنیم؛ کسی در معاملات به دلیل این که اغراض شخص حاصل نشده حکم به بطلان نکرده است زیرا معیار صحت معامله انشاء و رضایتی است که در هنگام معامله داشته است و لو محرک این انشاء و رضایت اغراض و اهدافی بوده که بعدا حاصل نشده است بله در برخی موارد خیار جعل شده است اما جعل خیار غیر از حکم به بطلان معامله به دلیل عدم حصول غرض می‌‌باشد.
همچنانکه صرف این که غرض و رضایت باطنی تقدیری کسی در واقع به امری تعلق گرفته است مصحح معاملاتی که دیگری بدون اذن از جانب او انجام می‌‌دهد نمی‌‌شود بلکه چنین معاملاتی فضولی هستند. مثلا هر کسی که قصد ازدواج دارد و از نظر مالی هم متمکن هست، در واقع راضی است که با خانمی که از هر جهت (چهره؛ اخلاق، حسب...) مناسب او است ازدواج کند، حال اگر کسی بدون اجازه این شخص، خانمی با این خصوصیات را به عقد نکاح او در آورد هیچ کسی قائل به صحت و عدم فضولی بودن چنین نکاحی نشده است و لو این که فضولی بداند غرض این شخص به ازدواج با چنین خانمی تعلق گرفته است و اگر به او خبر چنین عقدی را دهند اذن و رضایت به آن می‌‌دهد. و یا اگر کسی خانه ای مناسب را بدون درخواست او با قیمت بسیار ارزان برای او بخرد یا خانه ارزان او را که قصد فروشش را دارد به ده برابر قیمت بفروشد، این معاملات صحیح نیستند و فضولی میباشند و لو این که در واقع اگر شخص علم به این معاملات پیدا کند راضی میشود چون غرضش به آن تعلق گرفته است.
بنابراین مجرد تامین غرض مالک نمی‌‌تواند مصحح معاملاتی شود که مالک به آن اذن نداده است و بر این اساس توجیه حکم به شراکت عامل در فرض تخلف از شروط از این راه تمام نیست.[7]
مناقشه دوم
مناقشه دوم صغروی و عبارت است از این که این توجیه اگر هم تمام باشد در مواردی صادق است که سود حاصله از معاملات عامل به میزانی است که غرض مالک به او تعلق گرفته است ولی گاهی عامل اگر طبق نظر مالک عمل کند سود بیشتری کسب می‌‌کند و مالک نیز با التفات به این امر شروطی را قرار داده است اما او با تخلف از آن ها، سود کمتری بر خلاف غرض مالک کسب می‌‌کند و لذا توجیه این آقایان نمی‌‌تواند معاملات عامل را در این فرض تصحیح کند چون غرض مالک با عمل عامل تامین نشده است تا گفته شود عامل طبق اراده واقعیه مالک عمل کرده است و لذا مخالفت با آن حکم ظاهری صوری ضرری به ماذون بودن عامل در آن معاملات و صحت آن ها نمی‌‌زند و از سوی دیگر بر طبق روایات در فرض تخلف عامل از شروط مالک، شراکت در سود باقی است و لو این که سود حاصل کمتر از مقداری باشد که غرض مالک به آن تعلق گرفته است. بنابراین این توجیه با این مناقشه نمی‌‌تواند مشکل روایات را حل کند زیرا تنها در برخی موارد از موارد تخلف عامل از شروط جاری می‌‌شود.[8]
مناقشه سوم
آقای خوئی مناقشه سومی را مطرح کرده‌‌اند که ما ملتفت به آن نبودیم و آن عبارت است از این که بر طبق روایات اگر سودی حاصل شود، طرفین در آن شریک هستند و اگر خسارتی حاصل شود متوجه عامل هست در حالی که به مقتضای قاعده این معامله فضولی است حال اگر مالک آن را امضاء کند، خسارت متوجه خودش خواهد بود و اگر امضاء نکند مستحق عین مالش که در معامله قرار داده شده است می‌‌باشد. اما تعبیر روایات این نیست که مالک عین مالش را پس بگیرد بلکه می‌‌فرماید عامل باید میزان ضرری که به مالک وارد شده است را جبران کند کانه اصل معامله را صحیح دانسته ولی عامل باید ضرر را جبران نماید و لذا از این حیث نیز روایات خلاف قاعده هستند.[9]

حمل روایات بر فرض راضی شدن مالک به عمل عامل
به نظر ما نمی‌‌توان به وسیله این روایات در ادله سلطنت و تسلط افراد بر اموالشان تصرف کنیم و بگوییم و لو مالک بعد از تخلف عامل، راضی به عمل و معاملاتی که بر خلاف شروط انجام داده است نباشد ولی باید سود و شراکت در آن را بپذیرد و شارع هیچ اعتنایی به نظر و شروط مالک نسبت به نحوه تصرفات عامل بر مال او نکرده است؛ این خیلی بعید است. چه وجهی دارد که شارع چنین بی اعتنایی به مالک و امر و نهی او نسبت به اموالش کند در حالی که این امر و نهی خلاف شرع نبوده بلکه به مقتضای اختیار و تسلطش بر اموالش صورت گرفته است؟[10]
لذا در مقام جمع بین قواعد و روایات باید از اطلاق روایات رفع ید کنیم و آن ها را حمل بر فرضی نماییم که مالک بعد از تخلف عامل از شروط، راضی به عمل او می‌‌شود و دست از مضاربه و قرار شراکت در سود بر نمی‌‌دارد.
در بسیاری از موارد که عامل بر خلاف نظر مالک عمل می‌‌کند به این دلیل است که از نزدیک بررسی کرده و تشخیص داده است که به صلاح طرفین است که غیر از راه مورد نظر مالک عمل کند و قصد احسان دارد و در متعارف موارد هم سود مورد نظر طرفین حاصل میشود و لذا در متعارف موارد تخلف عامل از شروط مالک، مالک راضی به عمل او میشود و رضایت به معاملات او و شراکتشان در سود میدهد. بنابراین بهتر است که ما درجمع بین قواعد و روایات دست از اطلاق روایات برداریم و آن ها را حمل کنیم بر مورد متعارف که همان فرض رضایت مالک بعد از تخلف عامل، به معاملات و بقاء شراکت با او در سود می‌‌باشد.
و نسبت به خسارت هم متعارف نیست که فرد بخواهد عین همان پولی را که داده طلب کند بلکه توافق میکنند که جبران خسارت شود و لو عین و نفس مال مالک نباشد.
پرسش: همین نکته‌ای که می‌فرمایید چون غالباً مالک راضی می‌شود، آیا این غلبه رضایت نمی‌تواند حکمت جعل کلی باشد؟ چون غالباً مالک راضی می‌شود، این امر به عنوان حکمت جعل باعث شده که شارع حکم را کلی جعل کرده است؟
پاسخ: این احتمال بعید است زیرا لازمه کلی بودن حکم این است که در فرضی که مالک راضی نیست مثل این که ضرر صورت گرفته و حاضر به گذشت هم نیست شارع بگوید باید گذشت کنی و راضی شوی. ثبوت چنین حکمی که بر خلاف مشی و بناء عقلاء است خیلی تحمیل بر یک امر عقلائی خواهد بود.
متن عروه
«الا ان الأقوى اشتراكهما في الربح على ما قرر لجملة من الأخبار الدالة على ذلك و لا داعي إلى حملها على بعض المحامل و لا إلى الاقتصار على مواردها لاستفادة العموم من بعضها الآخر»[b][11][/b]
عدم اختصاص حکم مساله به دو مورد خاص
برخی گفته‌‌اند که حکم به شراکت عامل در سود، در فرضی که از شروط تخلف کرده است خلاف قاعده است و لذا مختص است به دو موردی که در روایات وارد شده است که عبارت است از فرضی که مالک خریدن جنسی خاص را شرط کرده و از فرضی که نهی از سفری خاص نموده است ولی عامل بر خلاف آن عمل کرده است. و در غیر این دو فرض ما بر طبق قاعده عمل میکنیم. احتمال داده‌‌اند که صاحب شرائع معتقد به این قول باشد.[12]
مرحوم سید در رد این قول می‌‌فرمایند اگر چه این حکم خلاف قاعده است اما اقوی این است که ما در تمام موارد تخلف عامل از شروط حکم به شراکت طرفین در سود کنیم زیرا روایاتی در مقام وارد شده است که برخی از آن ها عام هستند و هر گونه تخلفی را شامل می‌‌شوند و باید به این روایات و عمومشان اخذ شود و داعی بر توجیه و حمل روایات بر محامل غیر عرفی و همچنین داعی و وجهی بر اختصاص حکم در آن ها به خصوص این دو مورد وجود ندارد.
کلام آقای حکیم و مناقشه در آن
آقای حکیم فرموده‌‌اند درباره ضمان تلف و ضمان خسارت روایات عامی وجود دارد اما نسبت به شراکت در سود روایتی که عام باشد وجود ندارد و در روایات حکم شراکت در سود تنها برای همان دو مورد ذکر شده است.[13]
این کلام آقای حکیم ناتمام است. ما مراجعه کردیم و دیدیم در میان روایات این باب، چند روایت برای حلبی است که برخی اطلاق و عمومیت ندارد اما یک صحیحه حلبی عام است و اختصاص به مورد خاص ندارد. و عجیب است که آقای حکیم این روایت را ندیده‌‌اند. البته نوشتن فقه از اول تا آخر خیلی زحمت فوق العاده می‌‌طلبد و این گاهی باعث می‌‌شود که انسان به دلیل خستگی مفرط به یک مقدار مراجعه و تتبع اکتفاء کند و دچار چنین اشتباهی شود.
صحیحه حلبی
«عن الحلبىّ عن أبى عبداللّه عليه السلام فى الرجل يعطى الرجل مالا مضاربة فيخالف ما شرط عليه قال هو ضامن والربح بينهما»[b][14][/b]
این روایت عام است. و هر گونه شرط و تخلف از آن را شامل می‌‌شود.
کلام آقای خوئی و مناقشه در آن
آقای خوئی هم مانند سید به قول به اختصاص حکم به خصوص آن دو مورد اشکال کرده‌‌اند و برای اثبات عمومیت حکم، علاوه بر استدلال به صحیحه حلبی، به اولویت قطعیه از روایات خاص نیز تمسک کرده‌‌اند. ایشان می‌‌فرمایند: شارع در فرض تخلف عامل از شرط خرید جنس خاص حکم به شراکت در ربح نموده در حالی که بین آن چه مالک گفته بخر و آن چه عامل خریده فاصله زیاد و اختلاف ذاتی وجود دارد و لذا به طریق اولویت قطعیه می‌‌توان حکم را تعدی بدهیم به جایی که اختلاف عرضی است.[15]
به نظر ما چنین تعدی مشکل است. زیرا وقتی یک حکمی خیلی خلاف قاعده و ارتکازات عرف می‌‌باشد، تعبدی خواهد بود و انسان باید به همان میزان که دلیل وجود دارد اکتفاء کند و نمی‌‌تواند به راحتی تعدی به موارد دیگر نماید.
مساله مورد بحث نیز از این قبیل است. علاوه بر این که ثبوت چنین اولویتی نیز واضح نیست زیرا ما نکته و فسلفه حکم را نمی‌‌دانیم. شاید بتوان گفت افراد در تشخیص این که از طریق خرید چه جنسی می‌‌شود کسب سود کرد خیلی بیشتر اشتباه می‌‌کنند تا این که در قرار دادن شرایط دیگر اشتباه کنند و لذا این که عامل بر خلاف شرط، جنس دیگری بخرد چه بسا منجر به سود بیشتر میشود و لذا شارع در اینجا حکم به بقاء شراکت کرده است اما در جا های دیگر چنین حکمی نکرده است.
به هر صورت عمده این است که با وجود صحیحه حلبی ما نیازی به تعدی از روایات خاصه نداریم.
متن عروة
«مسألة لا يجوز للعامل خلط رأس المال مع مال آخر‌ لنفسه أو غيره إلا مع إذن المالك عموما كأن يقول اعمل به على حسب ما تراه مصلحة إن كان هناك مصلحة أو خصوصا فلو خلط بدون الإذن ضمن التلف إلا أن المضاربة باقية و الربح بين المالين على النسبة‌»[b][16][/b]
مرحوم سید می‌فرمایند: عامل حق ندارد که مال مالک را با مال خودش و یا چیز دیگری مخلوط کند مگر این که مالک به او اجازه چنین تصرفی را داده باشد.
مناقشه در کلام مرحوم سید
به نظر ما نمی‌‌توان به طور کلی بگوییم اصل اولی این است که مطلقا هرگونه ضمیمه کردن مالی به مال مالک نیاز به اذن صریح دارد. در برخی موارد چنین کاری بسیار متعارف است و لو این که اذن صریحی از جانب مالک وجود ندارد. مثلا فرد می‌‌بیند اگر بخواهد تنها با مال مالک اقدام به معامله کند، به صرفه نیست ولی اگر مال خودش را ضمیمه کند نه تنها ضرری ندارد بلکه به نفع هر دو طرف هم هست. در چنین مواردی نمی‌‌توان گفت چون اذن صریحی وجود ندارد پس ممنوع است و عامل حق چنین کاری را ندارد. بله در برخی موارد انسان شک می‌‌کند که ضمیمه کردن جایز است یا نه ولی در این موارد متعارف انسان شک در جواز ندارد.
پرسش: آیا صحیح است که به این نحو تعبیر کنیم که ملاک در واقع این هست که اگر خلط کردن متعارف باشد و مالک هم نهی نکرده است پس حمل بر متعارف کنیم؟
پاسخ: حکم به همین نحو است بله اگر شذوذ داشته باشد آن وقت هم عدم الاذن است حال باید بجث شود که آیا فرض عدم اذن با فرض نهی یکی است و احکام ضمان و امثال آن که در فرض نهی ثابت است در فرض عدم الاذن هم جاری میشود یا نه؟ که به نظر میرسد در صورتی که ضمیمه کردن متعارف نیست و اذن از مالک نگرفته و احراز رضایت او ننموده است علی القاعده  ضامن خسارات ناشی از این کار می‌‌باشد.
کلام آقای حکیم و مناقشه در آن
آقای حکیم در این مساله فرموده‌‌اند: اطلاق روایات بحث سابق دلالت بر ممنوعیت عمل و تصرفی که اذن بر آن نگرفته و ضمان عامل در فرض خسارت می‌‌کند.[17]
این کلام ایشان ناتمام است زیرا مورد ان روایات جایی است که مالک از انجام عمل و تصرفی نهی کرده است و یا امر به کاری کرده و عامل خلاف آن نهی و امر عمل نموده است اما مساله مورد بحث ما فرضی است که عامل استئذان از مالک بر عملی نکرده است بنابراین آن روایات اطلاقی ندارد که شامل فرض مورد بحث باشد بله همچنانکه در قبل گفتیم اگر عملی را عامل بدون احراز رضایت مالک انجام دهد و خسارتی به وجود آید، علی القاعده (نه به خاطر آن روایات) ضامن است.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»

 

---

[1] صاحب جواهر این توجیه را به عنوان احتمال ذکر کردهاند و به عنوان منقول ذکر نکردهاند. به متن جواهر در پاورقی سه دقت کنید.
[2] به عبارت دیگر مراد مالک از این اوامر و نواهی این نیست که به عامل بگوید من به هیچ وجه راضی نیستم که خلاف آنچه از تو میخواهم عمل کنی بلکه میگوید اشکالی ندارد که از این اوامر و نواهی تخلف کنی ولی بدان در صورتی که به خاطر تخلف، خسارتی حاصل شود ضامن خواهی بود در حالی که اگر به این ها عمل کنی و خسارتی حاصل شود تو ضامن نیستی و طبق قانون مضاربه به حساب من نوشته میشود و لذا به صلاح تو است که طبق این اوامر و نواهی من عمل کنی اما اختیار با خودت هست از طرف من تو اجازه داری به این شروط عمل کنی و ضامن خسارت های احتمالی نباشی و میتوانی تخلف کنی و در نتیجه ضامن خسارت های ناشی از تخلف باشی. بنابراین عامل در فرض تخلف از شروط نیز با اذن مالک عمل میکند و مضاربه باطل نیست و لذا طبق قانون مضاربه باید در سود شریک باشد.
[3] جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج‌26، ص: 354« و اليه أشار المصنف بقوله أو أمره بابتياع شي‌ء بعينه فابتاع غيره ضمن، و لو ربح و الحال هذه كان الربح بينهما بموجب الشرط الا أنه أشكله بمخالفته القواعد المعلومة، ضرورة عدم الدخول في الملك مع عدم الإذن لاحقا و سابقا، فكيف يتجه استحقاق الربح حينئذ، و من هنا جمد بعض الناس على ما في النصوص، و لعل اقتصار المصنف على هذين الصورتين لذلك، لكن لا يخفى عليك ما فيه بعد ما سمعته من النصوص الدالة على الأعم من ذلك، و هو كل شرط قد خولف، و هو الذي جزم به غير واحد، قائلا أنه لا بأس بتخصيص القواعد بهذه النصوص المعمول عليها بين الأصحاب إلا أنه كما ترى أيضا. و يمكن تنزيل هذه النصوص على إرادة بقاء الإذن في المضاربة، و إرادة الضمان من الاشتراط، كما يومي إليه ما في ذيل صحيح الحلبي السابق، و خصوصا ذكره عليه السلام له بعنوان التعليل للحكم، بل لعل ذلك هو المعروف فيما بينهم سابقا من الشرط كما عساه يومي إليه‌ خبر رفاعة عن ابى عبد الله عليه السلام «في مضارب يقول لصاحبه إن أنت أذهبته أو أكلته، فأنت له ضامن؟ قال: هو له ضامن إذا خالف شرطه»‌
[4] العروة الوثقى (المحشى)، ج‌5، ص: 165« لا يبعد ورودها على طبق القاعدة فإنّ غرض المالك من المضاربة هو استنماء المال و إنّما يمنع من العمل على وجه خاصّ لجهله بالواقع و كونه عنده معرضاً للخسران مثلًا ر فإذا خالفه العامل و ربح فيه كان عمله على وفق ما ضاربه لأجله فاستحقّ نصيبه منه و إن كان خرج بها عن الأمانة. (البروجردي).»
[5] مستمسك العروة الوثقى، ج‌12، ص: 281 « نعم‌ في صحيح جميل عن أبي عبد اللّٰه (ع): «في رجل دفع الى رجل مالًا يشتري به ضرباً من المتاع مضاربة، فذهب فاشترى به غير الذي أمره. قال: هو ضامن، و الربح بينهما على ما شرط» و لا يبعد أن يكون التقييد فيه من قبيل التقييد في مقام الظاهر، لا الواقع و على هذا فليس في الروايات بأجمعها ما هو ظاهر في الاشتراك في الربح مع التقييد الواقعي الذي هو خلاف القواعد. »
[6] العروة الوثقى (المحشى)، ج‌5، ص: 165« و هي على طبق القاعدة لأنّ مخالفة تلك الشروط منافية لأمانته الرافعة للضمان على تقدير التلف أو الخسران لا لكون الربح بينهما على تقدير كون التجارة رابحة كما هو مقتضى المضاربة. (الأصفهاني).»
[7] بیان این مناقشه در کلام آقای خوئی: موسوعة الإمام الخوئي، ج‌31، ص: 42 « ان العبرة في صحة التصرّف في مال الغير، انما هي بكون العقد الصادر منسوباً إلى المالك، و هو لا يكون إلّا بإذنه السابق أو إجازته اللاحقة. و لا يكفي مجرّد الرضا الباطني التقديري، فإنّ كل إنسان يرضى باطناً بالربح، لكن أ فهل يصحّح ذلك أخذ ماله و التصرّف من غير إذنه؟!.
إذن فهذه المخالفة حقيقية واقعية و ليست بصورية، و مقتضى القاعدة الحكم ببطلان ما صدر من العامل، غير أنّ النصوص تضمنت صحّته تعبداً، و كون الربح بينهما و الخسارة على العامل.»
[8] بیان مناقشه در کلام آقای خوئی: موسوعة الإمام الخوئي، ج‌31، ص: 41« انه إنما يختص بما إذا كان ربح المعاملة التي قام بها العامل، أزيد أوْ لا أقل‌ مساوياً لربح المعاملة التي أمر بها المالك. و أما مع قلته بالنسبة إليه، فكيف يمكن أن يقال: ان المالك راضٍ بها و ان المخالفة صورية؟ و الحال ان هذه النصوص مطلقة و غير مقيّدة بفرض تساوي الربحين، أو زيادة ربح الثانية عما أمر به المالك.»
[9] موسوعة الإمام الخوئي، ج‌31، ص: 41 « انه لو تم فهو إنما يتم في صورة وجود الربح في المعاملة التي أتى بها العامل. و أما مع الخسارة فمقتضى القاعدة كون المعاملة فضولية، ان أجازها المالك كانت الخسارة عليه و إلّا استحق نفس ماله و عينه، لا الحكم بصحتها مطلقاً مع تحمل العامل للخسارة، فإنه لا ينطبق على أي قاعدة من القواعد.»
[10] خوب است این بیان استاد در درس 50 را نیز ضمیمه مطلب بالا کنیم « خیلی بعید است که مالک بگوید من راضی به چنین تصرفاتی در اموالم نیستم ولی عامل عصیان کند و بر خلاف رضایت مالک عمل کند ولی با این حال، شارع به این شخص عاصی جائزه بدهد و تصرفات خلاف شرع او را امضاء کند و او را شریک در سود قراردهد.»
[11] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج‌2، ص: 646« 5 مسألة إذ اشترط المالك على العامل أن لا يسافر مطلقا أو إلى البلد الفلاني‌ أو إلا إلى البلد الفلاني أو لا يشتري الجنس الفلاني أو إلا الجنس الفلاني أو لا يبيع من زيد مثلا أو إلا من زيد أو لا يشتري من شخص أو إلا من شخص معين أو نحو ذلك من الشروط فلا يجوز له المخالفة و إلا ضمن المال لو تلف بعضا أو كلا و ضمن الخسارة مع فرضها و مقتضى القاعدة و إن كان كون تمام الربح للمالك على فرض إرادة القيدية إذا أجاز المعاملة و ثبوت خيار تخلف الشرط على فرض كون المراد من الشرط التزام في الالتزام و كون تمام الربح له على تقدير الفسخ إلا أن الأقوى اشتراكهما في الربح على ما قرر لجملة من الأخبار الدالة على ذلك و لا داعي إلى حملها على بعض المحامل و لا إلى الاقتصار على مواردها لاستفادة العموم من بعضها الآخر‌».
[12] صاحب جواهر بعد از بیان کلام محقق می فرمایند: « الا أنه أشكله بمخالفته القواعد المعلومة، ضرورة عدم الدخول في الملك مع عدم الإذن لاحقا و سابقا، فكيف يتجه استحقاق الربح حينئذ، و من هنا جمد بعض الناس على ما في النصوص، و لعل اقتصار المصنف على هذين الصورتين لذلك... » جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج‌26، ص: 354
[13]مستمسك العروة الوثقى، ج‌12، ص: 283 « لا يظهر وجود العام الدال على الاشتراك في الربح مع المخالفة و انما الموجود العام الدال على الضمان مع المخالفة لا غير، مثل صحيح الحلبي الأول‌و خبر الكناني‌ و غيرهما. »
[14] جامع أحاديث الشيعة (للبروجردي)، ج‏23، ص: 932
[15] موسوعة الإمام الخوئي، ج‌31، ص: 41« ثمّ إنّ أغلب هذه الروايات و إن كانت واردة في مخالفة العامل للمالك في الخروج من البلد و المكان الذي حدده له في التجارة، و صحيحة جميل واردة في مخالفته للمالك في جنس ما عيّنه له، إلّا أنه يمكن إثبات الحكم بشكل عام و التعدي عن المورد، بدعوى الأولوية القطعية. حيث إنه إذا ثبت اشتراك العامل و المالك في الربح على النسبة المعيّنة، مع مخالفة العامل للمالك في جنس المتاع و المخالفة ذاتية، كان ثبوته في مورد مخالفته للشرائط الأُخر العائدة إلى الاختلاف في الأوصاف أو الأزمان، بطريق أَوْلى.
و إن أبيت عن قبول ذلك، يكفينا في إثبات الحكم في سائر الموارد إطلاق صحيحة الحلبي المتقدِّمة، حيث إنّ مقتضى إطلاق قوله: (فيخالف ما شرط عليه) عدم الفرق بين كون المخالفة من حيث الجنس أو الزمان أو الوصف. »
[16] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج‌2، ص: 646
[17] ایشان در ذیل کلام سید « ضمن التلف» فرموده اند: « و العمدة النصوص المتقدمة.» مستمسك العروة الوثقى، ج‌12، ص: 284