امتیاز موضوع:
  • 1 رای - 5 میانگین
  • 1
  • 2
  • 3
  • 4
  • 5
«تقریر» مضاربه
#21
1395/2/1
باسمه تعالی

احکام مترتب بر اطلاق عقد
خلاصه جلسه
در این جلسه، یک سلسه از احکام که مترتب بر اطلاق عقد می باشد مانند جواز یا عدم جواز سفر، معامله نسیئه ای، بیع به کمتر از قیمت مثل و شراء به بیشتر از قیمت مثل، قرار دادن غیر نقود به عنوان ثمن معامله و خریدن جنس معیب مورد نقد و بررسی قرار می گیرد.

متن عروة
«مسألة مع إطلاق العقد يجوز للعامل التصرف على حسب ما يراه من حيث البائع و المشتري‌ و نوع الجنس المشتري لكن لا يجوز له أن يسافر من دون إذن المالك إلا إذا كان هناك متعارف ينصرف إليه الإطلاق و إن خالف فسافر فعلى ما مر في المسألة المتقدمة»[b][1][/b]
شرح و تبیین متن
«مع إطلاق العقد يجوز للعامل التصرّف على حسب ما يراه من حيث البائع و المشتري، و نوع الجنس المشترى»
اگر قیدی وجود نداشته باشد، عامل نسبت به این که از چه کسی بخرد و یا به چه کسی بفروشد و یا چه چیزی بخرد، اختیار دارد. البته باید مختار عامل خلاف مصلحت نباشد. اگر چه این قید ( خلاف مصلحت نبودن مختار عامل ) را ذکر نکرده اند اما واضح است که مرادشان همین مطلب می باشد.
«لكن لا يجوز له أن يسافر من دون إذن المالك»
بدون اذن مالک، عامل مجاز نیست که برود مسافرت و راس المال را با خود ببرد و یا اصل معامله را در سفر انجام دهد.
«إلّا إذا كان هناك متعارف ينصرف إليه الإطلاق»
در صورتی که معمول و متعارف این باشد که افراد برای انجام معاملات مورد نظر طرفین سفر می کنند، اطلاق منصرف به همان مورد و مصداق متعارف و معمول می شود و لذا اشکال ندارد که عامل برای انجام چنین معاملاتی سفر کند و لو این که اذن صریح از قبل مالک وجود نداشته باشد.
«و إن خالف فسافر فعلى ما مر في المسألة المتقدمة»
در غیر فرضی که عامل مجاز به مسافرت است، اگر مسافرت کند، گفته شده که این مورد نیز از مصادیق روایات متعددی است که مورد آن تخلف عامل از شروط مالک می باشد و در آن علاوه بر توجه ضمان مال و خسارت به عامل، حکم به شراکت طرفین در سود شده است.[2]
حکم به ضامن بودن عامل نسبت به راس مال و همچنین خسارات ناشی از تخلف عامل از شروط که در این روایات ذکر شده، مطابق با مقتضای قواعد عامه است و بحثی از این حیث نیست و لذا ما برای ثبوت چنین حکمی در مساله مورد بحث نیازی نداریم که این مورد را نیز از مصادیق آن روایات بدانیم زیرا مقتضای قواعد عامه نیز چنین حکمی می باشد. اما نسبت به حکم به شراکت طرفین در سود در فرض آن روایات ( تخلف عامل از شروط )، بحث است که آیا چنین حکمی مطابق مقتضای قواعد است یا مخالف می باشد؟
به هر حال، فرض مورد بحث در این مساله در صورتی از مصادیق آن روایات است که اطلاق و عدم ذکر قید به این دلیل باشد که توضیح واضحات است؛ در بسیاری از مواقع افراد قیدی را ذکر نمی کنند زیرا وجود چنین قیدی واضح است و نیاز به گفتن ندارد. و لذا در اینجا نیز اگر عدم قید از این باب باشد، عدم قید به منزله ذکر قید است و مانند این خواهد بود که مالک عدم مسافرت را صراحتا شرط کرده باشد که در نتیجه اگر عامل مسافرت کند، مشمول آن روایات می شود و حکم وارد در آن ها برای فرض مورد بحث نیز ثابت می شود.
اما اگر قید عدم مسافرت به گونه ای نیست که ذکر و عدم ذکر آن یکسان باشد بلکه چون قدر متیقن این است که فرد در خود بلد اقدام به معامله کند لذا عامل مجاز نیست سفر کند اما با این وجود مشمول آن روایات نیست ولی می توان حکم در آن روایات را بر این مورد نیز ثابت کرد. زیرا همچنانکه در سابق گفتیم ضمان عامل نسبت به راس المال و خسارت طبق قاعده است و لذا همچنانکه برای فرض مذکور در آن روایات چنین حکمی ثابت شده است برای این فرض نیز ثابت می باشد (زیرا در هر دو فرض عامل اقدام به امری کرده که مجاز به انجام آن نبوده است).
اما شراکت در سود در این فرض بالاولویه ثابت می شود زیرا اگر بر خلاف قواعد و به مقتضای آن روایات، شراکت در سود در فرضی که مالک تصریح به عدم جواز کرده  و عامل از آن تخلف نموده، ثابت شود، در فرضی که مالک تصریح به عدم جواز نکرده و ما تنها از باب قدر متیقن حکم به ممنوعیت آن کرده ایم ثابت خواهد شد.
ایهام در کلام سید
«إلّا إذا كان هناك متعارف ينصرف إليه الإطلاق»
در جایی که می گویند امری جایز نیست مگر این که متعارف باشد که در این صورت اطلاق نیز منصرف به آن می شود، ظاهر ابتدایی از استعمال لفظ انصراف اطلاق به متعارف در چنین عبارتی این است که فرد تنها مجاز به انجام همان امر متعارف می باشد و لذا در ما نحن فیه اگر سفر کردن متعارف باشد و اطلاق منصرف به آن شود، عامل باید برای معاملات سفر کند و نمی تواند در بلد اقدام به آن کند.
اما به نظر می رسد مراد سید این نباشد بلکه مراد این است که اگر سفر متعارف باشد و اطلاق منصرف به آن شود، معلوم می شود که حضر خصوصیتی ندارد و عامل در حضر یا سفر اقدام به معامله کند فرق نمی کند چون اعم و جامع مراد مالک می باشد و در نتیجه عامل مجاز به مسافرت خواهد بود.
عدم کلیت انصراف اطلاق به متعارف
ما در سابق یک مطلبی را بیان کردیم[3] و آن عبارت است از این که قول آقایان نسبت به انصراف الفاظ به متعارف با این که می گویند میزان در انصراف کثرت استعمال می باشد و کثرت وجود معیار نیست چگونه سازگار است؟
به نظر ما این که بگوییم اطلاقات و عمومات منصرف به افراد غالب می باشد و شامل افراد نادر نمی شود به نحو یک قاعده کلی درست نیست زیرا لازمه آن عدم ثبوت حکم برای هیچ فردی از افراد می باشد زیرا هر فردی به لحاظ خصوصیاتی که دارد فرد نادری از افراد طبیعت است و لذا باید بگوییم حکم برای هیچ فردی ثابت نیست زیرا همه به لحاظ خصوصیات خود، نادر هستند و حکم هم بر طبق این مبنی از افراد نادر منصرف است مثلا اگر شارع بگوید «اکرم العالم» یا «اکرم العلماء» بر طبق این مبنا باید بگوییم شامل اعلم العلماء نمی شود زیرا چنین فردی نادر است.
به عقیده ما غلبه افراد به تنهایی موجب انصراف نمی شود بلکه در بسیاری از موارد که غلبه باعث انصراف می شود یک امر دیگری مانند تناسبات حکم و موضوع نیز باید وجود دارد که اذهان منصرف به آن امر غالب و متعارف می شود.
گاهی تناسبات حکم و موضوع اقتضاء می کند که حکم عام باشد و شامل همه افراد شود مانند «اکرم العلماء» و گاهی نیز ممکن است تناسبات حکم و موضوع موجب شود که حکم تنها در دائره افراد متعارف ثابت باشد مثلا ممکن است تناسبات حکم و موضوع اقتضاء کند که تنها تجارت در داخل شهر یا خارج شهر که متعارف است جایز باشد.
متن عروة
«مسألة مع إطلاق العقد و عدم الإذن في البيع نسيئة لا يجوز له ذلك إلا أن يكون متعارفا ينصرف إليه الإطلاق و لو خالف في غير مورد الانصراف فإن استوفى الثمن قبل اطّلاع المالك فهو و إن اطّلع المالك قبل الاستيفاء فإن أمضى فهو و إلّا فالبيع باطل و له الرجوع على كلّ من العامل و المشتري مع عدم وجود المال عنده او عند مشتر آخر منه فإن رجع على المشتري بالمثل أو القيمة لا يرجع هو على العامل إلّا أن يكون مغروراً من قبله و كانت القيمة أزيد من الثمن فإنّه حينئذٍ يرجع بتلك الزيادة عليه و إن رجع على العامل يرجع هو على‏ المشتري بما غرم  إلّا أن يكون مغروراً منه و كان الثمن أقلّ فانه حینئذ یرجع بمقدار الثمن»[b][4][/b]
شرح و تبیین متن
«مع إطلاق العقد و عدم الإذن في البيع نسيئة لا يجوز له ذلك إلّا أن يكون متعارفاً ينصرف إليه الإطلاق»
مرحوم سید می فرمایند اگر مالک تصریح نکند به جواز نسیه و قرائنی نیز دال بر این مطلب نباشد، معمول و اصل این است که راضی به این کار نیست لذا عامل مجاز به انجام چنین معامله ای نیست مگر این که نوعا معاملات نقدی کم باشد و معمول معاملات کل آن یا مقداری از آن نسیه انجام  شود که در این صورت این امر قرینه می شود که اطلاق مراد است و مالک معامله اعم از نقد و نسیئه را خواسته است که در نتیجه عامل می تواند اقدام به معامله نسیئه نماید.
 
کانه در نظر مرحوم سید این گونه است که اصل اولی و شکل غالب و متعارف در معاملات بر نقد بودن است و نسئیه فرد نادر است. « الا » و استثناء در چنین استعمالاتی در مواردی به کار می رود که مستثنی امر نادر و خلاف اصل باشد.
ولی به نظر ما این چنین نیست که اصل اولی و شکل غالب متعارف در معاملات نقد باشد به گونه ای که معاملات نسیئه نادر باشند. اگر معاملات به صورت غیر نقد صورت نگیرد، بسیاری از معاملات متوقف شده و انجام نمی شود. و لذا عبارت به این شکل درست نیست. بله اقدام بر معامله نسیئه متوقف بر احراز اذن است و مناسب هم این بود که ایشان این گونه می فرمودند: که عامل باید احراز کند که مجاز به انجام معامله غیر نقدی است و در فرض شک جایز نیست اقدام به چنین کاری کند.
« و لو خالف في غير مورد الانصراف فإن استوفى الثمن قبل اطّلاع المالك فهو»
در غیر فرضی که عامل مجاز به معامله نسیئه ای است، اگر اقدام به چنین کاری کند ولی قبل از اطلاع مالک، ثمن را استیفاء کند، طرفین در سود شریک هستند زیرا این فرض مشمول روایاتی است که مورد آن عبارت است از جایی که عامل علی رغم تخلف از شروط، در معامله سود کرده است. به مقتضای آن روایات عامل نسبت به راس المال و خسارت ضامن  و با مالک در سود شریک می باشد. در فرض مورد بحث نیز عامل معامله نسیئه کرده است اما الان مال در اختیار او است و لذا به مقتضای آن روایات در سود با مالک شریک است.
«و إن اطّلع المالك قبل الاستيفاء فإن أمضى فهو و إلّا فالبيع باطل و له الرجوع على كلّ من العامل و المشتري مع عدم وجود المال عنده»
اگر قبل از این که عامل ثمن را استیفاء کند مالک مطلع شود اما امضاء کند اشکالی وجود ندارد. و غالب هم این گونه است که مالک مصلحت می بیند که معامله را امضاء کند.
اما اگر مالک چنین معامله ای را امضاء نکند در این صورت باطل می شود و سپس اگر مال موجود است وظیفه این است که آن را به مالک برگردانند. اگر مال نزد عامل است و هنوز به مشتری نداده، مالک تنها می تواند به او رجوع کند و  اگر دست مشتری ای که از عامل خریده و یا دست شخص سومی که از این مشتری خریده است باشد مالک می تواند به هر کدام از این ها رجوع کند.
ضمیر « عنده » در عبارت « مع عدم وجود المال عنده » به عامل بر می گردد.
سوال: در فرض عدم امضاء آیا فقط بیع باطل می‌شود یا اینکه مضاربه هم باطل می‌شود؟
پاسخ: مضاربه باطل نمی‌شود زیرا آن را فسخ که نکرده است.
سوال: علی الید حتی تؤدی اینجا را نمی‌گیرد؟
پاسخ: بله این قاعده در اینجا جاری می شود و چون هم عامل و هم مشتری بر این مال ید داشته اند ضامن هستند و مالک می تواند به هر کدام از آن ها رجوع کند.
«فإن رجع على المشتري بالمثل أو القيمة لا يرجع هو على العامل »
اگر مال در نزد مشتری تلف شده و مالک نیز به او رجوع کرده و مثل یا قیمت آن را اخذ نموده است، مشتری نمی تواند به عامل رجوع کند و از او بخواهد که آنچه را مالک از او گرفته به او بپردازد زیرا درست است که عامل این مال را به مشتری فروخته اما در نهایت در دست خود مشتری تلف شده و استقرار ضمان بر کسی است که مال در نزد او تلف شده است.
«إلّا أن يكون مغروراً من قبله و كانت القيمة أزيد من الثمن»
بله مشتری در مقداری که از جانب عامل مغرور شده است می تواند به او رجوع کند مثل این که عامل مال را به کمتر از قیمت واقعی عرضه کرده است و عامل نیز به گمان این که این مال برای خود اوست با او معامله کرده و به آن ثمن خریده است ولی مالک از او همان قیمت واقعی را که بیشتر از ثمن مسمی بوده اخذ کرده است، در این فرض مشتری نسبت به آن زیاده بر ثمن مغرور شده است و لذا می تواند به عامل رجوع کند و آن مقدار را مطالبه کند و اما نسبت به مقدار ثمن مغرور نیست زیرا خودش حاضر به پرداخت آن مقدار شده  و عوض آن ثمن نیز در دست او تلف شده است و لذا حق رجوع به عامل در آن مقدار را ندارد. همچنین در مواردی که قیمت واقعی کمتر یا مساوی ثمن مسمی می باشد، مشتری حق رجوع به عامل را ندارد زیرا غرور و ضرری از جانب عامل متوجه مشتری نشده است تا حق رجوع و مطالبه داشته باشد.
سوال: مشتری به نحو نسیئه این مال را خریده است اما در زمان مطالبه مالک باید نقد پرداخت کند، آیا این ضرر هم باید جبران شود؟
پاسخ: اولا در باب ربا و امثال آن این گونه امور به حساب نیامده است و ممکن است بگوییم از نظر شرعی در نقد و نسیئه نیز این چنین امری به حساب نمی آید و لو عرفا یک نحوه ضرر باشد.
ثانیا عمده کبری مساله است که هر گونه ضرری که از جانب عامل متوجه مشتری شده است باید جبران شود و لذا این امر هم اگر عرفا ضرر باشد و شارع هم آن را به حساب آورده باشد باید از جانب عامل جبران شود.
«و إن رجع على العامل يرجع هو على‏ المشتري بما غرم  إلّا أن يكون مغروراً منه و كان الثمن أقلّ فانه حینئذ یرجع بمقدار الثمن »
اگر مالک به عامل رجوع کند و قیمت واقعی را از او بگیرد، او می تواند به مشتری که مال در دستش تلف شده رجوع کند و قیمتی را که به مالک داده است از او مطالبه کند.
این حکم در جایی است که مشتری از جانب عامل مغرور نشده باشد اما اگر مشتری مغرور شده باشد و مال را به خیال این که برای خود عامل است به کمتر از قیمت واقعی خریده است اما مالک قیمت واقعی را از عامل گرفته است، در این صورت عامل نسبت به مقدار ثمنی که مشتری حاضر به پرداخت شده است حق مطالبه دارد زیرا مشتری در این مقدار مغرور نبوده اما نسبت به مقدار زیاده بر آن ثمن، نمی تواند رجوع کند و خودش باید بپردازد.
متن عروة
« 9 مساله في صورة إطلاق العقد لا يجوز له أن يشتري بأزيد من قيمة المثل كما أنّه لا يجوز أن يبيع بأقلّ من قيمة المثل و إلّا بطل نعم إذا اقتضت المصلحة أحد الأمرين لا بأس به‏»[5]
در فرض اطلاق عامل نمی تواند به بیشتر از قیمت مثل جنسی را بخرد و یا به کمتر از قیمت مثل جنسی را بفروشد بله گاهی در موارد استثنایی مصلحت اقتضاء می کند که چنین کاری را انجام دهد که در آن موارد جایز است.
متن عروة
«مساله لا يجب في صورة الإطلاق أن يبيع بالنقد، بل يجوز أن يبيع الجنس بجنس آخر و قيل: بعدم جواز البيع إلّا بالنقد المتعارف و لا وجه له إلّا إذا كان جنساً لا رغبة للناس فيه غالباً»[b][6][/b]
مرحوم سید می فرمایند در صورتی که مالک قید نکند که عامل در بیع ثمن را نقود و پول قرار دهد، او می تواند که جنس را در قبال جنس بفروشد و اشکالی وجود ندارد اما در مقابل برخی گفته اند ثمن باید از نقود متعارف باشد ولی این وجه ندارد مگر این که بخواهد ثمن را جنسی قرار دهد که نوعا مردم در آن  رغبت ندارد که در این صورت فروش جنس در مقابل آن جنس جایز نیست و حکم جواز انصراف از این فرض دارد و الا در غیر این فرض در معاوضه فرقی نمی کند ثمن از نقود یا ازجنس باشد.
«مساله لا يجوز شراء المعيب إلّا إذا اقتضت المصلحة و لو اتفق فله الرد و الارش علی ما تقتضیه المصلحة»[b][7][/b]
اگر فرد عالم است که جنس معیب است و با این حال اقدام به آن کند معامله باطل است اما گاهی نمی داند که جنس معیب است و احتمال می دهد معیب نباشد در این صورت گاهی مصلحت اقتضاء می کند که اقدام به شراء آن کند منتها اگر اتفاقا معیب باشد، احکام شراء معیب که عبارت از رد و یا ارش است ثابت خواهد بود و هر کدام که به مصلحت باشد از این دو حکم باید به آن اخذ کند.
 
«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»
 

[1] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج‌2، ص: 469 چاپ اسماعیلیان
[2] برای اطلاع از تفصیل این روایات رجوع کنید به درس شماره 50 « حکم تخلف عامل از شروط در مضاربه »
[3] بیان استاد دامت برکاته در درس شماره 9 « مضاربه بر منفعت و دین »: « عدم انصراف مطلقات و عمومات به مصادیق متعارف
ما بارها گفته ایم که حمل عمومات و مطلقات بر مصادیق متعارف،و انصراف آن از مصادیق غیر متعارف،درست نیست زیرا لازمه آن خروج همه مصادیق از تحت عام یا مطلق است چون هر مصداقی از مصادیق دارای خصوصیت یا خصوصیاتی می باشدکه مختص به خود اوست و او را از دیگران متمایز می کند و به این اعتبار،جز مصادیق متعارف نخواهد بود.
بنابراین حمل مطلق یا عام به مصادیق متعارف به خودی خود درست نمی باشد مگر اینکه جهاتی مانند ارتکازات عرفیه و تناسبات حکم و موضوع ناشی از آن،موجب انصراف و خروج برخی مصادیق غیر متعارف از تحت شمول مطلق یا عام شود.»
[4] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج‌2، ص: 469 چاپ اسماعیلیان
[5] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج‌2، ص:469 چاپ اسماعیلیان
[6] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج‌2، ص: 469 چاپ اسماعیلیان
[7] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج‌2، ص: 470 چاپ اسماعیلیان
پاسخ
#22
1395/2/5
باسمه تعالی

جواز شراء فی الذمة
خلاصه جلسه
در این جلسه، جواز اقدام عامل بر شراء فی الذمة و ادله موافقین و مخالفین و همچنین برخی صور مساله در فرض جواز و احکام مترتب بر آن، مورد نقد و بررسی قرار می گیرد.
متن عروة
«مسألة المشهور على ما قيل إن في صورة الإطلاق يجب أن يشتري بعين المال فلا يجوز الشراء في الذمة و بعبارة أخرى يجب أن يكون الثمن شخصيا من مال المالك لا كليا في الذمة و الظاهر أنه يلحق به الكلي في المعين أيضا و علل ذلك بأنه القدر المتيقن و أيضا الشراء في الذمة قد يؤدي إلى وجوب دفع غيره كما إذا تلف رأس المال قبل الوفاء و لعل المالك غير راض بذلك و أيضا إذا اشترى بكلي في الذمة لا يصدق على الربح أنه ربح مال المضاربة و لا يخفى ما في هذه العلل و الأقوى كما هو المتعارف جواز الشراء في الذمة و الدفع من رأس المال ثمَّ إنهم لم يتعرضوا لبيعه و مقتضى ما ذكروه وجوب كون المبيع أيضا شخصيا لا كليا ثمَّ الدفع من الأجناس التي عنده و الأقوى فيه أيضا جواز كونه كليا و إن لم يكن في المتعارف مثل الشراء ثمَّ إن الشراء في الذمة يتصور على وجوه أحدها أن يشتري العامل بقصد المالك و في ذمته من حيث المضاربة الثاني أن يقصد كون الثمن في ذمته من حيث إنه عامل و وكيل عن المالك و يرجع إلى الأول و حكمها الصحة و كون الربح مشتركا بينهما على ما ذكرنا و إذا فرض تلف مال المضاربة قبل الوفاء كان في ذمة المالك يؤدي من ماله الآخر...»[b][1][/b]
شرح و تبیین متن
لزوم شخصی و از عین راس مال بودن ثمن
«المشهور على ما قيل أنّ في صورة الإطلاق يجب أن يشتري بعين المال، فلا يجوز الشراء في الذمّة، و بعبارة اخرى يجب أن يكون الثمن شخصيّاً من مال المالك لا كلّيّاً في الذمّة، و الظاهر أنّه يلحق به الكلّي في المعيّن أيضاً».
گاهی مالک تصریح می کند که عامل اختیار دارد که جنسی را بخرد و ثمن را شخصی و از عین راس مال و یا کلی فی الذمة (اعم از این که در ذمه مالک یا ذمه عامل باشد) و یا کلی در معین (یعنی ثمن در ذمه و کلی است اما کلی است که باید از میان همان راس مال اداء شود) قرار دهد، در این فرض اشکالی نیست که عامل مختار است که در خرید، ثمن را به هر نحو از انحاء ثلاثه که اراده می کند قرار دهد.
و گاهی امر مالک به خرید مطلق است، در این فرض بحث است که آیا مانند فرض قبل عامل مختار است که ثمن را به هر شکل از اشکال بالا قرار دهد یا ملزم است که ثمن را شخصی (نه کلی) و از عین راس مال قرار دهد؟
سید می فرمایند: به مشهور نسبت داده شده است که ایشان قائلند ثمن باید شخصی و از عین راس مال باشد و اطلاق منصرف نیست به این که مانند فرض اول عامل اختیار دارد که در خرید ثمن را شخصی و یا کلی فی الذمه یا کلی فی المعین قرار دهد.
دلائل لزوم شخصی و از عین راس مال بودن ثمن
دلائلی بر لزوم شخصی و از عین راس مال بودن ثمن ذکر شده است که به ترتیب نقل و تبیین می کنیم.
دلیل اول
«أنّه القدر المتيقّن»
آقایان در مباحث متعدد از مباحث معاملات فرموده اند: در شبهات حکمیه که شک داریم که آیا از نظر شرع  فلان خصوصیت در صحت معامله دخیل هست یا نه؟ مقتضای اطلاقات ادله مانند «أحل الله البیع»[b][2][/b] و «المؤمنون عند شروطهم»[3] صحت معاملات فاقد آن خصوصیت می باشد. اما در شبهات موضوعیه که شک داریم که آیا در معامله ای که انجام شده، شرایطی را که شارع تعیین نموده مراعات شده است یا نه؟ اصاله الفساد که مدرک آن استصحاب عدم ترتب اثر می باشد حکم به بطلان و فساد چنین معامله ای می کند.
با توجه به این مطلب، در اینجا که ما نمی دانیم آیا رضایت مالک (که شرط شرعی صحت معامله است ) به شراء یا بیعی که عامل در آن ثمن را کلی و نه شخصی قرار می دهد وجود دارد یا نه؟ مقتضای استصحاب عدم انتقال، بطلان چنین شراء و بیعی می باشد و لذا باید به قدر متیقن که همان صحت شراء و بیعی است که در آن ثمن شخصی و از عین راس مال قرار داده می شود اکتفاء نمود.
دلیل دوم
«الشراء في الذمة قد يؤدي إلى وجوب دفع غيره كما إذا تلف رأس المال قبل الوفاء و لعل المالك غير راض بذلك».
دلیل دوم عبارت است از این که اگر ثمن در شراء، کلی در ذمه قرار داده شود گاهی قبل از پرداخت ثمن، مال مضاربه از بین می رود و چون ثمن کلی در ذمه است مالک مجبور می شود که مال دیگری ( غیر از مال مضاربه ) را به عنوان اداء ثمن پرداخت کند و این اولا خلاف متفاهم از مضاربه است و ثانیا محرز نیست که مالک راضی به آن باشد و ما در صدد هستیم تا از طریق احراز رضایت مالک حکم به صحت چنین معامله ای کنیم.
دلیل سوم
«إذا اشترى بكلي في الذمة لا يصدق على الربح أنه ربح مال المضاربة»
دلیل سوم عبارت است از این که در مضاربه شراکت طرفین در سود حاصل از مال مضاربه معتبر است و این شراکت در صورتی محقق می شود که عامل در شراء ثمن را شخصی و از مال مضاربه قرار دهد تا سود حاصل از چنین معامله ای سود مال مضاربه باشد و الا اگر ثمن کلی در ذمه قرار داده شود سود حاصل از معامله هم سود آن کلی فی الذمة خواهد بود.
مناقشه در دلائل سه گانه
«و لا يخفى ما في هذه العلل و الأقوى كما هو المتعارف جواز الشراء في الذمة و الدفع من رأس المال».
مرحوم سید می فرمایند تمام این دلیل ها ضعیف هستند و اقوی این است که عامل می تواند ثمن را کلی در ذمه قرار دهد و سپس از راس مال آن را دفع کند همچنانکه معاملات متعارف نیز به این شکل انجام می شود.
مناقشه در دلیل اول
قدر متیقن در جایی مانع از حکم به صحت معامله می باشد که اطلاق کلام و شمول آن نسبت به فرض مورد مناقشه مشکوک باشد اما در مساله مورد بحث اطلاق کلام و شمول آن نسبت به شراء فی الذمة، مشکوک نیست زیرا چنین معامله ای معمول و متعارف است و اطلاق نیز از فرد متعارف و معمول منصرف نیست بلکه شامل آن می شود؛ در مواردی که شخصی وکیل یا عامل می شود که چیزی را خریداری کند، این گونه نیست که عین مال را که مالک به او داده به عنوان عوض مبیع قرار دهد که لازمه آن بطلان معامله است در جایی که مال قبل از دادن آن به بائع تلف شود زیرا مبیع در قبال خصوص آن مال قرار گرفته و قبل از پرداخت هم تلف شده است بلکه متعارف و معمول این است که شخص، ثمن را کلی در ذمه (منتها به صورت ثمن حالّ نه مؤجل) قرار می دهد و سپس ذمه خودش را با مالی که مالک به او داده فارغ می کند و لذا اگر آن مال تلف شود معامله باطل نمی شود بلکه باید ثمن که کلی در ذمه است با مال دیگری اداء شود.
بنابراین نمی توان با قدر متیقن فرد متعارف و معمول را خارج کرد زیرا شکی در شمول اطلاق نسبت به آن وجود ندارد و در مساله بحث این گونه است بله در برخی جاهای دیگر ممکن است عرف در مصداقیت یک مورد تردید کند که در این صورت باید به قدر متیقن اخذ کرد.
مناقشه در دلیل دوم
با توجه به مناقشه بالا، عدم تمامیت دلیل دوم هم واضح می شود زیرا وقتی چنین معامله ای متعارف و معمول است و اطلاق نیز از آن منصرف نیست بلکه شکی در شمول اطلاق نسبت به آن وجود ندارد، ما نمی توانیم به مجرد این که بنا بر یک فرض نادری ممکن است مال مضاربه قبل از اداء ثمن کلی تلف شود و مالک هم راضی نباشد آن را از مال دیگر اداء کند، حکم به بطلان معامله در قبال ثمن کلی کنیم؛ چنین حکمی به استناد به این وجه درست نیست.
مناقشه در دلیل سوم
دلیل سوم هم نا تمام است زیرا مضارب که همان عامل است مالی را از مالک می گیرد و اقدام به معامله می کند، حال گاهی در خرید، ثمن را خصوص راس المال قرار می دهد و گاهی هم به طور متعارف و معمول به اعتماد آن مالی که در اختیار دارد ثمن را کلی ولی حالّ قرار می دهد و سپس در مقام ادا و تفریغ ذمه، آن مال را دفع می کند. عرفا در این فرض نیز سود حاصل از معامله را به آن مال نسبت می دهند زیرا اگر وجود نداشت معامله ای هم صورت نمی گرفت تا سودی حاصل شود.


قرار دادن شئ کلی به عنوان مبیع
«ثمَّ إنهم لم يتعرضوا لبيعه و مقتضى ما ذكروه وجوب كون المبيع أيضا شخصيا لا كليا ثمَّ الدفع من الأجناس التي عنده و الأقوى فيه أيضا جواز كونه كليا و إن لم يكن في المتعارف مثل الشراء».
آیا عامل جایز است مبیع را کلی  و نه شخصی قرار دهد؟
سید می فرمایند: آقایان متعرض این مساله نشده اند اما مقتضای ادله ایشان در بحث شراء این است که در این مساله  نیز حکم کنند که مبیع باید شخصی و و از راس مال باشد و نمی توان آن را کلی قرار داد بلکه به طریق اولی باید چنین حکمی درباره بیع ثابت باشد زیرا وقتی در شراء حکم به لزوم شخصی بودن ثمن شده است در حالی که معمول و متعارف کلی بودن ثمن در معاملات است در بیع به طریق اولی باید حکم به لزوم شخصی بودن مبیع شود زیرا معمول و متعارف در مبیع کلی بودن نیست.
سید در ادامه می فرمایند: به نظر ما در این مساله نیز جایز است عامل مبیع را کلی قرار دهد اگر چه حکم در این مساله به وضوح حکم در مساله شراء فی الذمة نیست (زیرا غالبا در معاملات ثمن کلی و مبیع شخصی می باشد). دلیل جواز نیز عبارت است از این که مالک نسبت به حالّ و مؤجل نبودن عنایت دارد اما این که انشاء به چه شکل باشد و مبیع کلی یا شخصی باشد عنایتی ندارد و برایش فرق نمی کند.
صور شراء در ذمة
«ثمّ إنّ الشراء في الذمّة يتصوّر على وجوه»
بنا بر این که شراء در ذمة جایز باشد، صوری متصور است که سید متعرض آن ها و حکمشان شده اند.
صورت اول
«أن يشتري العامل بقصد المالك و في ذمته من حيث المضاربة»
فرض اول این است که عامل چیزی را در قبال ثمن کلی که به ذمه مالک قرار بگیرد می خرد.
مراد از عبارت «من حيث المضاربه»
به نظر ما مراد از این قید این است که عامل در هنگام خرید علاوه بر بر اینکه قصد می کند که ثمن در ذمه مالک و به شکل حالّ قرار بگیرد، قصد می کند که این معامله از باب مضاربه و شراکت در سود واقع شود برخلاف فرض دوم که چنین قصدی ندارد بلکه تنها قصد کرده که چون وکیل از جانب مالک است (وکیل معنای عام دارد زیرا در وکالت مضارب نبودن نخوابیده است) این شراء را انجام دهد البته شراکت در سود در این فرض دوم هم ثابت است زیرا معامله ای که فرد انجام می دهد در خارج و واقع مضاربه ای است و لو این که در حین معامله عامل قصد مضاربه ای انجام دادن معامله به دلیل شراکت در سود را نداشته باشد. بنابراین قید «من حيث المضاربة» در مقابل «من حیث الوکالة» می باشد.
اما آقای حکیم[4] و آقای خوئی[5] در تبیین مراد از این قید فرموده اند: مراد این است که عامل علاوه بر این که قصد می کند که ثمن در ذمه مالک باشد قصد می کند که آن ثمن از خصوص مال مضاربه اداء شود؛ گویی در معامله قید شده است که در مقام اداء ثمن، از عین مال مضاربه داده شود.
صورت دوم
«أن يقصد كون الثمن في ذمته من حيث إنه عامل و وكيل عن المالك»
صورت دوم همچنانکه در قبل توضیح دادیم عبارت است از این که عامل شراء فی ذمة انجام می دهد اما قصد می کند که ذمه خودش مشغول شود از این جهت که او وکیل و عامل از جانب مالک است و ذمه وکیل ذمه موکل است.
احکام صورت اول و دوم
نسبت به احکام این دو صورت چند مطلب باید بیان شود.
مطلب اول: وحدت دو صورت از نظر حکم
«يرجع إلى الأول»
سید در بیان حکم صورت دوم می فرمایند: این صورت نیز حکم صورت اول را دارد زیرا عامل وکیل از جانب موکل می باشد و لذا مثل این است که مانند فرض اول از ابتدا به قصد اشتغال ذمة مالک به ثمن، معامله را انجام دهد. بنابراین بین دو صورت از نظر حکم فرقی وجود ندارد.
مطلب دوم: صحت معامله و شراکت در سود
«يرجع إلى الأول و حكمها الصحة و كون الربح مشتركا بينهما على ما ذكرنا»
سید می فرمایند: صورت دوم مانند صورت اول است و از حیث صحت معامله و ثبوت شراکت طرفین در سود فرقی ندارند.
مطلب سوم: بقا اشتغال ذمه مالک به ثمن در فرض تلف مال مضاربه
«و إذا فرض تلف مال المضاربة قبل الوفاء كان في ذمّة المالك يؤدّي من ماله الآخر»
همچنانکه در قبل نیز توضیح دادیم معمول و متعارف در معاملات این است که مشتری شراء فی الذمة می کند و سپس در مقام اداء و دفع ما فی الذمة، مالی که همراه اوست را می دهد اما این بنا و قصد دفع ما فی الذمة از چنین مالی باعث تعین ثمن و پرداخت آن از آن مال نمی شود بنابراین اگر قبل از دفع ثمن، مال از بین برود ولی مشتری قادر باشد که از مال دیگری ثمن را اداء کند معامله باطل نمی شود و مشتری موظف است که ثمن را از مال دیگری پرداخت کند زیرا فرض این است که خصوص مالی که همراه مشتری بوده و الان تلف شده عوض مبیع قرار نگرفته است تا گفته شود اگر ثمن قبل از قبض تلف شود معامله باطل می شود بلکه ثمن کلی است و فرض هم این است که مشتری می تواند از مال دیگری آن را دفع کند.
سید بر این اساس می فرمایند: اگر در این دو صورت، مال مضاربه تلف شود معامله باطل نمی شود بلکه ثمن در ذمه مالک باقی می ماند و او باید با مال دیگری آن را اداء کند زیرا در معاملاتی که شراء فی الذمة انجام می شود، مالی که در دست مشتری است و قصد دارد با آن ثمن کلی حالّ را دفع کند تنها داعی بر معامله است که به اعتماد بر آن اقدام به چنین معامله ای نموده است نه این که قید معامله باشد که فرد موظف باشد اولا به وسیله آن ثمن را دفع کند و ثانیا در صورت تلف قبل از دفع معامله باطل شود مانند مواردی که ثمن شخصی است.
کلام آقای حکیم
آقای حکیم می فرمایند: در معاملاتی که شخص برای خودش به نحو شراء فی الذمة انجام می دهد، مالی که در دست اوست داعی و نه قید معامله می باشد و در صورت تلف قبل از دفع موظف است در صورت قدرت با مال دیگرش ثمن را اداء کند و معامله باطل نمی شود اما در مضاربه که مالک مالی را به عامل می دهد که با آن معامله کند و راضی هم هست که شراء شخصی یا کلی در ذمه انجام دهد نمی توانیم چنین حکمی کنیم زیرا ثابت نیست که مالک علی وجه الاطلاق راضی است که عامل شراء فی الذمة کند به نحوی که حتی اگر مال مضاربه تلف شود حاضر باشد با مال دیگرش ثمن را اداء کند بلکه ظاهرش این است که راضی به شراء فی الذمة می باشد به شرط این که از همین مال مضاربه دفع ثمن شود به عبارت دیگر دفع ثمن با مال مضاربه تنها داعی بر معامله نیست بلکه قید آن نیز می باشد و لذا در صورت تلف، ثمن در ذمه مالک نخواهد بود.[6]
ملاحظه در کلام آقای حکیم
به نظر ما حکم مساله در موارد مختلف فرق می کند و نمی توان به طور کلی بگوییم اداء ثمن با مال مضاربه همیشه قید معامله است. گاهی مالک قادر نیست که به وسیله مال دیگری ثمن کلی که به ذمه او آمده است را بدهد در این فرض ممکن است قائل به قیدیت شویم اما در فرضی که مالک قادر است که چنین کاری کند، دفع از عین مال فقط داعی است و قید معامله نیست.
 
«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»
 

[1] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج‌2، ص: 648‌
[2] البقرة ، 275
[3] تهذيب الأحكام، ج‌7، ص: 371
[4] مستمسك العروة الوثقى، ج‌12، ص: 291« يعني على أن يكون المبيع مورد المضاربة و كون الثمن من مال المالك المعين للمضاربة.»
[5] موسوعة الإمام الخوئي، ج‌31، ص: 47« بمعنى قصده لأداء الثمن من مال المضاربة »
[6] کلام مرحوم آقای حکیم در این بخش از مساله مفصل است که حضرت استاد دامت برکاته خلاصه آن را ذکر فرموده اند اما ما در این پاورقی کل آن را نقل می کنیم زیرا به نظر می رسد ملاحظه تمام کلام ایشان خالی از فائده نباشد.
مستمسك العروة الوثقى، ج‌12، ص: 291
« قد تقدم ما عن المسالك من الاستدلال على عدم جواز الشراء في الذمة ما ظاهره المفروغية عن وجوب الأداء من ماله الآخر، و أنه من المسلمات، و في الجواهر: استدل عليه بأنه مقتضى الإطلاق. و فيه: أن الإطلاق من حيث كون الشراء في الذمة أو في العين لا يلازم الإطلاق من حيث كون الأداء من مال المضاربة و غيره، إذ المفروض أن الشراء في الذمة و ان كان بإذن المالك فهو بلحاظ المضاربة و كون الأداء لما في الذمة بمال المضاربة لا بغيره، و لذلك قيد المصنف الوجه الأول بكونه من حيث المضاربة، لا مطلقاً، فاذا كان عنوان المضاربة مأخوذاً قيداً للشراء فمع تعذره يبطل الشراء، كما إذا اشترى ولي الزكاة شيئاً بمال الزكاة فتلف المال قبل الوفاء، فإنه يبطل، فلا يكلف بدفع الثمن من ماله.
و أشكل من ذلك ما ذكره في الجواهر من أنه إذا دفع من ماله الأخر يكون من مال القراض، للإطلاق المذكور، و أنه حكي عن المبسوط التصريح به. إذ من الواضح أن مال المضاربة هو التالف لا غير، و أن الاذن في الشراء في الذمة كان بقيد الوفاء من ذلك المال لا غير، فلم يقصد المضاربة بما في الذمة مطلقاً. و لذلك ذكر في الخلاف أن الذي يقوى في نفسه أن المبيع للعامل، و لا شي‌ء على رب المال. و ستدل عليه: بأن رب المال إنما‌ فسح للعامل في التصرف في ألف إما أن يشتري به بعينه أو في الذمة و ينقد منه و لم يدخل على أن يكون له في القراض أكثر منه. و ما ذكره من الوجه متين، لكن انما يقتضي عدم الصحة للمالك، لا التحول الى العامل لعدم قصد العامل ذلك، فكيف يدخل في ملكه من دون قصد، و يكلف بدفع البدل من دون اختيار؟! و نسب في الخلاف إلى أبي حنيفة و محمد أن يلزم المالك أن يدفع الثمن من مال آخر و يكونا معاً رأس المال.
و إلى مالك أن المالك مخير بين أن يدفع الثمن من مال آخر و يكون هو رأس المال لا غير و بين أن لا يدفع شيئاً، فيكون المبيع للعامل و الثمن عليه. كما نسب إلى أبي حنيفة أيضاً أنه إذا تلف المال الثاني لم يلزم المالك شي‌ء، و إلى غيره أنه كلما تلف الثمن دفع المالك غيره و لم يظهر من الجواهر أنه إذا تلف المال الثاني فهل يلزم الدفع من مال ثالث و هكذا أو لا يلزمه؟
كما أنه لم يظهر منه أن رأس المال هو مجموع المالين، أو الأكثر، أو هو الأخير لا غير؟ و التحقيق ما عرفت.»
پاسخ
#23
1395/2/6
باسمه تعالی

صور شراء فی الذمة
خلاصه جلسه
در این جلسه، صورت سوم و چهارم از صور پنجگانه شراء فی الذمة و حکم آن ها مورد نقد و بررسی قرار می گیرد.
ادامه متن عروة درباره صور شراء فی الذمة
«الثالث أن يقصد ذمة‌ نفسه و كان قصده الشراء لنفسه و لم يقصد الوفاء حين الشراء من مال المضاربة ثمَّ دفع منه و على هذا الشراء صحيح و يكون غاصبا في دفع مال المضاربة من غير إذن المالك إلا إذا كان مأذونا في الاستقراض و قصد القرض
الرابع كذلك لكن مع قصد دفع الثمن من مال المضاربة حين الشراء حتى يكون الربح له فقصد نفسه حيلة منه و عليه يمكن الحكم بصحة الشراء و إن كان عاصيا في التصرف في مال المضاربة من غير إذن المالك و ضامنا له بل ضامنا للبائع أيضا حيث إن الوفاء بمال الغير غير صحيح و يحتمل القول ببطلان الشراء لأن رضا البائع مقيد بدفع الثمن و المفروض أن الدفع بمال الغير غير صحيح فهو بمنزلة السرقة‌ كما ورد في بعض الأخبار: أن من استقرض و لم يكن قاصدا للأداء فهو سارق و يحتمل صحة الشراء و كون قصده لنفسه لغوا بعد أن كان بناؤه الدفع من مال المضاربة فإن البيع و إن كان بقصد نفسه و كليا في ذمته إلا أنه ينصب على هذا الذي يدفعه فكأن البيع وقع عليه و الأوفق بالقواعد الوجه الأول و بالاحتياط الثاني و أضعف الوجوه الثالث و إن لم يستبعده الآقا البهبهاني»[b][1].[/b]
شرح و تبیین متن
صورت سوم
«الثالث: أن يقصد ذمّة نفسه و كان قصده الشراء لنفسه و لم يقصد الوفاء حين الشراء من مال المضاربة، ثمّ دفع منه، و على هذا الشراء صحيح و يكون غاصباً في دفع مال المضاربة من غير إذن المالك، إلّا إذا كان مأذوناً في الاستقراض و قصد القرض»
صورت سوم از صور مساله عبارت است از شراء فی الذمة ای که عامل در آن قصد می کند جنس را برای خودش بخرد و ذمه خودش نیز به ثمن مشغول شود و حین معامله نیز قصد ندارد که خلاف شرع کند و ذمه اش را با مال مضاربه افراغ کند؛ چنین قصد حرامی نداشته است ولی بعد از معامله و اشتغال ذمه اش به ثمن، در عمل ذمه اش را با مال حرام ( مال مضاربه ) فارغ می کند.
چنین معامله ای از جانب عامل صحیح است ولی مرتکب خلاف شرع شده است زیرا در مقام افراغ ذمة، مال غیر را دفع نموده است. اما اگر استثناءا از جانب مالک ماذون بوده است که مال مضاربه را به عنوان قرض بردارد و در مقام عمل هم به قصد استقراض، مال مضاربه را برداشته و به عنوان ثمن پرداخت کرده، معصیتی صورت نگرفته است زیرا فرض این است که ماذون در استقراض بوده است و مال مضاربه را به قصد قرض برداشته پس مالک مال مضاربه به وسیله قرض شده است و در مقام اداء ما فی الذمة، مال مملوک خود را به بائع داده است.
کلام آقای حکیم
مرحوم سید برای تصویر عدم عصیان عامل در این صورت، فرض ماذون بودن عامل در استقراض مال مضاربه و برداشته شدن آن مال از باب قرض را بیان نموده اند اما آقای حکیم فرض دیگری را نیز ذکر کرده اند.
ایشان می فرمایند: فرض دیگر عدم عصیان عامل این است که بگوییم: عامل ابتدا از طریق معامله جنسی را برای خودش به شکل شراء فی الذمة خریده و قصدش هم اشتغال ذمه خودش بوده است و از حیث انجام نفس معامله خلاف شرع نکرده و معامله اش هم صحیح و ذمه اش نیز مشغول به ثمن شده است همچنانکه در مالکیتش نسبت به آنچه خریده نیز اشکالی وجود ندارد، سپس این مالی که به ملک او در آمده را از جانب خودش به مالک در قبال عین مال مضاربه می فروشد و برای انجام چنین قراردادی بین خودش و مالک به دو انشاء نیاز ندارد بلکه با یک انشاء و آن هم به وسیله فعل ( نه لفظ ) این قرارداد انشاء می شود و با تحقق آن، مال مضاربه به ملکیت عامل در می آید و لذا افراغ ذمه اش با مال خودش صورت گرفته و خلاف شرعی انجام نشده است.[2]
وجه عدم[3] نیاز تحقق این قرارداد به دو انشاء نیز این است که طبق بنا عقلا، در متعارف امور این گونه است که دو طرف قرارداد، هر کدام تنها نسبت به خود و اموال خود سلطنت و ولایت دارد، لذا قرارداد به ایجاب از یک طرف و قبول از طرف دیگر نیاز دارد. اما این قاعده، کلیت ندارد. در مواردی که شخصی از طرف هر دو، ولایت یا وکالت داشته باشد، نیازی به ایجاب و قبول جداگانه نیست. مثلا در باب مضاربه اگر مالک و عامل، صغیر یا سفیه هستند و ولیّ آن ها واحد است در عقد مضاربه، نیازی به دو جعل و گفتن ایجاب از طرف مالک و گفتن قبلتُ از طرف عامل نیست؛ همین که بگوید مضاربه بین مالک و عامل را ایجاد نمودم، مضاربه محقق می شود.
بنابراین قانون عقلا این است که اگر دو سلطنت یا ولایت یا وکالت جداگانه وجود داشته باشد در این صورت، تحقق قرارداد منوط به دو صیغه ایجاب و قبول است اما اگر شخصی ولایت یا وکالت بر هر دو طرف قرارداد داشته باشد، با یک صیغه می تواند هر دو کار را انجام دهد.
در اینجا نیز اگر عامل بخواهد مالی را که برای خودش خریده به غیر مالک بفروشد برای تحقق قرارداد باید ایجاب از جانب عامل و قبول از جانب آن مشتری (که عامل نسبت به او ولایت یا وکالت ندارد) محقق شود اما اگر بخواهد به مالک بفروشد نیازی ندارد که بگوید این را از جانب خودم به مالک فروختم و از جانب او خریدم بلکه می تواند با یک صیغه و انشاء این کار را انجام دهد زیرا بر مال خودش که ولایت دارد و از جانب مالک هم وکیل است لذا دو سلطنت و ولایت جداگانه وجود ندارد تا نیاز به دو انشاء داشته باشد.
ملاحظه در کلام آقای حکیم
اصل فرضی که آقای حکیم تصویر نموده اند صحیح است اما ایشان خصوصیاتی را در آن لحاظ نموده اند که به نظر ما وجودشان لزومی در تحقق فرض ندارد.
اولین خصوصیت این است که ایشان فرمودند: عامل قرارداد بین خود و مالک را به وسیله فعل انشاء می کند.[4] به نظر ما انشاء به وسیله فعل ضرورتی ندارد و عامل می تواند با لفظ نیز چنین کاری را انجام دهد.
دومین خصوصیت در فرض ایشان این است که ایشان فرمودند: عامل مالی را که خریده است در مقابل عین مال مضاربه ( که مال مالک است ) می فروشد و به عبارت اخری این قرارداد دوم بر خلاف معاوضه اول، شراء فی الذمة نیست بلکه ثمن شخصی و عین مال مضاربه می باشد.[5]
به نظر ما این خصوصیت نیز لزومی ندارد و لذا همچنانکه عامل در معاوضه اول مال را به صورت شراء فی الذمة خریده است در این قراداد دوم نیز می تواند مالش را به مالک به نحو شراء فی الذمة بفروشد و بعد از این که ذمه مالک به ثمن مشغول شد در مقام افراغ ذمه او، مال مضاربه را بردارد و در مقام افراغ ذمه خودش به بائع در معاوضه اول پرداخت کند.
صورت چهارم
«الرابع كذلك لكن مع قصد دفع الثمن من مال المضاربة حين الشراء حتى يكون الربح له فقصد نفسه حيلة منه »
صورت چهارم از صور شراء فی الذمة مانند صورت سوم است منتها با این فرق که در صورت سوم عامل در هنگام خرید قصد ندارد که ثمن را که کلی فی الذمة است به وسیله مال مضاربه دفع کند ولی در مقام عمل چنین کاری را انجام می دهد اما در صورت چهارم حین معامله عامل چنین قصد خلاف شرعی را دارد. و وجه این که چنین امری را قصد می کند این است که طبق مفاد مضاربه اگر سود حاصل در معامله عامل سود مال مضاربه باشد، عامل و مالک در آن شریک خواهند بود بر این اساس عامل برای این که سود حاصل از این معامله سود مال مضاربه به حساب بیاید تا در آن شریک شود، به عنوان یک حیله، در هنگام انجام معامله چنین امر خلاف شرعی را قصد می کند.
کلمه «قصد» در عبارت «فقصد نفسه حيلة منه» را می توان به صورت اسم یا فعل بخوانیم ولی معنا یکسان است.
نظریات در مساله
نظریه اول
«يمكن الحكم بصحة الشراء و إن كان عاصيا في التصرف في مال المضاربة من غير إذن المالك و ضامنا له بل ضامنا للبائع أيضا حيث إن الوفاء بمال الغير غير صحيح »
 
نظریه اول عبارت است از این که بگوییم معامله صحیح است اما عامل به دلیل تصرف به این شکل در مال مضاربه بدون اذن مالک خلاف شرع کرده و نسبت به مال مالک ضامن است بلکه در قبال بائع نیز ضامن می باشد زیرا دفع ثمن در ذمه به وسیله مال دیگران صحیح نیست.
نظریه دوم
«يحتمل القول ببطلان الشراء لأن رضا البائع مقيد بدفع الثمن و المفروض أن الدفع بمال الغير غير صحيح فهو بمنزلة السرقة‌ كما ورد في بعض الأخبار: أن من استقرض و لم يكن قاصدا للأداء فهو سارق».
نظریه دوم عبارت است از این که بگوییم چنین معامله ای باطل است و عامل مالک آن مبیع نشده و ثمن نیز به ذمه او قرار نگرفته است زیرا اگر چه ثمن کلی در ذمة می باشد اما رضایت بائع تعلق گرفته است به دفع آن ثمن از مالی که برای خود عامل باشد نه به دفع آن به وسیله مال غیر که صحیح نیست و لذا به دلیل عدم رضایت بائع به چنین معامله ای که عامل قصد دارد با مال دیگری ثمن در ذمه اش را دفع کند، این معامله باطل است و مبیع به ملکیت عامل در نمی آید و ثمن نیز به عهده اش قرار نمی گیرد. و عمل عامل به منزله دزدیدن مال بائع است همچنانکه در برخی روایات حضرت علیه السلام فرموده اند: اگر کسی استقراض کند و در هنگام قرض گرفتن قصد داشته باشد که عوض قرض را نپردازد سارق به حساب می آید.[6]
کلام آقای حکیم
آقای حکیم در ذیل این احتمال فرموده اند: این احتمال ضعیف است  زیرا نقص در این شراء یا به دلیل نیت عدم دفع ثمن و یا به دلیل دفع آن از مال غیر می تواند باشد و احدی قائل به نقصان شراء به خاطر یکی از این دو دلیل نشده است.[7]
نظریه سوم
«يحتمل صحة الشراء و كون قصده لنفسه لغوا بعد أن كان بناؤه الدفع من مال المضاربة فإن البيع و إن كان بقصد نفسه و كليا في ذمته إلا أنه ينصب على هذا الذي يدفعه فكأن البيع وقع عليه »
نظریه سوم عبارت است از این که معامله صحیح و از جانب مالک مال مضاربه واقع می شود. زیرا با توجه به این که عامل حین معامله قصد کرده است که ثمن را از مال مضاربه دفع کند، معلوم می شود که در حقیقت معامله را از جانب مالک انجام داده است منتها از روی ادعا، خودش را مالک این مال مضاربه می داند و لذا بعد از معامله نیز خود را مالک جنس خریداری شده و ذمه اش را مشغول به دادن ثمن از مال مضاربه می داند ولی چنین قصدی و ادعایی لغو است و معامله از جانب مالک حقیقی مال واقع می شود و ذمه او به دادن ثمن از مال مضاربه مشغول شده و قهراً معامله نیز صحیح است منتها از جانب مالک خواهد بود. مرحوم وحید بهبهانی این نظریه را بعید ندانسته اند. آقای خوئی نیز می فرمایند: شیخنا الاستاذ (که مرادشان مرحوم نائینی است) هم این نظریه را بعید نمی دانستند.[8]
نظریه مختار سید
« الأوفق بالقواعد الوجه الأول و بالاحتياط الثاني و أضعف الوجوه الثالث »
مرحوم سید بعد از بیان این سه نظریه می فرمایند: نظریه اول به دلیل مطابقت با مقتضای قواعد عامه اقوی است و بعد از آن نظریه دوم و ضعیف ترین نظریه، نظریه سوم می باشد.
گویی وجه اقوائیت نظریه اول از نظر ایشان این است که عامل قصد نقل و انتقال داشته است منتها در ضمن چنین قصدی، خودش را به عنوان مالک مال نیز قرار داده و قصد نموده مرتکب خلاف شرع شود و ثمن را از همین مال دفع کند. به مقتضای قواعد باید بگوییم چنین معامله ای صحیح و از جانب عامل واقع می شود منتها ذمه اش نسبت به ثمن مشغول است و باید از مال دیگری غیر از مال مالک آن را دفع کند مانند جایی که شخص چنین معامله ای می کند و در حین معامله چنین قصد خلافی ندارد ولی بعد از معامله قصد می کند که ثمن را ندهد یا از مال غیر دهد که در این فرض معامله صحیح است و از جانب خود فرد هم واقع می شود و ذمه اش  نیز به ثمن مشغول می باشد.
اما نسبت به روایات استقراض یک جوابی آقای خوئی و یک جوابی هم آقای حکیم داده اند که نقل می کنیم.
جواب آقای خوئی از روایات باب استقراض
آقای خوئی با قول مرحوم سید در مساله موافقت نموده و نظریه اول را صحیح و موافق قواعد دانسته اند[9] و در جواب از روایات استقراض فرموده اند: روایتی که سید نقل نموده و همچنین روایات دیگر ضعف سندی دارند و لذا حجت نیستند و باید کنار گذاشته شوند و به مقتضای قواعد عمل کنیم که همان نظریه اول است.[10]
جواب آقای حکیم از روایات باب استقراض
آقای حکیم مانند آقای خوئی قول مرحوم سید را اختیار کرده اند ولی در جواب از روایات استقراض مشکل سندی را مطرح ننموده اند بلکه فرموده اند: این روایات شاهد برای مساله ما نیست زیرا موردشان جایی است که فرد در حین استقراض قصد می کند که قرض را ندهد در حالی که در ما نحن فیه شخص حین معامله چنین قصد خلاف شرعی ندارد ولی بعد از معامله این قصد را می کند.[11]
عبارت ایشان این است: «و ما في بعض الاخبار راجع الى نية عدم دفع الثمن حال البيع، لا عدم الدفع بعد ذلك، فالشاهد لا يرتبط بالمشهود له»[12]
مناقشه در کلام آقای حکیم
ایشان این صورت چهارم را با صورت سوم خلط نموده اند. در صورت سوم عامل حین معامله چنین قصد خلاف شرعی ندارد ولی بعد از آن این قصد حاصل می شود اما در صورت چهارم که این سه نظریه درباره حکم آن مطرح شده، در همان زمان معامله قصد نموده از مال مضاربه افراغ ذمه کند و ثمن را پرداخت نماید و لذا مورد آن عین مورد روایات استقراض می باشد.
کلام سید در کتاب الصلاة
« 8 مسألة إذا استقرض ثوبا و كان من نيته عدم أداء عوضه أو كان من نيته الأداء من الحرام فعن بعض العلماء أنه يكون من المغصوب بل عن بعضهم أنه لو لم ينو الأداء أصلا لا من الحلال و لا من الحرام أيضا كذلك و لا يبعد ما ذكراه و لا يختص بالقرض و لا بالثوب بل لو اشترى أو استأجر أو نحو ذلك و كان من نيته عدم أداء العوض أيضا كذلك‌ «[b][13][/b]
شرح و تبیین متن
«إذا استقرض ثوباً و كان من نيّته عدم أداء عوضه، أو كان من نيته الأداء من الحرام»
شخص لباسی را قرض گرفته است اما یا اصلاً نمی ‌خواهد عوضش را دهد و یا قصد نموده که عوض آن را از مال حرامی دهد.
فرض دوم فرضی است که مورد بحث ما در این مساله از کتاب مضاربه می باشد.
«فعن بعض العلماء أنّه يكون من المغصوب، بل عن بعضهم أنّه لو لم ينو الأداء أصلًا لا من الحلال و لا من الحرام أيضاً كذلك»
شاید مراد از عبارت این باشد که دو نظریه در مسئله هست؛ برخی از علماء قائل شده اند که اگر کسی قصد کرده از مال حرام، عوض قرض را دهد استقراض واقع نمی ‌شود و باطل است و ثوبی را که قرض گرفته مثل مغصوب است.
اما برخی دیگر از علماء فرموده اند: هم در فرض بالا قرارداد باطل است و هم در فرضی که قرض گیرنده قصد نموده عوض را ندهد نه این که قصد نموده از مال حرام آن را پرداخت کند در این فرض نیز قرارداد باطل است.
یک احتمال دیگری نیز در عبارت وجود دارد که به نظر می رسد مراد نیز همین احتمال باشد اگر چه تعبیر یک مقدار مشکل دارد و رسا نیست. آن احتمال عبارت است از این که بگوییم:
دو فرض این است که شخص قصد می ‌کند که اصلاً عوض را ندهد و یا قصد می کند که عوض را از مال حرام دفع کند. برخی از علما در این دو فرض حکم کرده اند که مال قرض گرفته شده حکم مغصوب را دارد. ( البته همچنانکه در بالا نقل کردیم آقای حکیم در مساله مورد بحث در مضاربه فرموده اند احدی از قائل به نقصان چنین شرائی به خاطر یکی از این دو دلیل نشده است.)
و برخی دیگر از علماء از این دو فرض نیز فراتر رفته اند و فرموده اند: اگر کسی قصد نکرده که عوض را ندهد اما از طرفی دیگر هنوز نیت اداء عوض را هم نکرده، به عبارت دیگر هنوز نیت نکرده است که عوض را بدهد یا ندهد ( نه این که مانند فرض اول نیت کرده که عوض را ندهد )، در این فرض نیز حکم کرده اند که مال قرض گرفته شده حکم مغصوب را دارد.
مرحوم سید  سپس می فرمایند این دو قول در مساله وجود دارد و بعید نیست که هر دو صحیح باشد و حکم به بطلان این قرارداد شود و اگر چه مساله درباره ثوب و قرض مطرح شده است اما مختص به این دو نیست و معاملات و قراردادهای دیگر مانند شراء، استجاره... نیز همین حکم را دارند.
با توجه به کلام سید در کتاب صلاة، مختار ایشان در آنجا با مختارشان در کتاب مضاربه مخالف است و ایشان در یک مساله واحد دو نظریه مخالف را اختیار کرده اند. در کتاب صلاة نظریه دوم و بطلان و در کتاب مضاربه نظریه اول و صحت را پذیرفته اند.
 
«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»
 

[1] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج‌2، ص: 648
[2] مستمسك العروة الوثقى، ج‌12، ص: 292« أو كان قاصداً الشراء من نفسه للمالك بمال المضاربة، فإنه لما‌ كان ولياً على الشراء للمالك و ولياً على نفسه لم يحتج في الشراء للمالك مال نفسه الى أكثر من إنشاء الإيجاب، فيقصد المعاوضة بينه و بين المالك بدفع مال المالك وفاء عما في ذمته من الثمن، فيكون إنشاء المعاوضة بالفعل، و هو دفع المال إلى البائع، لا بالقول، و بإنشاء واحد بلا قبول، كما تحقق ذلك في بعض مباحث نكاح العبيد من هذا الشرح. فراجع. فيكون في الخارج شراءان: شراء من المشتري لنفسه، و شراء من نفسه للمالك، فالشراء للعامل بثمن في الذمة و الشراء للمالك بعين المال»
[3] آقای حکیم در این بحث، وجه عدم نیاز به دو انشاء در تحقق این معاوضه را بیان نکرده اند و حضرت استاد دام ظله خودشان آن را اضافه کرده اند. البته عین این وجه مورد قبول آقای حکیم نیز می باشد و ایشان در خلال مباحث مضاربه آن را به این شکل تببین نموده اند و حضرت استاد دام ظله در درس 7 از دروس مضاربه آن را نقل کرده اند و ما نیز در اینجا همان بیان حضرت استاد در آن درس را نقل کردیم. برای اطلاع از تفصیل کلام آقای حکیم این عبارت ایشان در باب مضاربه را ملاحظه کنید.
« و قد ذكرنا في بعض مباحث النكاح أن المعيار في كون المعنى الإنشائي عقداً أو إيقاعاً ليس بلحاظ مفهومه ذاتاً بمعنى أن المفهوم العقدي يخالف المفهوم الإيقاعي ذاتاً، و لا بالنظر إلى كونه قائماً بين شخصين أو شخص واحد، بل المعيار كونه تحت ولاية شخص واحد أو شخصين، فان كان تحت ولاية شخص واحد فهو إيقاع، و ان كان تحت ولاية شخصين فهو عقد. و لما كان مفاد المضاربة خروج حصة من الربح من ملك صاحب المال، و دخولها في ملك العامل، و كان الخروج عن الملك قهراً خلاف قاعدة السلطنة على المال، كما أن الدخول في الملك قهراً خلاف قاعدة السلطنة على النفس، تعين أن يكون ذلك تحت ولاية المالك و العامل معاً، فيكون ذلك المفهوم عقداً، محتاجاً إلى الإيجاب من أحدهما، و القبول من الأخر، و إذا فرض كون المالك و العامل سفيهين و وليهما واحداً فالمضاربة حينئذ إيقاع يكتفى فيها بالإيجاب بلا قبول. كما أن الزوج و الزوجة إذا كانا بالغين فالنكاح بينهما عقد يحتاج إلى الإيجاب و القبول، فاذا اتفق أنهما رقان لمالك واحد كفى في حصول النكاح بينهما إيجاب المالك بلا حاجة الى القبول، و كذا إذا عقد الجد لابن ابنه على بنت ابنه الآخر فإنه يكفي في حصول النكاح بينهما أن يقول: زوجت فلانة من فلان. بل الوكيل على التزويج من الطرفين كذلك. نعم إذا كان وكيلا من أحدهما على الإيجاب و من الآخر على القبول تعين الإيجاب و القبول معاً.» مستمسك العروة الوثقى، ج‌12، ص: 240
[4] مستمسك العروة الوثقى، ج‌12، ص: 292« فيقصد المعاوضة بينه و بين المالك بدفع مال المالك وفاء عما في ذمته من الثمن، فيكون إنشاء المعاوضة بالفعل، و هو دفع المال إلى البائع، لا بالقول...»
[5] مستمسك العروة الوثقى، ج‌12، ص: 292« فالشراء للعامل بثمن في الذمة و الشراء للمالك بعين المال»
[6] وسائل الشيعة، ج‌18، ص: 327 « 5 بَابُ وُجُوبِ نِيَّةِ قَضَاءِ الدَّيْنِ مَعَ الْعَجْزِ عَنِ الْقَضَاءِ‌ »
[7] مستمسك العروة الوثقى، ج‌12، ص: 293 « هذا الاحتمال ضعيف إذ النقص في الشراء على النحو المذكور إن كان لأجل نية عدم أداء الثمن فأمر لم يقل به أحد، و لا دليل عليه و إن كان لأجل دفع مال الغير، الراجع الى عدم دفع الثمن شرعاً فهو أيضاً لم يقل به أحد، و لا دليل عليه.»
[8] موسوعة الإمام الخوئي، ج‌31، ص: 49« و فيه: أنّ مجرّد قصده للأداء من مال الآخر، كيف يجعله منصباً عليه و يجعل البيع له، مع عدم قصد العامل الشراء له بالمرة؟ فإنّ العقد لا ينقلب عما وقع عليه و الأداء وفاء للمعاملة و خارج عنها. و لذا لو قصد المشتري الأداء من مال غير مال المضاربة، غصباً كان أم وديعة أم غيرهما، لم يحكم بكون العقد لصاحب المال. و من هنا يظهر الحال فيما أفاده شيخنا الأُستاذ (قدس سره) في تعليقته، من أنه ليس ببعيد، فإنه بعيد جدّاً بل لم نعرف له وجهاً. »
[9] موسوعة الإمام الخوئي، ج‌31، ص: 48 « لأنه قد اشتراه لنفسه، و نيته لأداء ثمنه من مال القراض أمر خارج عن حقيقة البيع، فإنه عبارة عن مبادلة مال بمال، فلا تكون موجبة لفساده.»
[10]موسوعة الإمام الخوئي، ج‌31، ص: 49 « النص ضعيف، و لا أقل من كونه مرسلًا. و لعلّه محمول على عدم قصده للدين من أوّل الأمر، حيث يكون اختلاساً و سرقة.
ثمّ إن نصوص المقام غير منحصرة فيما أشار إليه الماتن (قدس سره)، إلّا أن جميعها لا يخلو من ضعف في السند، أو قصور في الدلالة.»
[11] مستمسك العروة الوثقى، ج‌12، ص: 293« قد عرفت أنه لا دليل عليه. و ما في بعض الاخبار راجع الى نية عدم دفع الثمن حال البيع، لا عدم الدفع بعد ذلك، فالشاهد لا يرتبط بالمشهود له. مع أن ما في المقام ليس من باب عدم نية الدفع، بل من باب نية دفع ما ليس ملكاً له شرعاً، بعنوان كونه ملكاً له تشريعاً، فهو أمر ثالث غير ما ذكر.»
[12] همان
[13] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج‌1، ص: 558
پاسخ
#24
1395/2/7

صور شراء فی الذمة (2 )
خلاصه جلسه
در این جلسه، صورت چهارم از صور شراء فی الذمة و نظریات سه گانه در آن مورد نقد و بررسی قرار می گیرد.
ادامه متن عروة درباره صور شراء فی الذمه
«الرابع كذلك لكن مع قصد دفع الثمن من مال المضاربة حين الشراء حتى يكون الربح له فقصد نفسه حيلة منه و عليه يمكن الحكم بصحة الشراء و إن كان عاصيا في التصرف في مال المضاربة من غير إذن المالك و ضامنا له بل ضامنا للبائع أيضا حيث إن الوفاء بمال الغير غير صحيح و يحتمل القول ببطلان الشراء لأن رضا البائع مقيد بدفع الثمن و المفروض أن الدفع بمال الغير غير صحيح فهو بمنزلة السرقة‌ كما ورد في بعض الأخبار: أن من استقرض و لم يكن قاصدا للأداء فهو سارق و يحتمل صحة الشراء و كون قصده لنفسه لغوا بعد أن كان بناؤه الدفع من مال المضاربة فإن البيع و إن كان بقصد نفسه و كليا في ذمته إلا أنه ينصب على هذا الذي يدفعه فكأن البيع وقع عليه و الأوفق بالقواعد الوجه الأول و بالاحتياط الثاني و أضعف الوجوه الثالث و إن لم يستبعده الآقا البهبهانی »[b][1] [2][/b]
شرح و تبیین متن
صورت چهارم
«الرابع كذلك لكن مع قصد دفع الثمن من مال المضاربة حين الشراء حتى يكون الربح له فقصد نفسه حيلة منه»
صورت چهارم از صور شراء فی الذمة مانند صورت سوم است منتها با این فرق که در صورت سوم عامل در هنگام خرید قصد ندارد که ثمن را که کلی فی الذمة است به وسیله مال مضاربه دفع کند ولی در مقام عمل چنین کاری را انجام می دهد اما در صورت چهارم حین معامله عامل چنین قصد خلاف شرعی را دارد. و وجه این که چنین امری را قصد می کند این است که طبق مفاد مضاربه اگر سود حاصل در معامله عامل سود مال مضاربه باشد، عامل و مالک در آن شریک خواهند بود بر این اساس عامل برای این که سود حاصل از این معامله سود مال مضاربه به حساب بیاید تا در آن شریک شود، به عنوان یک حیله، در هنگام انجام معامله چنین امر خلاف شرعی را قصد می کند.
آیا اصل این خرید و معامله‌ای که با عامل به این شکل انجام داده صحیح است یا صحیح نیست؟ در مباحث گذشته بیان کردیم که سه‌ نظریه در مسئله هست. ما ابتدا این سه نظریه و دلائل آن را ذکر می کنیم و سپس به نقد و بررسی آن ها می پردازیم.
نظریه اول
«يمكن الحكم بصحة الشراء و إن كان عاصيا في التصرف في مال المضاربة من غير إذن المالك و ضامنا له بل ضامنا للبائع أيضا حيث إن الوفاء بمال الغير غير صحيح»
نظریه اول عبارت است از این که این معامله صحیح هست زیرا اگر چه نیت عامل برای دفع ثمن از مال مضاربه نیت معصیت است اما  نیت معصیت ارتباطی با صحت و بطلان معامله ندارد؛ کسی قصد جدّی نموده که مالی را برای خودش بخرد و در مقابل ذمه اش به خاطر ثمن، مدیون بایع باشد و تصمیم هم دارد که خلاف شرعی مرتکب شود، در این فرض معامله صحیح است زیرا قصد ارتکاب خلاف شرع ربطی به معامله ندارد تا موجب بطلان معامله شود.
مرحوم سید در اینجا ( در کتاب مضاربه ) این قول را اقوی دانسته اند.
نظریه دوم
«يحتمل القول ببطلان الشراء لأن رضا البائع مقيد بدفع الثمن و المفروض أن الدفع بمال الغير غير صحيح فهو بمنزلة السرقة‌ كما ورد في بعض الأخبار: أن من استقرض و لم يكن قاصدا للأداء فهو سارق»
قول دوم عبارت است از این که این معامله باطل است زیرا اگر چه عامل در معامله واقعا قصد نموده که مالک مبیع باشد و در مقابل ذمه‌اش به خاطر ثمن که کلی است مدیون بائع باشد ولی شرط صحت معامله تنها قصد انشاء از طرفین نیست بلکه علاوه بر آن، رضایت طرفین به معامله نیز شرط است؛ در جایی که بائع مالش را به مشتری می‌فروشد تا در مقابل، ذمه مشتری نیز به ثمن برای او مشغول باشد، آیا مجرد اشتغال ذمه مشتری به ثمن کافی است تا  بائع راضی به انعقاد این قرارداد با او شود ؟ آیا برای او مهم نیست که در مقابل تملیک مالش به مشتری، چه چیز به ذمه مشتری بابت ثمن می آید؟ آیا بائع راضی است که مشتری در مقام دفع ثمن، هیچ چیزی به او ندهد و یا بدتر از آن، مال حرامی را به او دهد که مستتبع عذاب اخروی است؟
بائع راضی به چنین چیزی نیست و لذا معامله ای که در آن چنین قصدی وجود داشته باشد باطل است زیرا رضایت بائع نسبت به آن وجود ندارد.
مرحوم سید در کتاب صلاة بر خلاف کتاب مضاربه، این قول را اقوی دانسته اند.[3]
نظریه سوم
«يحتمل صحة الشراء و كون قصده لنفسه لغوا بعد أن كان بناؤه الدفع من مال المضاربة فإن البيع و إن كان بقصد نفسه و كليا في ذمته إلا أنه ينصب على هذا الذي يدفعه فكأن البيع وقع عليه»
نظریه سوم عبارت است از این که معامله صحیح هست ولی از جانب مالک اصلی (و نه عامل) واقع می‌شود و مال مضاربه ای را که عامل در مقام دفع ما فی الذمة خودش به بائع داده است به عنوان دفع ما فی الذمة مالک اصلی محسوب می شود و بر این اساس خلاف شرع هم نیست.
مرحوم بهبهانی این نظریه‌ را بعید ندانسته و از مرحوم آقای نائینی نیز نقل شده که آن را پذیرفته اند.
نظریه سوم مطابق نظریه ای است که مرحوم شیخ در کتاب بیع در مساله ای تقریبا شبیه این مساله آن را قبول کرده اند.
شیخ انصاری در بحث فضولی می‌فرمایند: مال مغصوبی را که غاصب برای خودش می فروشد و یا با آن چیزی برای خود می خرد، اگر مالک اصلی مبیع یا ثمن آن معامله را امضاء کند، معامله صحیح هست ولی نقل و انتقال بین مالک اصلی مال مغصوب و طرف دیگر که او نیز مالک اصلی است واقع می شود و و غاصب فضولی و نیتش به حساب نمی آید.
ایشان سپس در تقریب وجه این نظریه می فرمایند: حقیقت معاوضه عبارت است  از این که عوضین هر کدام از کیسه یکی خارج شود دیگری جایگزین آن می شود و همان جایی می رود که آن عوض از آن خارج شده است مثلا مبیع از ملک زید خارج و در ملک عمرو داخل می شود و در مقابل، ثمن از ملک عمرو خارج و به ملک زید داخل می شود، ولی اگر مبیع از ملک زید خارج و در ملک عمرو داخل شود اما در مقابل، ثمن از ملک عمرو خارج ولی داخل در ملک کسی غیر از زید شود، این کار معاوضه نیست. با توجه به تعریف معاوضه می گوییم: غاصب در معامله ای که با مال مغصوب انجام داده، قصد معاوضه نموده است و خودش را صاحب چنین مالی که عوض قرار گرفته به حساب آورده است، در این فرض، اصل معاوضه که عامل آن را قصد نموده واقع می‌شود اما قصدش که خودش را مالک مال مغصوب دانسته و در نتیجه عوض آن را تملک نموده، لغو و باطل می باشد و ضرری به صحت معامله نمی زند.[4]
با توجه به این مطلب، وحید بهبهانی در مساله مورد بحث می‌فرمایند: عامل قصد معاوضه نموده است منتها خودش را مالک مال مضاربه و ذمه مالک را نیز ذمه خودش دانسته و لذا قصد نموده است که مبیع را تملک کند و در مقابل، ذمه او به ثمن مشغول شود و قصد نموده که آن را از مال مضاربه پرداخت کند اما معاوضه صحیح و از جانب مالک قرار می گیرد و قصد عامل لغو و باطل می باشد و ضرری هم به صحت معاوضه نمی زند.
فرق مساله مورد بحث با مساله باب فضولی
مرحوم شیخ این نظریه را در باب بیع مطرح نموده اند و مساله مورد بحث ایشان در آن باب با مساله مورد بحث ما در باب مضاربه فرق می کند؛ معامله مورد بحث شیخ ذمه‌ای نیست بلکه معامله شخصی است اما در مساله مورد بحث در باب مضاربه شراء فی الذمة می باشد و شخصی نیست و لذا عین مطلب شیخ بر مساله مورد بحث منطبق نمی شود زیرا عامل قصد نکرده است که به وسیله معاوضه، عین مال دیگری را به عنوان ثمن تملیک بائع کند تا گفته شود به مقتضای حقیقت معاوضه ( که عامل نیز آن را قصد کرده است ) مال از ملک مالک اصلی خارج و به ملک بائع داخل می شود و در مقابل، خود او ( و نه عامل ) مالک مبیع می شود، بلکه در ما نحن فیه عامل قصد نموده است که در قبال تملک مبیع، ثمن به ذمه خود او بیاید و لذا نقل و انتقال نسبت به ملک کسی دیگر صورت نگرفته است. اما با این حال، مرحوم بهبهانی می فرمایند: دلیل این که عامل اقدام به معامله حالّ نموده و ذمه خودش را مشغول ثمن کرده این است که فرض نموده که او  مالک این مال مضاربه است و ذمه مالک را هم ذمه خودش فرض کرده است و لذا کأنّ عامل در زمان انعقاد قرارداد می گوید من نقل و انتقال را بین مال طرف مقابل و ذمه مالک اصلی انجام می دهم و همچنین من خودم مالک مال مضاربه‌ هستم  که در این صورت اصل معاوضه صحیح و بین دو مالک اصلی واقع می شود و قصد عامل لغو و باطل است و ضرری به صحت مضاربه نمی زند مانند آن فرضی که با عین شخصی معامله کرده است که حکم آن عبارت است از این که بخشی از قرارداد که همان قصد عامل است لغو می باشد ولی اصل معاوضه‌ صحیح است.
بررسی نظریه اول
قول اول که اینجا سید او را اقوی می‌داند مبتلی به یک اشکالی است که باید درباره آن بحث کنیم.
این واقعیت که قصد جدی به تحقق این معامله تعلق گرفته است و احیانا رضایت نیز وجود دارد قابل انکار نیست. عامل واقعا قصد نموده که در قبال تملک مبیع، ذمه اش نسبت به ثمن مشغول شود و این که شخص از همان ابتدا معامله چنین قصدی داشته باشد، اشکالی ندارد و خلاف بناء عقلاء نیست.
 
اگر اشکالی  متوجه این معامله باشد از حیث وجود رضایت بائع به این معامله و یا کفایت چنین رضایتی است. به عبارت اخری گاهی بحث می شود که آیا بائع نسبت به این معامله رضایت داشته است و گاهی نیز بحث می شود که اگر هم رضایت داشته آیا چنین رضایتی کافی است؟ ممکن است که بائع در زمان معامله راضی بوده که مالش را در قبال اشتغال ذمه عامل به ثمن، به ملکیت او در آورد اما اگر می دانست که عامل قصد دارد که چیزی برای دفع ما فی ذمه اش ندهد و یا مال حرامی دهد، راضی به این معامله و تملیک مالش به او نمی شد. با وجود این کراهت شانی و تعلیقی، آیا رضایت فعلی او در زمان عقد معامله کافی است که حکم به صحت این معامله کنیم؟
به نظر ما با توجه به بناء عقلا و فهم عرف، در مواردی شبیه مساله مورد بحث اگر مالک رضایت فعلی به معامله داشته است اما این رضایت ناشی از عدم علم به قصد عامل بوده است و در حقیقت کراهت شانی داشته، اصل معامله باطل است و مصداق اکل مال به باطل می باشد و حکم به شمول روایات استقراض نسبت به این مورد تالی فاسد ندارد و این مورد از مواردی نیست که مصالح نظام اقتضاء کند که حکم به صحت و لزوم معامله و یا حکم به صحت به همراه ثبوت حق خیار برای مالک شود.
کفایت یا عدم کفایت رضایت فعلی[5]
گاهی انسان علم دارد که شخص قرض گیرنده قادر به اداء قرض نیست اما با این حال راضی می شود که به او قرض دهد و چه بسا قصد می کند که الان به او قرض دهد و سپس از امور دیگر حساب کند مثل این که بعدا زکات یا خمس بدهکار می شود که در این صورت می تواند مقداری از آن را در قبال قرضی که به این فقیر داده است حساب کند.این فرض بسیار متعارف است و هیچ گونه اشکالی ندارد و بعید نیست بگوییم روایات استقراض[6] شامل این مورد نمی شود بلکه مورد آن روایات استقراض هایی است که شخص از ابتداء قصد دارد کلاه سر طرف مقابل بگذارد و پول را بگیرد و بعد هم ندهد و قرض دهنده نیز مانند فرض بالا از همان ابتداء نمی‌داند که قرض گیرنده چنین قصدی دارد تا بگوییم با علم به این قصد راضی به آن شده است بلکه اگر می دانست اقدام به قرض دادن نمی کرد.
بنابراین این فرض متعارف، مراد روایات استقراض است که در آن حضرت علیه السلام فرموده اند کسی که مالی را قرض بگیرد در حالی که قصد ندارد که آن را اداء کند به منزله سارق می باشد.[7]
همچنین بعید نیست کسانی که حکم به بطلان قرض کرده اند مرادشان فرضی که شخص با علم به حال و قصد قرض گیرنده راضی به قرض دادن شده است نباشد اگر چه عباراتشان این فرض را خارج نمی کند اما این ناشی از قصور تعبیر می باشد نه این که مرادشان بطلان این فرض هم باشد زیرا هیچ اشکالی در صحت آن نیست.
اما گاهی قرض دهنده نمی‌داند که قرض گیرنده، قرض را می‌دهد یا نمی‌دهد؟ و از سوی دیگر قرض گیرنده نیز از ابتدا قصد کرده است که قرض را ندهد.
در این فرض شخص به این خیال که او بعدا قرض را خواهد داد، قرض می دهد.و یا در بیع،  بایع به این خیال که مشتری ثمن را می‌دهد راضی به معامله می شود و این خیال حیث تعلیلی است و منشأ رضایت بائع به معامله می‌شود، اما در مقابل مشتری از ابتدا قصد دارد که ثمن را ندهد و یا ابتدا قصد ندارد ولی بعدا آن را نمی دهد.
آیا مجرد این که در حین قرارداد قرض دهنده و یا بائع به دلیل این تخیل، رضایت فعلی داشته اند می توان حکم به صحت معامله کرد؟ آیا کراهت شانی ایشان موجب بطلان قرارداد نیست؟
ما بارها گفته ایم که برخی موارد که فرد بالفعل راضی به امری بوده اما در عین حال کراهت شانی و تعلیقی نیز وجود داشته است، از نظر بناء عقلاء و فهم عرف آن موارد مصداق اکل مال به باطل می باشد و تصرفات طرف مقابل مصداق ظلم است. مثلا اگر جماعتی به خانه کسی وارد شوند و در میان آن ها مثلا دزدی به قصد دزیدن اموال خانه و قاتلی به قصد کشتن صاحب خانه باشند. حال اگر صاحب خانه به نحو عام بگوید آقایان هر مقدار که تمایل دارند می‌توانند در خانه بمانند و از امکانات و غذا استفاده کنند.صاحب خانه به دلیل جهل، دزد و قاتل را از عام استثناء نمی‌کند و رضایت فعلی او شامل آن ها نیز می‌شود اما کراهت تعلیقی دارد؛ اگر بداند فلان کس دزد یا قاتل است، راضی به حضور او در خانه و استفاده از امکانات  و غذاهای خانه نیست.
آیا در این مثال، عرف به رضایت فعلی اخذ می‌کند یا با استناد به کراهت تعلیقی، تصرفات دزد و قاتل را مصداق اکل مال به باطل می‌داند؟ ظاهر این است که عرف بر طبق کراهت تعلیقی در این مثال حکم می‌کند و به نظر می‌رسد بناء عقلاء و چه بسا فطرت طبیعی  افراد حکم به عدم جواز در امثال این مورد می‌کند.
اشکال: اگر کراهت تعلیقی و شانی مانع صحت قرارداد به وسیله رضایت فعلی شود باید در جایی که شخصی تنها به خاطر این که ثروت دختر را تصاحب کند با او ازدواج می کند، بگوییم عقد نکاح باطل است و لو این که ولیّ دختر به دلیل جهل به قصد خواستگار، رضایت فعلی به ازدواج داشته است.
پاسخ: در برخی موارد مصالح نوع و لزوم جلوگیری از اختلال در امر زندگی مردم اقتضاء می کند که رضایت فعلی کافی باشد و کراهت تعلیقی یا موجب بطلان نباشد و یا تنها موجب ثبوت خیار شود مانند موارد تدلیس که عقد صحیح است و طرف مقابل تنها خیار تدلیس دارد. ولی گاهی چنین مصالحی وجود ندارد و عرف و بناء عقلاء رضایت فعلی را اصلا کافی نمی دانند و کراهت شانی را موجب بطلان می دانند. و به نظر ما در مثال دزد که در بالا ذکر کردیم و همچنین در مساله مورد بحث که در آن عامل از همان ابتدا قصد نموده که ذمه خودش را با مال حرام ( مال مضاربه ) افراغ کند چنین مصالحی وجود ندارد تا رضایت فعلی کافی باشد.
سوال: آیا مورد روایت صحیحه ابی‌ولاد نیز از این موارد است؟

پاسخ: ما در مباحث گذشته[8] صحیحه ابی ولاد را نقل کردیم و گفتیم در آن حکم به عدم کفایت رضایت فعلی صاحب بغل به تحلیل شده است اما این دلالت نمی کند که در تحلیل و اسقاط حق رضایت مطلق ( علی کل حال ) لازم است و کراهت تعلیقی مانع صحت می باشد زیرا صاحب بغل حق خود را ساقط نکرده است بلکه با توجه به فتوی ابو حنیفه، فکر می‌کرده است هیچ حق شرعی  ندارد ولی حق اخلاقی برای او ثابت است و این حق را ساقط کرده است و مراد از تحلیل در روایت این است که می‌گوید اخلاقا تو مدیون من نیستی و من حق اخلاقی خود را اسقاط می‌کنم. بنابراین صاحب بغل رضایت فعلی نیز به اسقاط حق واقعی اش نداشته تا بگوییم این روایت آن را کافی  ندانسته زیرا ناشی از جهل بوده است.
مناقشه در نظریه سوم
به نظر ما خلاف وجدان است که بگوییم در چنین مواردی شخص قصد می کند که معاملات را برای مالک واقعی انجام ‌دهد و همچنین قصد می کند که خودش  مالک اصلی است، مثلا در فرضی که شخص واقعاً اشتباه می‌کند و خیال می‌کند خودش مالک است و مال دیگری را از جانب خودش معامله می‌کند دو قصد ندارد، یک قصد برای انجام معامله از جانب مالک واقعی  و قصد دیگر نسبت به این که خودش  مالک واقعی هستم، بلکه اعتقاد به اینکه مالک واقعی می باشد حیث تعلیلی است و موجب می شود که از او اراده انجام معامله برای شخص خودش متمشی شود و چون مالک واقعی را مالک نمی‌داند، اراده نمی کند که معامله از جانب او محقق شود.
اما چون از نظر شیخ مسلما حقیقت معاوضه این است که مال از ملک که هر کسی خارج شود عوض آن در ملک همان شخص وارد شود، ( و لذا مواردی که شخص مال دیگری را بفروشد و در مقابل عوض آن داخل در ملک خود او شود از دیدگاه ایشان معاوضه نیست) و از سوی دیگر در مساله بیع مال مغصوب مثلا، غاصب قصد معاوضه کرده است، لذا ایشان برای تصحیح معامله از جانب مالک اصلی مال مغصوب چنین توجیهاتی ( دو قصد داشتن غاصب در زمان معامله و صحت قصد انجام معامله از جانب مالک اصلی و بطلان قصد این که خودش مالک اصلی است)  را ذکر کرده اند.
ولی به نظر ما این که حقیقت معاوضه این باشد تمام نیست زیرا بسیار متعارف است که شخص چیزی را برای کسی دیگری می خرد و ثمن آن را خودش می دهد به عبارت اخری قصد می کند ثمن از ملکش خارج شود ولی مبیع و عوض آن داخل در ملک کسی دیگری شود مانند مواردی که انسان با مال خود چیزی را برای فرزندش می خرد.[9] بنابراین در مساله مورد بحث هیچ ملازمه بین قصد معاوضه از جانب عامل و وقوع آن از جانب مالک اصلی وجود ندارد تا ما از طریق راه حل ایشان و تصویر دو قصد این معامله را تصحیح کنیم بلکه اقوی همچنانکه در بررسی قول اول گفتیم بطلان اصل معامله است و این چنین معاملاتی به منزله سرقت می باشد همچنانکه در روایات استقراض وارد شده است.
متن عروه
«مسألة يجب على العامل بعد تحقق عقد المضاربة ما يعتاد بالنسبة إليه و إلى تلك التجارة في مثل ذلك المكان و الزمان من العمل و تولي ما يتولاه التاجر لنفسه من عرض القماش و النشر و الطي و قبض الثمن و إيداعه في الصندوق و نحو ذلك مما هو اللائق و المتعارف و يجوز له استيجار من يكون المتعارف استيجاره مثل الدلال و الحمال و الوزان و الكيال و غير ذلك و يعطي الأجرة من الوسط و لو استأجر فيما يتعارف مباشرته بنفسه فالأجرة من ماله»[b][10][/b]
شرح و تبیین متن
«يجب على العامل بعد تحقق عقد المضاربة ما يعتاد بالنسبة إليه و إلى تلك التجارة في مثل ذلك المكان و الزمان من العمل و تولي ما يتولاه التاجر لنفسه من عرض القماش و النشر و الطي و قبض الثمن و إيداعه في الصندوق و نحو ذلك مما هو اللائق و المتعارف».
با توجه به این که خصوصیات اشخاص و معاملات  تفاوت می کند، عامل موظف است چیزهایی که به حسب به این شخص و یا کاری که از او خواسته شده معمول است انجام دهد و همچنین عملی که در آن شهر و یا زمان معمول است و یا عملی که اگر مالک تاجر خودش می خواست مباشرتا انجام دهد به آن اقدام می کرد، عامل موظف است آن را انجام دهد مثلا بزار است و قصد دارد معامله کند در این صورت باید توپ قماش را بیاورد، جلوی مشتری باز کند و بعد ببندد.
«و يجوز له استيجار من يكون المتعارف استيجاره مثل الدلال و الحمال و الوزان و الكيال و غير ذلك و يعطي الأجرة من الوسط»
در مواردی که متعارف است عامل خودش مستقیما کاری را انجام ندهد بلکه اجیر بگیرد، می تواند کسی را اجاره کند که آن را انجام دهد و اجرت متوسط و عادلانه ای نیز به او دهد.
سوال: آیا مراد از « من الوسط » این نیست که می تواند اجرت را از سرمایه دهد؟‌
پاسخ: مراد از وسط این است که عامل حق ندارد که هر مقدار که اراده کند به اجیر دهد بلکه باید عادلانه باشد بله این اجرت از سرمایه داده می شود اما این که مراد از « وسط » سرمایه باشد، درست نیست زیرا در معنای آن سرمایه نخوابیده است.
«و لو استأجر فيما يتعارف مباشرته بنفسه فالأُجرة من ماله»
اگر معمول این است که افراد عملی را خودشان انجام می‌دهند اما عامل کسی را اجیر کرده است تا آن را انجام دهد، اجرت او را باید از مال خودش دهد و نمی تواند از مال مالک بپردازد.
سوال: آیا این قرینه نیست که مراد از  « وسط » سرمایه است؟‌
پاسخ: خیر این مطلب قرینه نمی شود زیرا در این کلمه نخوابیده که به معنای سرمایه است و لذا مراد از آن همچنانکه بیان کردیم عادلانه بودن می باشد.
«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»
 

[1] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج‌2، ص: 649‌
[2] در کلام سید صورت پنجم و تتمه ای برای شراء فی الذمة ذکر شده است اما حضرت استاد دام ظله متعرض آن نشده اند. « الخامس أن يقصد الشراء في ذمته من غير التفات إلى نفسه و غيره و عليه أيضا يكون المبيع له و إذا دفعه من مال المضاربة يكون عاصيا و لو اختلف البائع و العامل في أن الشراء كان لنفسه أو لغيره و هو المالك‌ المضارب يقدم قول البائع لظاهر الحال فيلزم بالثمن من ماله و ليس له إرجاع البائع إلى المالك المضارب‌»
[3] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج‌1، ص: 558« 8 مسألة إذا استقرض ثوبا و كان من نيته عدم أداء عوضه‌ أو كان من نيته الأداء من الحرام فعن بعض العلماء أنه يكون من المغصوب بل عن بعضهم أنه لو لم ينو الأداء أصلا لا من الحلال و لا من الحرام أيضا كذلك و لا يبعد ما ذكراه و لا يختص بالقرض و لا بالثوب بل لو اشترى أو استأجر أو نحو ذلك و كان من نيته عدم أداء العوض أيضا كذلك‌»
[4] مرحوم شیخ در بحث بیع غاصب ابتدا حکم به صحت کرده اند و سپس اشکالاتی را ذکر نموده و از آن جواب داده اند. یکی از آن اشکال و جواب ها مربوط به مطلبی می شود که حضرت استاد دام ظله نقل نموده اند.
كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)، ج‌3، ص: 377 « و منها: أنّ الفضولي إذا قصد إلى بيع مال الغير لنفسه، لم يقصد حقيقة المعاوضة؛ إذ لا يعقل دخول أحد العوضين في ملك من لم يخرج عن ملكه الآخر، فالمعاوضة الحقيقيّة غير متصوّرة، فحقيقته يرجع إلى إعطاء المبيع و أخذ الثمن لنفسه، و هذا ليس بيعاً.
و الجواب من ذلك مع اختصاصه ببيع الغاصب-: أنّ قصد‌ المعاوضة الحقيقيّة مبنيّ على جعل الغاصب نفسه مالكاً حقيقيّا و إن كان هذا الجعل لا حقيقة له، لكنّ المعاوضة المبنيّة على هذا الأمر الغير الحقيقي حقيقيّة، نظير المجاز الادّعائي في الأُصول. نعم، لو باع لنفسه من دون بناء على ملكيّة المثمن و لا اعتقاد له، كانت المعاملة باطلة غير واقعة له و لا للمالك؛ لعدم تحقّق معنى المعاوضة؛ و لذا ذكروا أنّه لو اشترى بماله لغيره شيئاً بطل، و لم يقع له و لا لغيره، و المراد ما لو قصد تملّك الغير للمبيع بإزاء مال نفسه.»
[5] حضرت استاد دام ظله در درس شماره 21 و 22 به تفصیل به این مطلب پرداخته اند که بسیار مفید می باشد.
[6] وسائل الشيعة، ج‌18، ص: 327 « 5 بَابُ وُجُوبِ نِيَّةِ قَضَاءِ الدَّيْنِ مَعَ الْعَجْزِ عَنِ الْقَضَاءِ‌ »
[7] همان
[8] رجوع کنید به درس 21 و 22
[9] برای مطالعه بیشتر درباره نظر استاد درباره حقیقت معاوضه و ملاک صحت معاملات از این حیث رجوع کنید به درس 10
[10] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج‌2، ص: 650
پاسخ
#25
1395/2/8
باسمه تعالی

هزینه های بر عهده مالک
خلاصه جلسه
در این جلسه، مباحث متعددی مانند استحقاق عامل نسبت به اجرت اعمالی که به جای گرفتن اجیر، خودش انجام داده است، کسر نفقه سفر از مال مالک، مراد از نفقه سفر و میزان نفقه ای که عامل می تواند هزینه کند و از سرمایه کسر نماید مورد نقد و بررسی قرار می گیرد.
متن عروه
«و لو تولى بنفسه ما يعتاد الاستيجار له فالظاهر جواز أخذ الأجرة إن لم يقصد التبرع و ربما يقال بعدم الجواز و فيه أنه مناف لقاعدة احترام عمل المسلم المفروض عدم وجوبه عليه‌»[b][1][/b]
وقتی مالک و عامل عقد مضاربه انجام می دهند، برخی امور مفاد مدلول مطابقی این عقد می باشد و قوام مضاربه به آن ها است مثل این که طرفین در سود شریک هستند اما امور دیگری نیز وجود دارد که مدلول مطابقی مضاربه نیست ولی متعارف در باب مضاربه این است که آن ها را مراعات می کنند. مثلا بعد از اینکه عامل و مالک عقد را انجام می دهند، گاهی متعارف است که عامل برای این که به وظیفه خود در مضاربه عمل کند نیاز دارد که اشخاصی را اجیر کند، و متعارف هم هست که اجرت آن ها بر عهده مالک است، در این صورت اگر عامل کسانی را اجیر کند اجرت آن ها از سرمایه برداشته می شود بله ملازمه عقلی وجود ندارد که در این موارد اجرت حتما از جیب مالک خارج شود بلکه اگر شرط شده باشد که عامل خودش آن را پرداخت کند، شرط صحیح است و منافاتی با شراکت در سود ندارد و در صورتی که عامل کسی را اجیر کند خودش باید اجرت را بپردازد اما در صورت عدم اشتراط عقد ظهور در متعارف دارد و لذا اصل این است که مالک باید اجرت را پرداخت کند.
اما در این فرض که متعارف این است که کسانی را اجیر می گیرند و اجرت آن نیز به عهده مالک است، اگر عامل اجیر نگیرد بلکه خودش آن کار را انجام دهد، آیا می‌تواند اجرت آن را از مالک مطالبه کند و از رأس المال بردارد یا چنین حقی ندارد؟ این مساله مورد بحث است.
قول اول: عدم استحقاق اجرت
برخی قائل به عدم جواز شده اند و فرموده اند: اجرت آن به عهده مالک نیست و عامل حق مطالبه اجرت از مالک و یا برداشتن مقدار اجرت از سرمایه را ندارد.
به نظر ما ممکن است گفته شود مشابه‌ این مساله تقریبا مساله قناعت عامل در مخارج مسافرت می باشد. اگر عامل مأذون است که مسافرت کند، خرج های متعارفی که عامل در مسافرت برای اکل و شرب و غیر آن می کند به عهده مالک است و از جیب او خارج می شود، اما اگر عامل در مخارج قناعت کند و لذا کمتر از مقدار متعارف خرج نماید نمی تواند ما به تفاوت را از مالک مطالبه کند و یا از سرمایه بردارد. سید نیز در آن مساله فتوا داده و فرموده اند که عامل چنین حقی ندارد بله حق دارد به میزان متعارف خرج کند و آن را از مالک مطالبه نماید اما اگر به ضرر خود، قناعت کند و کمتر از متعارف خرج نماید ما به تفاوت را نمی تواند مطالبه یا از سرمایه بردارد.
در اینجا نیز فرد مجاز است اجیر بگیرد و اجرت آن را از سرمایه بردارد و یا از مالک بخواهد تا از مال دیگری پرداخت کند اما اگر به جای این کار خودش  آن را انجام دهد، مستحق اجرت نیست.
قول دوم: استحقاق اجرت
سید می‌فرمایند: اگر در این موارد که متعارف گرفتن اجیر می باشد، تصریح شود که اجرت از جیب عامل برود، اشکال ثبوتی ندارد و شرط صحیح است و لذا اجرتی به عهده مالک نیست اما اگر چنین شرطی نباشد، به مقتضای متعارف، ظهور عقد و قراداد این است مالک حاضر است علاوه بر قبول شراکت طرفین در سود، این مخارج و هزینه ها را نیز بپردازد لذا ظاهر این است (گویی در خود عقد این مطلب خوابیده است) که عامل در این موارد مستحق اجرت است و می تواند به مقدرا اجرت از سرمایه بردارد یا از مالک مطالبه کند که از مال دیگری آن را بدهد اما اگر قصد تبرع نموده باشد چنین حقی ندارد.
 
ایشان سپس قول به عدم استحقاق را نقل کرده و می فرمایند: عملی که عامل انجام داده است واجب نبوده تا گفته شود چون واجب بوده است، اجرت آن به عهده کسی دیگر نیست بنابراین با توجه به عدم وجوب عمل بر عامل و عدم قصد تبرع از جانب او، حکم به عدم استحقاق او نسبت به اجرت منافات با قاعده احترام عمل مسلم دارد.
فرق بین این مساله و مساله قناعت در مخارج سفر
سید متعرض فرق این مساله با مساله قناعت عامل در مخارج سفر نشده اند اما لابد ایشان نظرشان این است که مورد بحث ما با آن مساله فرق دارد زیرا آنچه در روایت آن مساله وارد شده عبارت است از این که خود نفقه‌ای (نه نفقه با قید متعارف) که در سفر خرج می شود از مال مالک خارج می‌شود و فرق نمی کند که عامل کم خرج کند یا زیاد خرج نماید. هر مقدار خرج شود، از جیب مالک خارج می شود. بنابراین در روایت وارد نشده است که مالک باید نفقه متعارف در سفر را به عامل دهد تا گفته شود عامل می تواند یا به میزان متعارف در سفر از مال مالک خرج کند و یا کمتر خرج کند و در مقابل ما به تفاوت را برای خودش از سرمایه بردارد و یا از مالک مطالبه کند. اما در مساله مورد بحث، دلیلی نداریم که چه مقدار باید خرج شود لذا رجوع به متعارف می شود. و در اینجا متعارف این است که اجیر می گیرند و اجرت آن به عهده مالک است اما عامل این کار را نکرده است و خودش بدون قصد تبرع و مجانی، به این قصد که اجرت را به دست آورد اقدام به انجام آن عمل کرده است لذا از نظر سید احترام مال مسلمان اقتضاء می‌کند که اگر این عمل با اجازه خود شخص آمر باشد، می‌تواند به مقداری که با اجازه او بوده است اجرت را از سرمایه بردارد و یا از او مطالبه کند. و چون متعارف این است که علاوه بر شراکت در ربح مورد توافق در قرارداد، یک مقداری مخارج معمول و متعارف دیگر نیز داخل در خود این قرارداد است، ظهور قرارداد در این است که عامل مستحق اجرت در قبال اعمالی است که اجیر نگرفته و خودش انجام داده است با این که ماذون در استئجار بوده است. کأنّ چنین امری در خود قرارداد خوابیده است.
اشکال: شما می فرمایید متعارف این است که علاوه بر شراکت در سود، مالک تقبل کرده است که این هزینه ها را نیز به عهده بگیرد ولی به نظر می رسد که اینگونه نباشد بلکه در چنین مواردی که عامل باید از دیگران کمک بگیرد، توافق بر این است که قبل از شراکت در سود، این هزینه ها از آن کم شود.
پاسخ: این که هزینه ها به عهده مالک است دلیل عقلی ندارد بلکه ادعا این است که متعارف در مواردی که عامل نیاز دارد اجیر بگیرد، این هزینه ها را به حساب مالک می نویسند و ربطی هم به میزان سود ندارد بلکه این هزینه ها را مالک علاوه بر تقبل میزان سود، پذیرفته است. البته ما ادعا نمی کنیم که در همه مکان ها و زمان ها این گونه است. ممکن است در برخی کشورها متعارف این است که این هزینه ها را باید عامل بپردازد و یا این که قبل از تقسیم سود، ابتدا این ها را از آن کم می کنند.
اگر کسی قائل به ادعای اول شود همچنانکه سید معتقد است، در این صورت عامل علاوه بر دریافت سهم خود نسبت به سود، نسبت به اجرت مثل نیز استحقاق دارد اما اگر کسی ادعای کند که متعارف این است که قبل از تقسیم سود این هزینه ها از آن کسر می شود در این صورت قبل از تقسیم سود این هزینه ها کسر می شود نه این که مثلا ابتدا سود حاصل تقسیم و سهم عامل از آن پرداخت شود و سپس علاوه بر آن، اجرت عامل برای انجام آن کارها نیز داده شود.
بنابراین عمده این است که ببنیم متعارف در این موارد چیست. لذا این که آقای حکیم[2] و آقای خوئی[3] حکم مساله را مبتنی بر مباحثی در باب احترام عمل مسلم نموده اند درست نیست زیرا آن مباحث ارتباطی به مساله مورد بحث ندارد. زیرا سید توجه دارد که این گونه نیست که مجرد اینکه شخصی عملی را به نفع دیگری انجام دهد مستحق اجرت باشد و بتواند مخارج آن را از آن شخص مطالبه کند و لو این که این کار بدون امر آن شخص صورت گرفته باشد. مثلا اگر کسی خانه شخصی را بدون اذن و امر مالک آن تعمیر کند نمی تواند مخارج آن و اجرت عملش را از او مطالبه نماید بله اگر این عمل با اذن مالک انجام شده باشد، در این صورت لازمه متعارف و عرفی آن چنین حقی می باشد. و در ما نحن فیه نیز ادعا این است که استئجار به اذن مالک بوده است و متعارف هم این است که هزینه اجرت امری زائد از شراکت در سود و بر عهده مالک می باشد.
متن عروه
«مسألة قد مر أنه لا يجوز للعامل السفر من دون إذن المالك و معه فنفقته في السفر من رأس المال إلا إذا اشترط المالك كونها على نفسه و عن بعضهم كونها على نفسه مطلقا و الظاهر أن مراده فيما إذا لم يشترط كونها من الأصل و ربما يقال له تفاوت ما بين السفر و الحضر و الأقوى ما ذكرنا من جواز أخذها من أصل المال بتمامها من مأكل و مشرب و ملبس و مسكن و نحو ذلك مما يصدق عليه النفقة ففي (صحيح علي بن جعفر عن أخيه أبي الحسن ع: في المضارب ما أنفق في سفره فهو
من جميع المال فإذا قدم بلده فما أنفق فمن نصيبه) هذا و أما في الحضر فليس له أن يأخذ من رأس المال شيئا إلا إذا اشترط على المالك ذلك‌»[b][4][/b]
شرح و تبیین متن
نفقه سفر
در مواردی که عامل اذن دارد که سفر کند، نفقه سفر از جمله مخارج خورد و خوراک و کرایه رفت و آمد و غیره به عهده عامل یا مالک است؟
نظریه اول: به عهده مالک است
«قد مر أنه لا يجوز للعامل السفر من دون إذن المالك و معه فنفقته في السفر من رأس المال إلا إذا اشترط المالك كونها على نفسه ... الأقوى ما ذكرنا من جواز أخذها من أصل المال بتمامها من مأكل و مشرب و ملبس و مسكن و نحو ذلك مما يصدق عليه النفقة ففي (صحيح علي بن جعفر عن أخيه أبي الحسن ع: في المضارب ما أنفق في سفره فهو من جميع المال فإذا قدم بلده فما أنفق فمن نصيبه)»
مرحوم سید در این مساله بر خلاف مقتضای قاعده می فرمایند: در مواردی که عامل ماذون است که سفر کند، اقوی این است که هر آن چه مصداق نفقه است مانند هزینه خورد وخوراک و لباس و مسکن و کرایه رفت وبرگشت و غیره به عهده مالک است و از راس مال خارج می شود مگر این که مالک شرط کند که این مخارج به عهده خود عامل باشد.
دلیل این قول نیز روایت می باشد و الا اگر روایت نبود می توان گفت طبق قاعده اولیه عامل نمی تواند هزینه هایی را که اگر در وطن هم باشد باید چنین هزینه هایی را داشته باشد از سرمایه بردارد و تنها می تواند ما به تفاوت بین هزینه های در سفر و حضر را از مالک مطالبه کند.
سوال: با توجه به عبارت « من جمیع المال » در روایت، اگر عامل یک تعداد معامله در وطن انجام داده است و سپس با مجموع اصل راس مال و سود های حاصل از آن معاملات سفر کند و در آنجا مخارجی داشته باشد، این مخارج از مجموع این مال کسر می شود و یا این که از همان سرمایه اولیه که در مضاربه مالک در اختیار عامل قرار داده خارج می شود؟
پاسخ: مراد روایت این است که این مخارج به عهده مالک است و از همان سرمایه اولیه خارج می شود و لذا این عبارت در مقابل کسر از سود می باشد.
سوال: آیا این مخارج باید از سرمایه کسر شود و یا این که مالک می تواند از مال دیگری آن را پرداخت کند؟
پاسخ: مراد این است که این هزینه ها به گردن مالک است و از حساب او کسر می‌شود نه این که کسر آن ها از رأس مال خصوصیت داشته باشد.
نظریه دوم: به عهده عامل است
«و عن بعضهم كونها على نفسه مطلقا و الظاهر أن مراده فيما إذا لم يشترط كونها من الأصل»
برخی گفته اند که نفقه سفر مطلقا بر عهده عامل است.
مرحوم سید در استظهار از این عبارت مطلبی می فرمایند که درست است. ایشان می فرمایند: مراد از «مطلقا» این نیست که حتی در فرضی که شرط کرده اند که مالک مخارج نفقه سفر را تقبل کند، این مخارج به عهده خود عامل است. بلکه این قید در مقابل قول اول است که می گفت تنها در فرضی که مالک شرط نموده که نفقه بر عهده عامل باشد، عامل خودش باید نفقه سفر را بپردازد و لذا مراد از این قید این است که نفقه سفر بر عهده خود عامل است و فرقی نمی کند که مالک شرط کرده باشد که عامل خودش متقبل آن شود یا شرط نکرده باشد.
نظریه سوم: تنها حق مطالبه ما به تفاوت هزینه در حضر و سفر را دارد
«و ربما يقال له تفاوت ما بين السفر و الحضر»
برخی گفته اند اگر شخص در حضر باشد و هزینه هایی را برای خورد و خوراک و غیره می پردازد و ربطی هم به مضاربه و معاملات در راستای آن ندارد، که اگر سفر کند ممکن است این هزینه ها بیشتر شود، در صورتی که مسافرت کند تنها می تواند ما به تفاوت بین هزینه این موارد در حضر و بین هزینه آن ها در سفر را از سرمایه بردارد یا از مالک مطالبه کند.
این حکم بر اساس مقتضای قاعده اولیه می باشد. اما سید همچنانکه گذشت بر خلاف مقتضای قاعده اولیه و به دلیل روایت قول اول را می پذیرند.
کلام آقای خوئی
آقای خوئی در ذیل عبارت سید «و معه فنفقته في السفر من رأس المال» می فرمایند: دلیل این حکم این است که این مخارج از لوازم اذن در سفر می باشد و اذن در شئ، به دلالت التزامی اذن در لوازم آن می باشد علاوه بر این که مقتضای سیره قطعیه رایجه نیز می باشد.
عبارت ایشان این است: «لأنها من لوازم السفر، و الإذن بالشي‌ء و بالدلالة الالتزامية إذن في لوازمه. و يقتضيه مضافاً إلى ذلك السيرة القطعية الجارية.» [5]
مناقشه در کلام آقای خوئی
به نظر ما کلام آقای خوئی تمام نیست. اما این که ایشان می فرمایند: اذن به شئ به دلالت التزامی اذن در لوازم آن است تعبیر درستی نیست زیرا این مطلب کلیت ندارد. در جایی که شخص اذن به امری می دهد اما ملتفت به لوازم آن نیست نمی توان گفت که اذن به آن شئ اذن به لوازم آن هم می باشد مثل این که عبد از مولا اذن می گیرد که به سفری برود که در آن جنایت و آدم کشی هست، آیا اگر مولا ملتفت به این لوازم نباشد و در عین حال اذن به سفر دهد، این اذن، اذن به ارتکاب جنایت و آدم کشی هم هست. بله در مواری که شخص ملتفت به لوازم آن شئ است و یا شرع مکلف را به امری الزام کرده که لازمه اش این است که باید کار خاصی یا هزینه خاصی محقق شود، در چنین مواردی اذن به شئ اذن به لوازم آن می باشد.
اما این که ایشان می فرمایند: سیره قطعیه جاریه وجود دارد که وقتی کسی اذن به مسافرت داده اذن به سفر اذن به مخارج آن نیز می باشد و لو این که نسبت به سفر الزامی وجود نداشته باشد. این مطلب هم درست نیست. زیرا اگر الزامی برای رفتن به این سفر نبوده است و مثلا در بحث ما، عامل می توانسته بدون خرج های سفر چنین معاملاتی را در وطن و حضر کند ولی با این حال به خاطر علاقه سفر رفته و هزینه های زیادی را متحمل شده است، آیا در این فرض می توان گفت سیره قطعیه جاریه وجود دارد که اذن به سفر، اذن به صرف چنین مخارجی می باشد؟
بنابراین به نظر ما از این راه نمی توان ثابت کنیم که در این موارد هزینه های سفر بر عهده مالک است بله بر طبق روایت که صحیحه است می توان چنین حکمی کرد.
عدم جواز کسر نفقه در حضر
«و أما في الحضر فليس له أن يأخذ من رأس المال شيئا إلا إذا اشترط على المالك ذلك‌»
مخارجی را که عامل در حضر می کند بر عهده خودش هست مگر این که شرط کند که مالک این نوع هزینه ها را نیز متقبل شود که در این صورت اشکال ندارد که آن ها را از سرمایه بردارد.
متن عروه
«مسألة المراد بالنفقة ما يحتاج إليه من مأكول و ملبوس و مركوب و آلات يحتاج إليها في سفره و أجرة المسكن و نحو ذلك و أما جوائزه و عطاياه و ضيافاته و مصانعاته فعلى نفسه إلا إذا كانت التجارة موقوفة عليها‌»[b][6][/b]
شرح و تبیین متن
مراد از نفقه سفر
مراد از نفقه اموری است که به آن احتیاج دارد مانند مواد غذایی، لباس، مرکب، ابزار آلاتی که در سفر به آن ها نیاز دارد، اجاره مسکن و مانند آن. اما هزینه هایی که برای جایزه دادن و مهمانی ها و غیره می دهد به عهده خود او است مگر این که تجارت متوقف بر آن باشد.
متن عروه
«مسألة اللازم الاقتصار على القدر اللائق فلو أسرف حسب عليه نعم لو قتر على نفسه أو صار ضيفا عند شخص لا يحسب له‌»[b][7][/b]
اگر عامل در سفر بر خود سخت بگیرد وکمتر از شانش خرج کند و یا کسی او را دعوت کند و نیاز به صرف هزینه نداشه باشد نمی تواند آن مقداری را که اگر بر خود سخت نمی گرفت یا میهمان نمی شد باید هزینه می کرد از راس مال بردارد و یا از مالک مطالبه کند. زیرا همچنانکه گفتیم روایت ناظر به کسر خود نفقه است و می گوید هر مقدار هزینه شود به عهده مالک است و از سود کسر نمی شود نه این که ناظر به مقدار نفقه باشد و بفرماید نفقه متعارف از سرمایه خارج می شود.
 
«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»
 

[1] ادامه مساله 13العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج‌2، ص: 650
[2] مستمسك العروة الوثقى، ج‌12، ص: 295
[3] موسوعة الإمام الخوئي، ج‌31، ص: 50
[4] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج‌2، ص: 650
[5] موسوعة الإمام الخوئي، ج‌31، ص: 51
[6] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج‌2، ص: 650
[7] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج‌2، ص: 651
پاسخ
#26
1395/2/11
باسمه تعالی

خروج نفقه سفر از مال مالک
خلاصه جلسه
در این جلسه، برخی از مباحث درباره خروج نفقه سفر از مال مالک مانند مراد از سفر، عمومیت حکم نسبت به سفرهایی که عامل به دواعی متعدد انجام می دهد، حکم مساله در فرضی که شخص، عامل از جانب چند نفر می باشد و غیره مورد نقد و بررسی قرار می گیرد.
متن عروه
« 17 مسألة المراد من السفر العرفي لا الشرعي فيشمل السفر فرسخين أو ثلاثة كما أنه إذا أقام في بلد عشرة أيام أو أزيد كان نفقته من رأس المال لأنه في السفر عرفا نعم إذا أقام بعد تمام العمل لغرض آخر مثل التفرج أو لتحصيل مال له أو لغيره مما ليس متعلقا بالتجارة فنفقته في تلك المدة على نفسه و إن كان مقامه لما يتعلق بالتجارة و لأمر آخر بحيث يكون كل منهما علة مستقلة لو لا الآخر فإن كان الأمر الآخر عارضا في البين فالظاهر جواز أخذ تمام النفقة من مال التجارة و إن كانا في عرض واحد ففيه وجوه ثالثها التوزيع و هو الأحوط في الجملة و أحوط منه كون التمام على نفسه و إن كانت العلة مجموعهما بحيث يكون كل واحد جزء من الداعي فالظاهر التوزيع‌»[b][1][/b]
شرح و تبیین متن
مراد از سفر
« مسألة المراد من السفر العرفي لا الشرعي فيشمل السفر فرسخين أو ثلاثة كما أنه إذا أقام في بلد عشرة أيام أو أزيد كان نفقته من رأس المال لأنه في السفر عرفا نعم، إذا أقام بعد تمام العمل لغرض آخر مثل التفرّج أو لتحصيل مال له أو لغيره ممّا ليس متعلّقاً بالتجارة فنفقته في تلك المدّة على نفسه»
مراد از سفر در مساله مورد بحث، سفر عرفی است نه سفر شرعی و لذا شامل سفر دو فرسخ و سه فرسخ می شود همچنانکه اگر در شهری ده روز یا بیشتر اقامت کند، مخارج سفر بر عهده مالک است و از راس مال کسر می شود زیرا اگر چه ممکن است گفته شود شخصی که در جایی قصد اقامت کرده است به منزله مستوطن می باشد و به او مسافر نمی گویند، اما چنین شخصی مسافر عرفی است و لذا روایت شامل او می شود و مخارج سفرش از راس مال کسر می شود اما اگر عامل بعد از تمام شدن عمل، برای غرض دیگری مانند تفریح، تفرج، تحصیل علم و غیره که ارتباطی به تجارت ندارد، در آن بلد اقامت کند مخارج آن مدت به عهده خود او می باشد و نمی تواند از راس مال کسر کند.
اجتماع دواعی در سفر
«و إن كان مقامه لما يتعلّق بالتجارة و لأمر آخر بحيث يكون كلّ منهما علّة مستقلّة لولا الآخر، فإن كان الأمر الآخر عارضاً في البين فالظاهر جواز أخذ تمام النفقة من مال التجارة، و إن كانا في عرض واحد ففيه وجوه ثالثها التوزيع و هو الأحوط في الجملة، و أحوط منه كون التمام على نفسه، و إن كانت العلّة مجموعهما بحيث يكون كلّ واحد جزءاً من الداعي فالظاهر التوزيع»
اگر عامل برای سفر دواعی متعددی داشته باشد حکم چیست؟
قبل از این که صورت های قابل تصویر در مساله را توضیح دهیم، ابتداء کلامی از مرحوم سید در عروه در کتاب صلاه را نقل می کنیم.
کلام سید در کتاب صلاه
مرحوم سید در عروه در کتاب الصلاة[2] در ضمن بحث مفصلی می فرمایند: در جایی که همراه داعی الهی، داعی غیر الهی ( غیر از ریاء ) وجود دارد چندین صورت قابل تصویر است؛ آن داعی غیر الهی یا حرام یا مباح و یا راجح می باشد.
ایشان سپس می فرمایند: در فرضی که علاوه بر داعی الهی، داعی غیر الهی مباح و یا راجح وجود دارد، سه صورت متصور می باشد.

صورت اول: مستقل بودن یک داعی و تبعی بودن داعی دیگر
صورت اول عبارت است از این که یکی از دو داعی مستقل و دیگری نه جزء العلة و نه تمام العلة و نه مستقل در علیت است و تنها داعی تبعی می باشد. مثلا به شخصی دستور داده شده ورزش کند که امری مباح و مفید برای مزاج است. و او نه برای غرض الهی بلکه صرفا برای اینکه برای مزاج مفید است تصمیم به ورزش می گیرد اما می گوید من که باید ورزش کنم، برای این که ثوابی نیز ببرم در قالب نماز این کار را می کنم، در این مثال داعی الهی بر نماز تنها یک داعی تبعی است.
صورت دوم: عدم استقلال هیچکدام از داعی ها
صورت دوم عبارت است از این که مجموع دو داعی من حیث المجموع در خواندن نماز دخالت دارد و هیچکدام به تنهایی و بدون انضمام دیگری استقلال و صلاحیت برای علیت ندارند بلکه در صورتی که هر دو در کنار هم باشند صلاحیت علیت می یابند و بالفعل تاثیر می گذارند و لذا اگر داعی الهی باشد اما داعی غیر الهی نباشد شخص نماز نمی‌خواند و همچنین اگر داعی دنیوی باشد اما داعی الهی نباشد نماز نمی خواند و تنها در فرضی که هر دو داعی وجود داشته باشند فرد نماز می خواند.
صورت سوم: استقلال هر کدام از داعی ها
صورت سوم عبارت است از این که هم داعی الهی و هم داعی غیر الهی مستقل هستند و صلاحیت برای علیت دارند به گونه ای که اگر یکی از این دو نبود آن دیگری برای این که نماز خوانده شودکافی بود.
تطبیق صورت های سه گانه در مساله مورد بحث
صورت اول: تبعی بودن داعی معامله و مستقل بودن داعی امر دیگر
صورت اول عبارت است از این که مثلا عامل برای غرضی شخصی مسافرت می‌کند و سفرش ارتباطی به مضاربه ندارد اما بعد از این که سفر می کند، قصد نموده در همان سفر در راستای مضاربه، معامله انجام دهد. بنابراین قصد و داعی معامله تنها یک قصد و داعی تبعی است و غرض مستقل و اصلی او از سفر همان غرض شخصی است که ارتباطی به مضاربه ندارد.
مقتضای جمود بر عبارت روایت این است که مخارج سفر عامل در این صورت نیز از راس مال کسر شود زیرا عبارت روایت می‌گوید اگر عامل مسافرت کند نفقه سفر مانند خرج خوراک، مسکن و غیره از راس مال کسر می شود و به عهده عامل نیست[3] و در این صورت نیز عامل در سفر بوده و در راستای مضاربه معامله انجام داده و لو قصد و داعی مستقل و اصلی از مسافرت معامله نبوده است.
اما می توان گفت نزد عرف متعارف، روایت انصراف دارد از این صورت که قصد و داعی معامله برای مضاربه نه جزء العلة است و نه صلاحیت بر علیت و نه استقلال دارد و تنها قصد و داعی تبعی است و عامل می‌گوید حالا که برای غرض شخصی مسافرت کردم، معامله ای هم در جهت مضاربه انجام دهم.
صورت دوم: مستقل بودن داعی معامله و  داعی امر دیگر
صورت دوم عبارت است از این که عامل به قصد و داعی معامله و به قصد و داعی امر دیگر سفر نموده اما هر کدام از این دو قصد و داعی مستقل هستند و صلاحیت برای علیت دارند به گونه ای که اگر یکی از این دو نبود، آن دیگری برای این که عامل سفر کند کافی بود.
مرحوم سید می فرمایند: سه نظریه در این صورت وجود دارد. نظریه اول این است که تمام مخارج از سرمایه کسر می شود. نظریه دوم عبارت است از این که کل مخارج بر عهده خود عامل است و نظریه سوم نیز این است که مخارج بین مالک و عامل توزیع شود و مقداری از آن بر عهده عامل باشد و بقیه آن از سرمایه کسر شود.
ایشان سپس در این مساله اختیار قول نمی کند و تنها می فرمایند: توزیع فی الجمله احوط است اما مقتضای احتیاط کامل این است که عامل هیچ مقدار از سرمایه برندارد و تمام مخارج را خودش به عهده بگیرد.
صورت سوم: عدم استقلال هیچکدام از داعی ها
صورت سوم عبارت است از این که مجموع دو قصد و داعی من حیث المجموع در سفر کردن عامل دخالت دارد و هیچکدام به تنهایی و بدون انضمام  دیگری استقلال و صلاحیت برای علیت ندارند بلکه در صورتی که هر دو در کنار هم باشند صلاحیت علیت می یابند و بالفعل تاثیر می گذارند و لذا اگر داعی معامله باشد اما داعی امر دیگر نباشد عامل سفر نمی کند و همچنین اگر داعی امر دیگر باشد اما داعی معامله نباشد به سفر نمی رود و تنها در فرضی که هر دو داعی وجود داشته باشند مسافرت می کند.
مرحوم سید در این صورت می‌فرمایند: ظاهر توزیع می باشد.
کلام آقای خوئی
آقای خوئی درباره نظریه توزیع در صورت سوم می فرمایند: ارتکاز عرفی اقتضای چنین حکمی را دارد.[4]
نظریه مختار
به نظر ما هم در صورت دوم و هم در صورت سوم، عامل می تواند تمام مخارج سفر را از راس مال بردارد و هیچ خرجی به عهده خود او نیست زیرا فرض مسئله این است که سفر جایز است و عامل ملزم به سفر نبوده است لذا به موجب روایت اگر عامل برای معاملات در جهت مضاربه سفر کند و در مسافرت خرجی کند می تواند آن مخارج را از سرمایه کسر کند. این روایت اطلاق دارد و شامل فرض دوم و سوم نیز می شود و انصرافی از این دو وجود ندارد.
در برخی موارد ممکن است نظریه توزیع عرفی باشد مثل جایی که مالی است که متعلق به دو نفر است که در این صورت اگر ربحی حاصل شود برای هر دو نفر می باشد و یا کاری است که مقداری از آن مربوط به یک شخص و مقداری از آن مربوط به شخص دیگر است که در این صورت نیز اگر انجام آن کار متوقف بر صرف مالی باشد، به حساب هر دو نوشته می شود.
اما در مساله مورد بحث در صورت سوم اگر مسئله مضاربه نبود عامل حاضر نبود سفر کند و لذا هزینه هایی که در سفر صورت گرفته به دلیل مضاربه است و لو این که قصد معاملات در جهت مضاربه به نحو جزء علت بوده است. عمده این است که اگر این جزء العله نبود سفری نیز صورت نمی گرفت و بالتبع مخارجی وجود نداشت بنابراین به نظر  نمی رسد روایت از این صورت که مضاربه علت سفر و تحقق مخارج بوده است انصراف داشته باشد.
در صورت دوم نیز می‌گوییم در روایت قید نشده است که تنها علت برای سفر عامل انجام معامله و تجارت باشد و در خارج نیز خیلی نادر است که فرد تنها به این غرض سفر کند بلکه معمولا افراد اغراض دیگری نیز دارند بخصوص در ما نحن فیه که مراد از سفر، سفر عرفی است و شامل مسافرت دو فرسخ و سه فرسخ را نیز می شود که بسیار متعارف است که فرد به اغراض متعدد چنین سفری کند و لذا به نظر ما روایت اطلاق دارد و شامل این صورت نیز می شود و انصرافی در کار نیست.
مناقشه در عبارت مرحوم سید
مرحوم سید در ابتدای این مساله فرموده اند: در جایی که ابتدا دوعلت نبوده است بلکه از اول عامل تنها برای مضاربه سفر نموده است اما در ادامه یک امر دیگر عارض می‌شود، مخارجی که صورت می گیرد از راس مال برداشته می‌شود زیرا اقامتش برای مضاربه بوده است. اما در جایی که در ابتدا دو علت وجود داشته است ایشان نظریه توزیع و غیر آن را مطرح نموده است.
به نظر ما فرقی بین دو فرض نیست بلکه تقسیماتی که در فرض دوم مطرح است در فرض اول نیز وجود دارد و نظریه توزیع و دیگر نظریات در هر دو فرض باید مورد بررسی قرار گیرد و از این حیث فرقی بین دو فرض وجود ندارد. لذا این که سید در فرض اول فقط مقام حدوث را در نظر گرفته اند و قائل به خروج تمام مخارج از راس مال شده اند تمام نیست زیرا اگر چه در مقام حدوث عامل تنها به خاطر مضاربه سفر کرده است اما بقاءً این علت با علت دیگری همراه شده است و در نتیجه تقسمات سه گانه در فرض دوم،  بقاءً درباره این فرض نیز قابل تصویر می باشد و باید حکم آن ها مورد بررسی قرار گیرد.
متن عروه
« 18 مسألة استحقاق النفقة مختص بالسفر المأذون فيه فلو سافر من غير إذن أو في غير الجهة المأذون فيه أو مع التعدي عما أذن فيه ليس له أن يأخذ من مال التجارة‌ «[b][5][/b]
مرحوم سید می‌فرمایند: اینکه عامل می‌تواند نفقه سفر را از اصل مال بردارد مختص به جایی است سفر مجاز بوده و با اجازه مالک این کار را کرده باشد و اما اگر بدون ‌اجازه مالک سفر کرده باشد، نمی تواند مخارجی را که صورت گرفته از راس مال کسر کند.
کلام آقای خوئی
آقای خوئی دو وجه برای این حکم ارائه کرده اند:[6]
وجه اول: ارتکاز عرفی
ایشان می فرمایند: ارتکاز عرفی اقتضای می کند مخارجی که در چنین سفری صورت گرفته بر عهده خود عامل باشد زیرا ثبوت نفقه بر عهده مالک از باب اینکه اذن در شئ، اذن در لوازم آن شئ است می باشد. مالک چون اجازه و اذن به سفر داده است، به دلالت التزامی اذن در لازم آن که کسر مخارج از راس مال است نیز داده است بنابراین اگر در جایی مانند فرض این مساله، اذن و اجازه مالک برای مسافرت وجود نداشته باشد، دلالت التزامی نیز وجود ندارد تا به مقتضای آن مخارج بر عهده مالک قرار گیرد.
عبارت ایشان در بیان این وجه این است: « «على ما يقتضيه الارتكاز العرفي، فإن ثبوت النفقة كان بملاك أن الأذن في الشي‏ء إذن- و بالدلالة الالتزامية- في لوازمه، و مع انتفاء أصل الأذن لا تبقى دلالة التزامية»

وجه دوم: روایات ضمان عامل در فرض مخالفت امر مالک
ایشان می فرمایند: روایاتی که در باب تخلف عامل از امر مالک وارد شده است و حکم نموده که خساراتی که از تخلف عامل ناشی شده و متوجه مال و مالک می شود بر عهده خود عامل است، شامل این فرض نیز می شود زیرا عامل بدون اذن و اجازه مالک سفر کرده است و مخارجی را به بار آورده که متوجه مالک است و لذا بر طبق آن روایات بر عهده خود عامل می باشد و بر عهده مالک نمی آید.
مناقشه در کلام آقای خوئی
وجه دوم ایشان درست می باشد و مناقشه ای در آن نداریم. اما این که ایشان در وجه اول می فرمایند: وجه خروج مخارج از مال مالک در جایی که عامل ماذون در سفر کردن بوده، به ملاک « الاذن فی الشئ اذن فی لوازمه » است و گویی از نظر ایشان اگر روایت هم نبود ما در مواردی که عامل ماذون در سفر بوده چنین حکمی می کردیم، قابل مناقشه است.
وجه خروج مخارج از مال مالک در مواردی که عامل ماذون در سفر است به خاطر روایت و تعبد است و الا اگر روایت نباشد این وجهی که ایشان ذکر کرده اند از حیث صغری و کبری قابل مناقشه است.
اما از حیث صغری محل اشکال است زیرا لازمه اذن در مسافرت این نیست که عامل ماذون است برای نفقه سفر خرج کند و آن را از راس مال کسر نماید. زیرا فرض این است که مالک امر نکرده که عامل مسافرت کند تا گفته شود عامل ملزم به مسافرت بوده و لذا قهرا نفقه سفر او به عهده مالک است  بلکه مالک فقط اذن به سفر کردن داده است و گفته از جانب من مانعی ندارد که مسافرت کنی. لازمه چنین اذنی خروج نفقه سفر از مال مالک نیست.
اما از حیث کبری نیز محل اشکال است زیرا این مطلب کلیت ندارد. در جایی که شخص اذن به امری می دهد اما ملتفت به لوازم آن نیست نمی توان گفت که اذن به آن شئ اذن به لوازم آن هم می باشد مثل این که عبد از مولا اذن می گیرد که به سفری برود که در آن جنایت و آدم کشی هست، آیا اگر مولا ملتفت به این لوازم نباشد و در عین حال اذن به سفر دهد، این اذن، اذن به ارتکاب جنایت و آدم کشی هم هست. بله در مواری که شخص ملتفت به لوازم آن شئ است و یا شرع مکلف را به امری الزام کرده که لازمه اش این است که باید کار خاصی یا هزینه خاصی محقق شود، در چنین مواردی اذن به شئ اذن به لوازم آن می باشد.
متن عروه
« 19 مسألة لو تعدد أرباب المال كأن يكون عاملا لاثنين أو أزيد أو عاملا لنفسه و غيره توزع النفقة و هل هو على نسبة المالين أو على نسبة العملين قولان‌»[b][7][/b]
تعدد صاحبان مال
سید می فرمایند: اگر شخص عامل از جانب چند نفر است و برای چند نفر معامله در راستای مضاربه انجام می دهد، نفقه سفر از مال هر چند نفر برداشته می شود.
اما این که به چه نحو از مال این افرادحساب می شود، مساله دیگری است که باید بحث شود.
نظر مرحوم سید و آقای خویی در باب قضاء ولیّ
قضای نماز و روزه پدر بر عهده  پسر بزرگ می باشد، با توجه به این حکم در باب قضاء ولیّ  بحث شده است که اگر پدری دو فرزند پسر دارد که هم زمان دنیا آمده اند مثل این که دو زن دارد و این دو مقارن هم زایمان کرده اند، در این فرض قضاء نماز و روزه پدر به عهده کیست؟
مرحوم سید و عده دیگر قائل به توزیع شده اند و فرموده اند هر کدام موظف هست مقداری را تدارک کند مثلا در این مثال که دو فرزند هستند، تنصیف می شود و هر کدام باید نصف اعمال را به جا آورد.[8]
آقای خوئی در آن مساله قائل شده اند که نماز و روزه قضاء شده بر عهده طبیعی ولیّ است و طبیعی ولی هم در جایی که ولد اکبر واحد است و هم در جایی که متعدد است صادق می باشد و لذا بر هر کدام از این دو واجب کفائی است که اعمال را تدارک کنند و اگر یکی آن را به جا آورد از دیگری ساقط می شود.[9]
به نظر می رسد ایشان باید در این جا نیز قائل شوند که مخارج به عهده طبیعی مالک مال می باشد. اما بر خلاف نظرشان در آن مساله، در این بحث قائل به توزیع شده اند[10] در حالی که به نظر می رسد حکم دو مساله واحد است.
نظر مختار
به نظر ما عرف متعارف در این موارد واجب کفائی را نمی فهمد بلکه در این موارد که شخص کار را برای دو نفر مثلا انجام داده، معمول افراد می گویند خرج این شخص به عهده هر دو می باشد. این شخص از جانب هر دو اقدام به این کار کرده است و لذا مخارج آن به نحو تنصیف توزیع می شود.
به نظر ما مشهور در هر دو مساله، توزیع فهمیده اند.
اشکال: در فرضی که شخص عامل یک نفر مالک هست، اگر عامل مسافرت کند و معاملاتی را در جهت مضاربه و معاملاتی را نیز برای خودش انجام داده و سفر مخارجی هم داشته باشد، باید قائل به توزیع شویم نه این که تمام مخارج به عهده مالک باشد.
پاسخ: آقایان در این فرض هم قائل به توزیع هستند. اما به نظر ما حکم این مساله بر می گردد به صوری که در مباحث گذشته مطرح شد و ما در آنجا بیان کردیم که اطلاق روایت شامل فرضی که عامل دواعی متعدد به نحو استقلال و یا به نحو جزء علت داشته است، می شود و لذا تمام مخارج سفر از مال مالک خارج می شود و تنها از فرضی که دواعی متعدد است منتها داعی عامل بر انجام معامله در جهت مضاربه تبعی می باشد، انصراف دارد و لذا مخارج سفر بر عهده خود عامل است.
سوال: اگر سیره عقلاء در این گونه موارد توزیع است، آیا اطلاقات ادله برای دفع آن سیره و ردع آن کافی است ؟
پاسخ: به نظر ما سیره عقلاء بر خروج تمام مخارج سفر از مال مالک در تمام موارد وجود ندارد. در جایی که مخارج سفر به میزانی است که اگر عامل در حضر و وطن هم بود همان مقدار را خرج می کرد سیره عقلاء حکم به خروج همه یا مقداری از آن از مال مالک نمی کند بله در مواردی که مخارج سفر بیشتر از مخارج حضر است، می توان ادعا کرد سیره عقلاء بر این است که همان مقدار زائد را می تواند از مالک بگیرد.
اما به خاطر روایت ما قائل شدیم که مطلقا و در تمام موارد، تمام مخارج سفر از مال مالک کسر می شود. بنابراین اصل این حکم تعبد است و این تعبد از برخی صور انصراف دارد که بیان کردیم.
نحوه توزیع
اگر قائل به توزیع شدیم همچنانکه از نظر عقلا هم توزیع درست است به چه نحو باید توزیع صورت گیرد. آیا به نسبت مالین باید این کار صورت گیرد مثلا یک نفر یک میلیارد مال به عامل داده و دیگری یک میلیون داده است آیا در حساب مخارج باید بگوییم مالک یک میلیون تنها باید یک هزارم مخارج سفر عامل را بپردازد و مابقی به عهده مالک یک میلیارد است و یا به نسبت عملی که برای هر کدام انجام داده حساب می شود؟ ممکن است برای مالک یک میلیارد زحمت بیشتری متحمل شده و برای مالک یک میلیون زحمت کمتری کشیده است و شاید هم امر بر عکس باشد.
دو قول در مساله وجود دارد.
نظر مختار
آقای خوئی می‌فرمایند: اقوی این است که به نسبت عملین محاسبه و توزیع می شود.[11]
به نظر ما نظر صحیح همین قول می باشد و عرف نیز این گونه می فهمد و مقتضای بناء عقلاء نیز توزیع به حسب عمل است. در اصل خروج تمام نفقات و مخارج سفر از مال مالک، قلت و کثرت مال مضاربه دخالتی ندارد و لذا اگر یک نفر مالی را به عاملی دهد و از او بخواهد که فلان شهر برود و عمل معینی را انجام دهد و شخصی دیگری نیز کسی دیگری را با مقداری از مال به همان شهر برای انجام همان عمل بفرستد و مخارج هر دو عامل یکسان باشد، میزان مالی که از سرمایه این دو مالک به خاطر نفقه سفر عاملشان کسر می شود یکسان است و قلت و کثرت مال مضاربه تاثیری در این جهت ندارد. در مساله توزیع نیز معیار قلت و کثرت مال مضاربه نیست بلکه میزان عملی است که عامل برای هر کدام از مالکین انجام داده است.
پرسش: روایتهای قاعده عدل و انصاف حکم به تنصیف کرده اند. آیا با توجه به آن روایات در ما نحن فیه نمی توان حکم به تنصیف کنیم؟
پاسخ: ما یک مقدار درباره قاعده عدل و انصاف شبهه داریم زیرا اگر چه در برخی روایات حکم به تنصیف بر اساس تساوی احتمالات می باشد اما در موارد دیگر، میزان قوت و ضعف یک طرف در نظر گرفته نشده است و به صرف این که مساله ذو وجهین است حکم به تنصیف شده است مثلا مساله ذو وجهین است اما احتمال یک وجه دو سوم است و احتمال دیگری یک سوم است، اگر عدل و انصاف بخواهد در نظر گرفته شود باید تقسیم بر اساس دو سوم و یک سوم صورت گیرد در حالی که در برخی از روایات این موارد در نظر گرفته نشده و حکم به تنصیف شده است بله تنها در مساله زکات  و این که آیا با چاه آبیاری شده است و یا با غیر آن، بحث احتمال و قوت و ضعف آن لحاظ شده است.[12]
 
«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»
 

[1] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج‌2، ص: 651
[2] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج‌1، ص: 618 « 11 مسألة غير الرياء من الضمائم إما حرام أو مباح أو راجح‌ فإن كان حراما و كان متحدا مع العمل أو مع جزء منه بطل كالرياء و إن كان خارجا عن العمل مقارنا له لم يكن مبطلا و إن كان مباحا أو راجحا فإن كان تبعا و كان داعي القربة مستقلا فلا إشكال في الصحة و إن كان مستقلا و كان داعي القربة تبعا‌ بطل و كذا إذا كانا معا منضمين محركا و داعيا على العمل و إن كانا مستقلين فالأقوى الصحة و إن كان الأحوط الإعادة‌ «
[3] الكافي (ط - الإسلامية)، ج‌5، ص: 241 « مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنِ الْعَمْرَكِيِّ بْنِ عَلِيٍّ عَنْ عَلِيِّ بْنِ جَعْفَرٍ عَنْ أَخِيهِ أَبِي الْحَسَنِ ع قَالَ: فِي الْمُضَارِبِ مَا أَنْفَقَ فِي سَفَرِهِ فَهُوَ مِنْ جَمِيعِ الْمَالِ وَ إِذَا قَدِمَ بَلَدَهُ فَمَا أَنْفَقَ فَمِنْ نَصِيبِهِ. »
[4] موسوعة الإمام الخوئي، ج‌31، ص: 53 « و يقتضيه الارتكاز العرفي. فإنه إذا كان تمام المقام مستنداً إلى المالك و لأجله كان تمام نفقة العامل عليه. فإذا لم يكن غير بعضه له، كان عليه من النفقات بحساب ذلك البعض إلى المجموع. و بحسب هذا الارتكاز يمكن استفادة الحكم من صحيحة علي بن جعفر المتقدِّمة أيضاً. إذ العامل في سفره هذا يجمع بين صفتين، فهو عامل مضاربة و غيره، حيث إن سفره أو مقامه مستند إليهما معاً، فله أن يطالب المالك من النفقات بمقدار ما هو عامل مضارب. »
[5] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج‌2، ص: 651
[6] موسوعة الإمام الخوئي، ج‌31، ص: 53 « على ما يقتضيه الارتكاز العرفي. فإنّ ثبوت النفقة كان بملاك أن الإذن في الشي‌ء إذن و بالدلالة الالتزامية في لوازمه، و مع انتفاء أصل الإذن لا تبقى دلالة التزامية.
و من هنا و بحسب الارتكاز أيضاً، يكون مورد صحيحة علي بن جعفر المتقدِّمة مختصاً بفرض الإذن، فلا تعمّ صورة الغصب، فإنّ معه كيف يمكن للعامل الصرف من مال المالك؟
على أنا لو سلمنا إطلاقها، فمقتضى ما دلّ على ضمان العامل عند مخالفته لأمر المالك، هو ضمان العامل لما ينفقه عند مخالفته لإذنه.»
[7] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج‌2، ص: 651
[8] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج‌1، ص: 758 « 9 مسألة لو تساوى الولدان في السن قسط القضاء عليهما‌
و يكلف بالكسر أي ما لا يكون قابلا للقسمة و التقسيط كصلاة واحدة و صوم يوم واحد كل منهما على الكفاية فلهما أن يوقعاه دفعة و يحكم بصحة كل منهما و إن كان متحدا في ذمة الميت و لو كان صوما من قضاء شهر رمضان لا يجوز لهما الإفطار بعد الزوال و الأحوط الكفارة على كل منهما مع الإفطار بعده بناء على وجوبها في القضاء عن الغير أيضا كما في قضاء نفسه‌«
[9] موسوعة الإمام الخوئي، ج‌16، ص: 286 « و الأقوى هو القول بالوجوب الكفائي مطلقاً، بلا فرق بين ما يقبل التقسيط و ما لا يقبله، و الوجه فيه: أنّ المستفاد من قوله (عليه السلام) في صحيحة‌ حفص المتقدّمة : «يقضي عنه أولى الناس بميراثه» أنّ وجوب القضاء ثابت في حقّ طبيعيّ الوليّ، الصادق تارة على الواحد كالولد الأكبر و هو الغالب و على المتعدّد اخرى كما في المقام.
فموضوع الوجوب هو الطبيعيّ الصادق على الواحد و المتعدّد، كما أنّ الواجب هو الطبيعيّ الفائت عن الميّت، أي كلّ فردٍ منه اشتغلت ذمّته به. فيجب قضاء طبيعيّ ما فات على طبيعي الوليّ.
و نتيجة ذلك: الالتزام بالوجوب العيني في فرض وحدة الوليّ و الوجوب الكفائي عند تعدّده »
[10] موسوعة الإمام الخوئي، ج‌31، ص: 54
[11] موسوعة الإمام الخوئي، ج‌31، ص: 54 « ذهب المشهور إلى الأوّل، بل و كأنه المتسالم عليه بينهم. و نسب إلى بعض القول الثاني، إلّا أنه لم يعرف قائله.
و كيف كان، فهو الحق. و ذلك لعدم ملاحظة القيمة و المالية في المضاربة عند إخراج نفقات العامل، فإنه يأخذ نفقات سفره بتمامها و كمالها بإزاء عمله، من غير فرق بين قلّة مال المضاربة و كثرتها. كما لو أرسل كل من تاجرين رسولًا إلى بلد لقيامه بعمل معيّن، و كان رأس مال أحدهما أضعاف رأس مال الآخر، فإنّ كلا منهما سيخسر من النفقات بمقدار ما يخسره الآخر منها إذا تساوت نفقتهما، و الحال أنّ رأس مال أحدهما أضعاف رأس مال صاحبه. و ليس ذلك إلّا لكون العبرة في إخراج نفقته من رأس المال، بالعمل و السفر لأجله، دون كثرة مال المضاربة أو قلّتها.
و إذا كان الأمر كذلك في أصل المطلب، يكون الأمر كذلك عند التوزيع أيضاً فيلحظ العملين دون المالين.
و الحاصل أن سبب استحقاق النفقة إنما هو العمل دون المال، فإنّه أجنبي بالمرّة عنه، و لعل هذا هو المرتكز في الأذهان.»
[12] وسائل الشيعة، ج‌9، ص: 187 « 6 بَابُ أَنَّ مَا سُقِيَ سَيْحاً وَ شِبْهَهُ تَارَةً وَ بِالدَّوَالِي وَ نَحْوِهَا أُخْرَى وَجَبَ الْحُكْمُ فِيهِ بِالْأَغْلَبِ فَإِنْ تَسَاوَيَا وَجَبَ أَنْ يُخْرَجَ مِنْ نِصْفِهِ الْعُشْرُ وَ مِنْ نِصْفِهِ نِصْفُ الْعُشْرِ‌ »
پاسخ
#27
1395/2/12
باسمه تعالی

خروج نفقه سفر از مال مالک (2 )
خلاصه جلسه
در این جلسه، برخی دیگر از مباحث مربوط به خروج مخارج سفر عامل از راس مال مورد نقد و بررسی قرار می گیرد مانند بحث جواز کسر مخارج از راس مال قبل از حصول ربح، احتساب سود بعد از کسر مخارج از آن، جواز یا عدم جواز کسر مخارج سفر در فرض ابتلاء عامل به مرض در اثناء سفر و جواز یا عدم جواز کسر مخارج معالجه از راس مال در این فرض.
متن عروه
« 20 مسألة لا يشترط في استحقاق النفقة ظهور ربح بل ينفق من أصل المال و إن لم يحصل ربح أصلا نعم لو حصل الربح بعد هذا تحسب من الربح و يعطى المالك تمام رأس ماله[b][1] ثمَّ يقسم بينهما‌»[2][/b]
شرح و تبیین متن
جواز اخذ مخارج سفر از راس مال قبل از حصول سود
در مباحث گذشته مرحوم سید فرمودند: عامل در قبال کاری که در راستای مضاربه در سفر انجام می دهد، مستحق نفقه و مخارج سفر می باشد و می تواند آن مخارج را از راس مال بردارد.
برای اثبات جواز خروج مخارج سفر از راس مال، ایشان و همچنین ما به روایت استدلال کردیم[3] اما آقای خوئی علاوه بر آن به بنای عقلاء نیز تمسک کردند[4] که به نظر ما چنین بنائی ثابت نیست.
در ادامه آن بحث مرحوم سید در این مساله می فرمایند: عامل می تواند قبل از حصول سود در معاملات، مخارج سفر را از راس مال کسر کند.
احتساب سود بعد از کسر مخارج سفر
مرحوم سید می فرمایند: اگر عامل قبل از حصول سود، مخارج سفر را از راس مال کسر کند و سپس سود حاصل شود، قبل از تقسیم سود، میزان مالی که از راس مال بابت مخارج سفر کسر شده است به راس مال باقی مانده (بعد از کسر مخارج سفر توسط عامل) اضافه می شود و تمام راس مالی که مالک در ابتدای مضاربه در اختیار عامل قرار داده بود، به مالک برگردانده می شود و سپس مال باقی مانده بین مالک و عامل به نسبتی که در قرارداد توافق شده است تقسیم می شود.
بنابراین اگر به عنوان مثال  مالک بر طبق قرارداد مضاربه ده میلیون به عامل برای تجارت داده است تا در سود حاصل از آن به نسبتی معین شریک باشند، و عامل برای تجارت مسافرت کند و یک میلیون از این مقدار را برای مخارج سفر هزینه کند و سپس با راس مال باقی مانده (نه میلیون) تجارت کند و پنج میلیون سود به دست آورد، در این فرض عامل ابتدا باید یک میلیون از پنج میلیون سود حاصل از تجارت را به نه میلیون باقی مانده از راس مال اضافه کند و به مالک دهد و سپس چهار میلیون باقی مانده را به نسبت مورد توافق در عقد مضاربه، بین خود تقسیم کنند.
دلیل بر این حکم نیز عبارت است از این که زمانی حصول ربح صدق می کند که مالک علاوه بر دریافت تمام راس مالش، مقداری نیز اضافه به دست آورد و این در صورتی محقق می شود که ابتدا تمام مخارج و هزینه ها که یکی از موارد آن هزینه های سفر است حساب و استثناء شود و سپس باقی مانده بالنسبه تقسیم شود.
متن عروه
« 21 مسألة لو مرض في أثناء السفر فإن كان لم يمنعه من شغله فله أخذ النفقة، و إن منعه ليس له و على الأوّل لا يكون منها ما يحتاج إليه للبرء من المرض »[b][5] [/b]
حصول مرض در اثناء سفر
اگر عامل در اثناء سفری که در راستای مضاربه و برای تجارت رفته است مریض شود، آیا می تواند مخارج سفر را از راس مال کسر کند؟
تفصیل در مساله
مرحوم سید می فرمایند: اگر مریضی مانع نمی شود که عامل کار و وظیفه اش را انجام دهد، در این فرض می تواند مخارج سفر را از راس مال کسر کند. اما اگر مریضی مانع است، نمی تواند مخارج سفر را بردارد.
حکم مخارج معالجه
در فرضی که مرض مانع از کار عامل نیست و لذا کسر مخارج سفر از راس مال جائز است، آیا عامل می تواند مخارج معالجه را از راس مال بردارد ؟
نظر سید: عدم جواز برداشتن مخارج معالجه
مرحوم سید می فرمایند: عامل نمی تواند در فرضی که برداشتن مخارج سفر از راس مال جائز است، مخارج و هزینه های معالجه را هم بردارد.
نظر مختار: تفصیل در مساله
به نظر ما در این فرض که عامل برای مضاربه و معامله در جهت آن، سفر کرده و در اثنای سفر مریض شده است ولی مرض مانع از عمل نیست، باید تفصیل دهیم.
اگر مریضی او متعارف است و معمولا افراد بخصوص در سفرهای قدیم که مسافرت ها سخت بوده است مبتلا به آن می شوند و مخارج متعارف و معمولی برای معالجه آن صرف می شود و یا مریضی غیر متعارف است ولی عامل به امر مالک سفر نموده و این مریضی هم به گونه ای نیست که مالک اصلا تصور ابتلاء عامل به آن و تحمل مخارج غیر متعارف را نمی کرده است، در این موارد مخارج معالجه از راس مال کسر می شود.
اما اگر مریضی غیر متعارف می باشد و عامل تنها ماذون در سفر بوده است نه این که مالک امر به مسافرت کرده باشد و یا عامل به امر مالک سفر کرده است اما مالک تصور نمی کرده و به ذهنش نیز نمی آمده که ممکن است عامل مبتلا به چنین مریضی شود و چنین مخارجی متوجه مالک شود، در این موارد عامل نمی تواند مخارج معالجه را از راس مال کسر کند.
وجه تفصیل در مساله
برای روشن شدن حکم جواز یا عدم جواز کسر مخارج معالجه از راس مال در این فرض باید میزان دلالت دلیلی که حکم به خروج مخارج سفر از راس مال نموده را بررسی کنیم. باید ملاحظه کنیم که مستفاد از بنای عقلاء یا روایت نسبت به حکم این مساله چیست؟
با توجه به این که ما بر اصل خروج مخارج سفر از راس مال به روایت استدلال می کنیم و بر خلاف آقای خوئی ثبوت بناء عقلاء را در این زمینه قبول نداریم، لذا تنها میزان دلالت یا عدم دلالت روایت بر جواز کسر مخارج معالجه در این فرض را بررسی می کنیم.
مقتضای جمود بر روایت عبارت است از این که عامل مجاز است هر مقدار که در سفر هزینه کرده از راس مال بردارد و فرق نمی کند برای امثال خورد و خوراک هزینه کرده و یا برای امر معالجه هزینه شده است زیرا تعبیر روایت این است که هر مقدار که عامل در سفر خرج نموده از جمیع مال برداشته می شود[6] بله هزینه هایی که عامل در وطن و حضر می کند به عهده خودش می باشد. مقتضای جمود بر این تعبیر در روایت این است که عامل می تواند تمام مخارجی را که برای معالجه متحمل شده از راس مال بردارد و فرقی هم بین انواع مریضی و مخارج مرتبط با آن نیست.
اما در اطلاق گیری و تقیید اطلاقات باید مطلبی را که آقایان گفته اند در نظر گرفت. در بسیاری از موارد اطلاقات به وسیله قیودی که در خود کلام نیست قید می خورد. آقایان می گویند: منشا این تقییدات تناسب حکم و موضوع  و ارتکازات عرفی است که از عقل عملی یا بنای عقلاء نشات گرفته است و این نوع قیود در کلام ذکر نشده اند اما قیود مقدری هستند که کالمذکور می باشند.
و گاهی نیز خصوصیت الغاء و بالاولویه و یا بالتساوی توسعه داده می شود. مثل این که در آیه «لا تقل لهما اف»[b][7][/b] از «اف» الغاء خصوصیت می شود و گاهی بالاولویه و گاهی بالتساوی توسعه داده می شود.
با توجه به این مطلب، در مساله مورد بحث می گوییم همچنانکه در بالا گذشت، مقتضای جمود بر تعبیر در روایت این است که عامل که برای مضاربه سفر کرده است می تواند هرگونه هزینه ای کرده است از راس مال کسر کند و لو مخارجی که برای انجام معاملاتی برای خودش متحمل شده است و یا هزینه هایی که برای معالجه خودش نموده است.
اما عرف متعارف این را نمی پذیرد و لذا باید یک نوع تصرف در این روایت صورت گیرد. بر این اساس می گوییم باید در مساله تفصیل دهیم و بگوییم به طور متعارف در خیلی از سفرها افراد دچار کسالت ها و مریضی هایی متعارفی مانند سرما خوردگی می شوند ( به خصوص در قدیم که سفرها سخت بوده است و افراد دچارکسالت هایی می شده اند) و لذا احتیاج به معالجه پیدا می‌کنند و قهراً مخارج معمول و متعارفی نیز برای این امر صورت می گیرد. این گونه مخارج متعارف و معمول را می توان از راس مال کسر کرد و ضررش متوجه مالک است و بر عهده عامل نیست.
 
اما در جایی که معالجه مستلزم خرج های غیر متعارف می باشد، به نظر می رسد که صوری قابل تصویر است که در برخی از آن صور عامل حق ندارد آن مخارج غیر متعارف را از راس مال بردارد.
یک صورت عبارت است از فرضی که مالک امر به مسافرت نکرده است بلکه تنها اذن به معامله در حضر و در سفر داده است ولی عامل مسافرت را انتخاب نموده و در آن جا مبتلا به مریضی غیر متعارف شده و هزینه معالجه هم غیر متعارف می باشد. از روایت استفاده نمی‌شود که کسر مخارج معالجه عامل در این فرض جائز است.
ولی اگر مالک امر به مسافرت کرده است و عامل به دلیل امر او مسافرت نموده و سپس مبتلا به چنین مریضی غیر متعارف شده است که مستلزم مخارج غیر متعارف می باشد، در این صورت عامل می تواند مخارج معالجه را از راس مال کسر کند ولی به شرط این که ابتلاء عامل به چنین مرض  و لزوم چنین مخارجی به گونه ای نباشد که اصلا برای مالک قابل پیش بینی نبوده و اصلا تصور آن را هم نمی کرده است که اگر این امر اصلا به ذهن و خاطر مالک خطور نمی کرده است، در این صورت عامل نمی تواند مخارج معالجه را از راس مال بردارد.
وجه این تفصیل از مطلبی که مرحوم آخوند در کفایه فرموده اند و خیلی ها توجه به مراد ایشان نکرده اند و لذا اشکال نموده اند مشخص می شود.
گاهی عرف در شمول الفاظ دلیل نسبت به برخی از مصادیق دچار مشکل می شود و تردید می کند و شاهد آن سوالات متعددی است که افراد می پرسند مثلا سوال می کنند فلان قرارداد صورت گرفته، آیا به حسب آن می توان فلان کار را انجام داد یا نمی توان انجام داد؟ این نوع سوالات شاهد است بر این که الفاظ و عبارات قدر متیقن دارد و افراد گاهی شک و تردید می کنند که آیا فرضی که خارج از قدر متیقن است نیز داخل در آن لفظ و عبارت می باشد و یا نه؟ لذا سوال می کند.
مرحوم آخوند می فرمایند: در مواردی که عرف نسبت به شمول لفظ نسبت به فرض های خارج از قدر متیقن دچار تردید و مشکل می شود، نمی توان جمود بر لفظ کنیم و بگوییم لفظ اطلاق دارد و شامل هر فردی که داخل در معنای بالوضع آن است، می شود. مثلا وقف‌نامه‌ یا وصیتی است که قدر متیقن دارد و عرف نسبت به شمول آن نسبت به افراد خارج از قدر میتقن تردید دارد و دچار مشکل می شود، در این صورت نمی توان اطلاق گیری و حکم به شمول لفظ نسبت به غیر قدر متیقن کنیم.[8]
این مطلب مراد مرحوم آخوند است که می فرمایند قدر متیقن در مقام تخاطب مانع از اطلاق است.
برخی دائما به مرحوم آخوند اشکال کرده اند که اگر میزان قدر متیقن باشد، ما نمی توانیم از مورد تجاوز کنیم. و این درست نیست.
با بیانی که از کلام آخوند نمودیم معلوم می شود که این اشکال تمام نیست زیرا عرف نسبت به مورد می‌فهمد که خصوصیت ندارد و دلیل اوسع از مورد است ولی خود عرف نسبت به توسعه دلیل نسبت به برخی دیگر از افراد و مصادیق که داخل در قدر میتقن هم نیستند دچار تردید و مشکل می شود، در این جا ایشان می فرمایند: نمی توان حکم به اطلاق و شمول دلیل نسبت به این افراد و مصادیق نمود.
در تطبیق کلام مرحوم آخوند در مساله مورد بحث می گوییم: در این فرض که مالک امر نموده و به دلیل امر مالک، عامل سفر کرده و دچار چنین مریضی غیر متعارف و مخارج غیر متعارف شده است ولی این امر اصلا قابل پیش بینی نبوده و به ذهن و فکر مالک خطور نمی کرده است، به نظر می رسد مقتضای اخذ به قدر متیقن در مقام تخاطب این است که عامل نمی تواند این مخارج را از راس مال کسر کند.
سوال: بر مرد واجب است که اگر زن دچار مریضی غیر متعارفی شود که مستلزم مخارج غیر متعارف است، مخارج معالجه را بپردازد، آیا نمی توان از این حکم فهمید که در مساله مورد بحث نیز مخارج معالجه عامل بر عهده مالک است؟
پاسخ: اولا ثبوت چنین حکمی نسبت به مخارج معالجه زن مورد بحث است و به نحو مطلق ثابت نیست بلکه تابع صدق یا  عدم صدق ادله وارده در آن بحث مانند « عاشروهن بالمعروف »[b][9][/b] می باشد.
ثانیا به فرض ثبوت حکم به نحو مطلق در بحث نفقه زن، ملازمه وجود ندارد که ما در این بحث نیز قائل به ثبوت مخارج معالجه عامل بر عهده مالک در تمام فروض شویم بلکه ثبوت یا عدم ثبوت حکم تابع ادله وارده در هر بحث می باشد و لذا باید ادله حکم در هر بحث جداگانه مورد بررسی قرار گیرد. در ما نحن فیه به بیانی که گذشت، دلیل بر خروج مخارج عامل از راس مال اطلاق ندارد.
 
«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»
 

[1] در عروه چاپ اسماعیلیان و موسسه الاعلمی عبارت بدون قید « تمام » و به این نحو ذکر شده است « يعطى المالك رأس ماله » اما حضرت استاد دام ظله در درس این عبارت را به همراه این قید و به این شکل خواندند، « يعطى المالك تمام رأس ماله » و ما چون احتمال می دهیم که ایشان بر طبق یک نسخه معتمد این گونه قرائت کرده اند، به همان نحو، در متن ثبت کردیم. در گذشته نیز حضرت استاد دامت برکاته عبارت سید را به گونه ای خواندند که مطابق با نسخه این دو انتشاراتی نبود و ایشان متذکر اختلاف تعبیر شدند. به این کلام ایشان در درس 49 دقت بفرمایید: « « إلا أن الأقوى اشتراكهما في الربح على ما قرر لجملة من الأخبار الدالة على ذلك»
در نسخه اصلی به جای « قرّر» لفظ « قرّرا » می باشد ولی فرقی بین نسخه «قرر» و نسخه «قررا» نیست.» درس شماره49 « حکم تخلف از شروط در  مضاربه »
[2] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج‌2، ص: 652
[3] رجو ع کنید به العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج‌2، ص: 650 و  همچنین درس شماره 57
[4] رجوع کنید به موسوعة الإمام الخوئي، ج‌31، ص: 51
[5] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج‌2، ص: 652
[6] الكافي (ط - الإسلامية)، ج‌5، ص: 241 « مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنِ الْعَمْرَكِيِّ بْنِ عَلِيٍّ عَنْ عَلِيِّ بْنِ جَعْفَرٍ عَنْ أَخِيهِ أَبِي الْحَسَنِ ع قَالَ: فِي الْمُضَارِبِ مَا أَنْفَقَ فِي سَفَرِهِ فَهُوَ مِنْ جَمِيعِ الْمَالِ وَ إِذَا قَدِمَ بَلَدَهُ فَمَا أَنْفَقَ فَمِنْ نَصِيبِهِ. »
[7] الاسراء،23
[8] كفاية الأصول، ص: 247 چاپ موسسه آل البیت علیهم السلام
[9] النساء 19
پاسخ
#28
1395/2/13
باسمه تعالی

مخارج رجوع عامل از سفرـ مصادیق قاعده « احترام عمل المسلم »
خلاصه جلسه
در این جلسه، مسائلی مانند جواز کسر مخارج برگشتن عامل از سفر از راس مال، فرق بین انواع استرباح و مصادیق استحقاق یا عدم استحقاق عامل نسبت به اجرت، مورد نقد و بررسی قرار می گیرد.
متن عروه
«22 مساله لو حصل الفسخ أو الانفساخ في أثناء السفر فنفقة الرجوع على نفسه، بخلاف ما إذا بقيت و لم تنفسخ، فإنّها من مال المضاربة»[b][1][/b]
شرح و تبیین متن
مخارج برگشتن از سفر
مخارج برگشتن عامل از سفر بر عهده چه کسی است؟
کلام سید: تفصیل بین فرض فسخ و انفساخ و بین عدم این دو
مرحوم سید می فرمایند: اگر مضاربه در اثناء سفر فسخ یا منفسخ شود، مخارج برگشتن عامل از سفر بر عهده خود او می باشد. اما اگر فسخ یا منفسخ نشود، بر عهده مالک است و از راس مال برداشته می شود.
در توجیه این تفصیل می گویند: در فرض اول، مضاربه ای در کار نیست و لذا مخارج برگشتن عامل از مال مضاربه کسر نمی شود اما در فرض دوم مضاربه باقی است و لذا مخراج برگشتن از سفر نیز از مال مضاربه برداشته می شود.[2]
مناقشه در این تفصیل
به نظر ما این تفصیل و وجه آن خالی از مناقشه نیست. زیرا ملازمه ای بین بقای عقد مضاربه و خروج مخارج برگشتن از راس مال نیست. در جایی که عمل عامل تمام شده است و او مشغول عملی یا مقدمات عملی مربوط به مضاربه، نیست، به چه دلیل مخارج برگشتن بر عهده مالک می باشد؟
اگر معیار و میزان در خروج مخارج سفر عامل از مال مضاربه این است که عامل در راستای عقد مضاربه، مشغول عملی و یا مقدمات عملی باشد، باید بگوییم چه مضاربه فسخ یا منفسخ شده باشد وچه نشده باشد، نمی تواند مخارج برگشتن را از راس مال بردارد زیرا کار تمام شده است و عامل مشغول عمل یا مقدمات عملی مرتبط با مضاربه نیست. بنابراین از این حیث، تفصیل بین دو فرض تمام نیست بلکه باید در هر دو به یک شکل حکم کنیم.
از سوی دیگر، بر طبق صحیحه علی بن جعفر حضرت علیه السلام می فرمایند: هزینه های عامل در سفر به عهده مالک است و از جمیع مال کسر می شود اما مخارج او در حضر بر عهده خودش می باشد.[3] ظاهر روایت این است که در هر دو فرض، هزینه های سفر اعم از رفتن و برگشتن بر عهده مالک است و تنها در فرضی که برگشته است هزینه ها به عهده خود او می باشد. زیرا برگشتن تابع رفتن است و وقتی می گویند مثلا مخارج سفر زید به عهده عمرو است، متفاهم عرفی از این تعبیر این است که مخارج سفر اعم از رفتن و برگشتن به عهده عمرو است نه این که مخارج رفتن به عهده عمرو است ولی مخارج برگشتن به عهده خود زید می باشد.
بنابراین حق این است که تا زمان برگشتن عامل، تمام مخارج او اعم از هزینه رفتن و برگشتن به عهده مالک است و از راس مال کسر می شود و تفصیل سید بین دو فرض تمام نمی باشد بلکه حکم هر دو فرض واحد است.
کلام آقای خوئی
آقای خوئی در مساله تفصیل داده و فرموده اند: مخارج برگشتن به عهده مالک است مگر این که عامل مضاربه را فسخ کند که در این صورت مخارج برگشتن به عهده خود او می باشد.[4]
مناقشه در کلام آقای خوئی
به نظر ما این تفصیل نیز نا تمام است. زیرا درست است که عامل اکنون مضاربه را فسخ نموده اما او در جهت مضاربه و کار با مال مضاربه سفر کرده است و  برگشتن هم مرتبط با سفر می باشد و بر طبق روایت تمام هزینه های سفر عامل بر عهده مالک است. بنابراین با توجه به روایت، عامل در این فرض نیز می تواند مخارج برگشتن را از راس مال کسر کند.
متن عروه: «23 مساله قد عرفت الفرق بين المضاربة و القرض و البضاعة، و أنّ في الأوّل الربح مشترك، و في الثاني للعامل، و في الثالث للمالك فإذا قال: خذ هذا المال مضاربة و الربح بتمامه لي، كان مضاربة فاسدة إلّا إذا علم أنّه قصد الإبضاع‏ فيصير بضاعة و لا يستحق العامل‌ أجرة إلا مع الشرط أو القرائن الدالة على عدم التبرع و مع الشك فيه و في إرادة الأجرة يستحق الأجرة أيضا لقاعدة احترام عمل المسلم »[b][5][6][/b]
شرح وتبیین متن
انواع استرباح
در مباحث گذشته[7] بیان شد که مضاربه اشتراک مالک و عامل در سود است. بضاعت عبارت است از این که تمام سود برای مالک می باشد. و قرض این است که تمام سود برای قرض گیرنده می باشد.
اما در برخی صور، بین ظاهر دو لفظ یا صدر و ذیل یک عبارت تهافت وجود دارد به گونه ای که مشتبه می شود که کدام یک از این سه مراد می باشد. مرحوم سید در این مساله برخی از این صور را مورد بررسی قرار داده اند.
صورت اول: خذ هذا المال مضاربة و الربح بتمامه لی
مرحوم سید می فرمایند: مضاربه صحیح عبارت است از اینکه مالک و عامل در سود شریک باشند بنابراین اگر مالک به عامل بگوید این مال را از باب مضاربه بگیر ولی تمام سود برای من باشد، این قرارداد مضاربه فاسد است زیرا تنافی بین شرط و عقد وجود دارد. از یک سوی مالک، مال را از باب مضاربه به عامل داده است که بر اساس آن طرفین در سود شریک هستند و از طرفی در عقد، عدم شراکت عامل در سود شرط شده است. و لذا بین عقد و شرط تضاد و تنافی وجود دارد و موجب بطلان مضاربه می شود.
بله اگر بدانیم از «مضاربه»، خلاف ظاهر اراده شده است و مراد مالک از این لفظ، مضاربه مصطلح شرعی با شرایطش نبوده است بلکه مراد مالک این بوده که به عامل بگوید برو  با این مال برای من کار کن و تمام سود برای من باشد. منتها در مقام بیان، تسامح نموده و مرادش را با این عنوان گفته است. در این صورت این قرارداد مضاربه فاسده نیست بلکه بضاعت می باشد. ممکن است تعبیر « الربح بتمامه لی » قرینه باشد که مرادش بضاعت می باشد.
حکم بضاعت از حیث ثبوت اجرت المثل برای عامل
مرحوم سید می فرمایند: اگر ثابت شود که مراد بضاعت است، شراکت در سود حاصل نمی شود اما نسبت به اجرت المثل (اجرت المثل غیر از شراکت در سود می باشد و دو امر متفاوت هستند) عامل استحقاقی ندارد.
ایشان سپس سه فرض را ذکر می کنند که در آن ها عامل مستحق اجرت المثل است.
فرض اول: اشتراط اجرت
اگر در بضاعت، شرط اجرت المثل شود، به مقتضای «المؤمنون عند شروطهم»[b][8][/b] بر مالک لازم است اجرت المثل را به عامل پرداخت کند.
فرض دوم: وجود قرائن دال بر عدم تبرع
اگر در قرارداد، استحقاق یا عدم استحقاق اجرت قید نشده است اما قرائنی دال بر عدم تبرع و مجانی بودن عمل وجود دارد.
فرض سوم: شک در قصد تبرع و یا قصد اجرت
اگر مشکوک است که آیا عامل قصد تبرع داشته یا با قصد اجرت عمل را انجام داده است.
مرحوم سید می فرمایند: مقتضای قاعده «احترام عمل المسلم» این است که در این فرض نیز حکم به استحقاق اجرت برای عامل کنیم.
خلل در عبارت
به نظر می رسد صدر و ذیل عبارت با هم سازگار نیست زیرا با توجه به صدر، اصل اولی بر عدم استحقاق عامل نسبت به اجرت می باشد و ثبوت استحقاق دلیل می خواهد اما با توجه به ذیل اصل بر استحقاق اجرت می باشد و عدم استحقاق اجرت می خواهد.
برای ما مفهوم نیست چرا ایشان عبارت را به این شکل ایراد نموده اند.[9]
مقتضای قاعده احترام عمل مسلم
با صرف نظر از کلام سید، ما باید بررسی کنیم که مقتضای قاعده «احترام عمل المسلم» در موارد و فروض مختلف چیست؟[10]
فرض اول: اکراه عامل بر عمل
اگر انسان کسی دیگری را به اکراه مجبور کند تا عملی را برای او انجام دهد به مقتضای این قاعده،  نسبت به اجرت عمل ضامن است. حکم به ضمان مکره و استحقاق عامل نسبت به اجرت در این فرض واضح است و اشکالی در آن نیست.
فرض دوم: اختیار عامل و ظهور درخواست آمر در طلب مجانی عمل
اگر اکراه و اجباری از جانب آمر نسبت به عامل صورت نگرفته است بلکه از او درخواست نموده است که کاری را برای او انجام دهد و درخواست نیز صراحت یا ظهور در طلب مجانی و تبرعی کار از عامل دارد اما عامل به قصد اجرت کار را انجام داده است، در این فرض نیز عامل استحقاق اجرت ندارد زیرا اولا از جانب آمر مجبور و مکره بر انجام کار نبوده است و ثانیا درخواست آمر صریح یا ظاهر در طلب تبرعی کار داشته است و لذا مجرد این که عامل قصد اجرت نموده، موجب نمی شود که مستحق اجرت باشد.
فرض سوم: اختیار عامل و عدم ظهور درخواست آمر در طلب مجانی عمل یا در قبال اجرت
اگر اکراه و اجباری از جانب آمر نسبت به عامل صورت نگرفته است بلکه از او درخواست نموده است که کاری را برای او انجام دهد اما درخواستش صراحت یا ظهور در طلب مجانی کار یا در قبال اجرت ندارد، در این فرض گاهی در واقع، قصد نموده که عامل کار را در قبال اجرت انجام دهد و عامل نیز در هنگام عمل گفته است کار را انجام می دهم، حال اگر آمر درخواست مجانی کار را داشته است که هیچ اما اگر در قبال اجرت درخواست
کرده، اجرت به دست آورم، در این فرض عامل مستحق اجرت است و می تواند از عامل طلب اجرت کند. اما گاهی آمر در واقع قصد نموده که عامل با قصد تبرع کار را برای او انجام دهد و در مقابل عامل با قصد اجرت این کار را کرده است، در این فرض که درخواست محتمل الوجهین می باشد و آمر قصد تبرع و عامل قصد اجرت کرده است، واضح نیست که آیا مجرای اصل برائت است؟ همچنانکه روشن نیست که آیا بناء عقلاء بر استحقاق یا عدم استحقاق اجرت می باشد؟
بله گاهی در این فرض، درخواست محتمل الوجهین می باشد اما کار درخواستی از کارهایی است که مرسوم است که در قبال انجام آن اجرت می گیرند و عامل نیز به جهت مرسوم بودن اخذ اجرت، کار را با قصد اجرت آورده است، در این فرض بناء عقلاء بر استحقاق اجرت می باشد همچنانکه در مواردی شبیه این فرض در تلف مال دیگران، عقلاء حکم به ضمان می کنند. مثلا اگر آمر درخواست غذایی کند که مرسوم است که افراد در قبال خوردن آن هزینه ای پرداخت می کنند، و طرف مقابل هم به جهت مرسوم بودن گرفتن این هزینه، غذا را به آمر داده است تا بخورد، در اینجا آمر باید هزینه غذایی را که درخواست داده و خورده است بپردازد و لو این که به خاطر غفلت از این رسم، در واقع قصد نموده است که شخص غذا را رایگان به او دهد.
ثبوت استحقاق اجرت به مجرد درخواست آمر
یک مطلبی به ذهن ما رسیده است که باید تامل شود که درست است یا درست نیست؟
قبل از بیان آن مطلب مقدمتا می گوییم: دو بحث در بین آقایان مطرح است بحث اول مربوط به حذر و اباحه و بحث دوم مربوط به برائت و اشتغال می باشد.
حذر و اباحه مربوط به مقام ثبوت و عبارت است از این که اصل اولی در اشیاء حذر است و جواز نیازمند ثبوت اجازه است. با توجه به این مبنا تا اجازه و اذن به ارتکاب عملی ثابت نشود، انسان حق ندارد آن را انجام دهد حتی اگر خداوند متعال نسبت به جواز یا عدم جواز آن عمل سکوت کرده و هیچ چیز نفرموده است. در مقابل قائلین به اباحه معتقدند اصل اولی عبارت است از این که انسان مجاز است مگر این که خداوند متعال بفرماید که انسان حق ارتکاب فلان عمل را ندارد.
برائت و اشتغال مربوط مقام اثبات و عبارت است از این که بعد از اعتقاد به حذر یا اباحه از حیث مقام ثبوت، اگر شک ‌کنیم که خداوند متعال از فلان کار نهی کرده است یا نه، آیا شک در نهی به منزله تصریح به نهی است یا نه؟ این همان بحث برائت و اشتغال است که اصولیین نیز در آن اختلاف دارند.
بعد از ذکر این مقدمه، می گوییم ممکن است بگوییم از نظر عقلاء تصرف در مال دیگران از نظر ثبوت، منوط به اذن و رضایت او می باشد و این گونه نیست که انسان مجاز باشد در مال دیگران تصرف کند مگر این که نهی کند که در این صورت دیگر مجاز نخواهم بود، و چون از نظر ثبوت، جواز تصرف منوط به اذن و رضایت می باشد، در مقام اثبات نیز جواز تصرف منوط به احراز اذن و رضایت می باشد و این به خاطر استصحاب نیست بلکه در مواردی هم که استصحاب جاری نیست، این حکم وجود دارد مانند حالت توارد حالتین که علم به صدور نهی و صدور اذن داریم ولی نمی دانیم کدام یک مقدم و کدام یک مؤخر می باشد بنابراین در صورت نهی و یا شک در اذن و رضایت، تصرف غیر جائز و موجب ضمان می باشد. حال درباره استیفاء عمل دیگران نیز همین را بگوییم که استیفاء عمل دیگران در عالم ثبوت منوط به رضایت و اذن می باشد و چون در عالم ثبوت استیفاء متوقف بر رضایت و اذن است، در عالم اثبات نیز انسان مجاز نیست عمل دیگران را استیفاء کند و در صورت استیفاء ضامن است مگر این که احراز کند که آن شخص راضی است که آن عمل را مجانی انجام دهد.
بنابراین در فرض مورد بحث که آمر با قصد این که عامل عمل را به قصد تبرعی انجام دهد، درخواست عمل نموده اما عامل به قصد اجرت این کار را انجام داده است، ضامن اجرت می باشد زیرا از یک سوی درخواست نموده و عمل عامل را استیفاء نموده  و از سوی دیگر احراز نکرده است که عامل راضی به انجام مجانی عمل می باشد.
 
«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»
 

[1] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج‌2، ص: 652
[2] تذكرة الفقهاء (ط - الحديثة)، ج‌17، ص: 105« لو أبطل القراض و فسخه هو أو المالك، فلا نفقة، كما لو أخذ‌ المالك ماله؛ لأنّه إنّما استحقّ النفقة ما داما في القراض، و قد زال فزالت النفقة.»
مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام، ج‌4، ص: 350« قوله: «و لو أنفق صاحب المال. إلخ».
لأنّ النفقة سفرا إنّما استحقّت بالمضاربة و قد ارتفعت بالفسخ، و لا غرر عليه، لدخوله على عقد يجوز فسخه كلّ وقت. و نبّه بذلك على خلاف بعض العامّة «3» حيث أثبت له نفقة الرجوع، لأنّه استحقّها حين السفر. و هو ممنوع. »
مفتاح الكرامة في شرح قواعد العلامة (ط - الحديثة)، ج‌20، ص: 594 « قوله: «و لو انتزع المالك منه المال في السفر فنفقة العود على خاصّ العامل»‌
كما في «المبسوط  و الشرائع  و التذكرة و التحرير و جامع المقاصد  و المسالك لأنّها إنّما استحقّت سفراً للمضاربة و قد ارتفعت بالفسخ، و لا غرر لعلمه بجواز فسخ العقد. و خالف في ذلك الشافعي في أحد الوجهين.»
جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج‌26، ص: 349« و لو أنفق صاحب المال مسافرا مثلا فانتزع المال منه بقصد فسخ‌ المضاربة فنفقة عوده منه خاصة لارتفاع وصف المضاربة الذي هو سبب استحقاق النفقة، و لا غرر، بعد دخوله على العقد الجائز الذي هو معرض ذلك و نحوه، فما عن بعض العامة من ثبوتها واضح الضعف.»
[3] الكافي (ط - الإسلامية)، ج 5، ص: 241 « مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنِ الْعَمْرَكِيِّ بْنِ عَلِيٍّ عَنْ عَلِيِّ بْنِ جَعْفَرٍ عَنْ أَخِيهِ أَبِي الْحَسَنِ ع قَالَ: فِي الْمُضَارِبِ مَا أَنْفَقَ فِي سَفَرِهِ فَهُوَ مِنْ جَمِيعِ الْمَالِ وَ إِذَا قَدِمَ بَلَدَهُ فَمَا أَنْفَقَ فَمِنْ نَصِيبِهِ. »
[4] موسوعة الإمام الخوئي، ج‌31، ص: 56 « فيما إذا انفسخ العقد بموت أو غيره، أو جاء الفسخ من قبل العامل. و أما إذا كان بفعل المالك، فالالتزام بكون مصرف الرجوع على العامل نفسه مشكل جدّاً. فإنّ صحيحة علي بن جعفر و إن لم تكن شاملة لها، باعتبار أنّ موضوعها هو العامل المضارب و هو غير متحقق في المقام، إلّا أنه لا موجب لرفع اليد عن الارتكاز العرفي و التزام المالك بكون نفقاته في سفره عليه. و بعبارة اخرى: إن أساس المضاربة قائم على أن لا تتوجّه خسارة على العامل بوجه من الوجوه. فهو إما أن يأخذ شيئاً و ذلك على تقدير ظهور الربح، و إما أن لا يكون له شي‌ء، و إما تحمّله للخسارة من كيسه الخاص فهو خارج عن عنوان المضاربة.
نعم، لو كان الفسخ من قبله تحمل هو نفقات رجوعه، حيث إنه جاء من قبله و المالك لم يلتزم بنفقاته حتى على تقدير فسخه هو للعقد.»
[5] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج‌2، ص: 652
[6] حضرت استاد در درس شماره 5 «بضاعت و احکام آن» به مناسبتی به نقد و بررسی این مساله پرداخته اند.
[7] درس شماره 1و 2 «مفهوم مضاربه»
[8] تهذيب الأحكام، ج‌7، ص: 371« عَنْهُ عَنْ أَيُّوبَ بْنِ نُوحٍ عَنْ صَفْوَانَ بْنِ يَحْيَى عَنْ مَنْصُورٍ بُزُرْجَ عَنْ عَبْدٍ صَالِحٍ ع قَالَ: قُلْتُ إِنَّ رَجُلًا مِنْ مَوَالِيكَ تَزَوَّجَ امْرَأَةً ثُمَّ طَلَّقَهَا فَبَانَتْ مِنْهُ فَأَرَادَ أَنْ يُرَاجِعَهَا فَأَبَتْ عَلَيْهِ إِلَّا أَنْ يَجْعَلَ لِلَّهِ عَلَيْهِ أَنْ لَا يُطَلِّقَهَا وَ لَا يَتَزَوَّجَ عَلَيْهَا فَأَعْطَاهَا ذَلِكَ ثُمَّ بَدَا لَهُ فِي التَّزْوِيجِ بَعْدَ ذَلِكَ فَكَيْفَ يَصْنَعُ قَالَ بِئْسَ مَا صَنَعَ وَ مَا كَانَ يُدْرِيهِ مَا يَقَعُ فِي قَلْبِهِ بِاللَّيْلِ وَ النَّهَارِ قُلْ لَهُ فَلْيَفِ لِلْمَرْأَةِ بِشَرْطِهَا فَإِنَّ رَسُولَ اللَّهِ ص قَالَ الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ.»
[9] حضرت استاد در درس شماره  5  این اشکال را مطرح نموده و توجیهی برای کلام ایشان فرموده اند که ما در اینجا نقل می کنیم.
اشکال به عبارت سید
مرحوم سید در تعلیل لزوم اجرت المثل،به «قاعده احترام عمل المسلم» استدلال کرده اند.
در اینجا این اشکال مطرح می شود که با توجه به این قاعده که شما هم در ذیل کلامتان،به آن استدلال نموده اید، باید عبارت را عوض کنید و بفرماید اصل اولی، استحقاق اجرت المثل است مگر دلیل یا قرائنی بر مجانی وتبرعی بودن عمل باشد.در حالیکه شما می فرمایید:عامل مستحق اجرت نیست مگر دلیل و قرائنی بر عدم تبرع  بودن عمل باشد.و لذا صدر و ذیل عبارت شما با یکدیگر سازگار نیست.آقای حکیم نیز این اشکال را مطرح کرده اند و فرموده اند:
«ثمَّ إن عبارة المتن لا تخلو من اشكال، و كان الاولى التعبير بقوله: و يستحق العامل الأجرة، إلا أن تكون قرينة على التبرع بدل ما ذكر من العبارة.»[9]
تبیین مراد سید از عبارت«لایستحق اجرة الا...»
به نظر ما سید عبارت خوبی به کار نبرده است اما ممکن است ایشان می خواهند بفرمایند: طبع عمل عامل مسلمان، اقتضاء احترام و عدم تبرعی بودن دارد و لذا مادامیکه دلیل و قرائنی بر ثبوت تبرعی و مجانی بودن آن نباشد،عامل مستحق اجرت است اما در مواردی که شخصی از کسی درخواست انجام عملی را می کند،ظهور کلی ثانوی در این است که شخص از عامل می خواهد که تبرعی و مجانی کار را انجام بدهد.بر اساس این ظهور،ما بر خلاف قاعدة «احترام عمل المسلم»،حکم به عدم استحقاق اجرت می کنیم مگر دلیل یا قرائنی موجب بشوند این ظهور کلی ثانوی، از بین برود و یا ظهور در عدم تبرع، محقق بشود، که در این صورت، در مواردی که ظهور در عدم تبرع وجود دارد، بر طبق آن ظهور و در موارد عدم ظهور در تبرع و عدم تبرع، بر طبق قاعده «احترام عمل المسلم» حکم به استحقاق اجرت المثل، می کنیم.در مواردی که ایشان حکم به استحقاق اجرت کرده اند گاهی علاوه بر از بین رفتن ظهور کلی ثانوی،ظهور در عدم تبرع محقق شده است و گاهی مانند مورد شک در تبرع،ظهور کلی از بین رفته است اما ظهور در عدم تبرع نیز وجود ندارد و لذا برای اثبات استحقاق اجرت،به قاعده رجوع می کنیم.
دفع یک اشکال
اگرکسی به این برداشت ما از کلام سید اشکال بکند و  بگوید: سید ادعای ظهور کلی ثانوی را، در تمام مواردی که شخصی، از کسی درخواست می کند ادعا نکرده است بلکه در اینجا که فرد درخواست خود را با صیغه مضاربه، ایراد کرده است و در آن شرط عدم شراکت عامل در سود نیز شده است،می فرمایند ظهور در مجانیت دارد.
در پاسخ می گوییم برگشت این اشکال، به این است که کسی بگوید: سید تنها در موارد بضاعت، ادعا کرده است که چنین ظهور کلی ثانوی وجود دارد چون ایشان بحث استحقاق یا عدم استحقاق را در فرض بضاعت مطرح کرده اند.
ولی به نظر ما نسبت دادن چنین چیزی به سید درست نیست زیرا بضاعت خصوصیتی ندارد که ایشان بخواهد تنها در بضاعت چنین ادعای ظهور کلی ثانوی بکند.زیرا بضاعت راجع به مال مالک است و از این حیث دخلی در ظهور ندارد ولی از حیث اینکه مشتمل بر درخواست انجام کاری از دیگری می باشد،چنین ظهوری برای آن ثابت است مگر اینکه با دلیل یا قرائنی این ظهور مضمحل بشود. » درس شماره 5 « بضاعت و احکام آن »
[10] حضرت استاد در درس شماره 7 « استحقاق یا عدم استحقاق اجرت در قبال عمل » به طور مفصل به این بحث پرداخته اند.
پاسخ
#29
1395/2/18
باسمه تعالی

تعابیر مختلف برای درخواست عمل از عامل
خلاصه جلسه
در این جلسه، انواع استرباح و تعابیر مختلف برای درخواست یک عمل و حکم آن ها از حیث صحت قرارداد و استحقاق عامل نسبت به اجرت، مورد نقد و بررسی قرار می گیرد.
متن عروه
«23 مساله قد عرفت الفرق بين المضاربة و القرض و البضاعة، و أنّ في الأوّل الربح مشترك، و في الثاني للعامل، و في الثالث للمالك فإذا قال خذ هذا المال مضاربة و الربح بتمامه لي كان مضاربة فاسدة إلا إذا علم أنه قصد الإبضاع فيصير بضاعة و لا يستحق العامل‏ أجرة إلا مع الشرط أو القرائن الدالة على عدم التبرع و مع الشك فيه و في إرادة الأجرة يستحق الأجرة أيضا لقاعدة احترام عمل المسلم و إذا قال خذه قراضا و تمام الربح لك فكذلك مضاربة فاسدة إلا إذا علم أنه أراد القرض و لو لم يذكر لفظ المضاربة بأن قال خذه و اتجر به و الربح بتمامه لي كان بضاعة إلا مع العلم بإرادة المضاربة فتكون فاسدة و لو قال خذه و اتجر به و الربح لك بتمامه فهو قرض إلا مع العلم بإرادة المضاربة ففاسد و مع الفساد في الصور المذكورة يكون تمام الربح للمالك و للعامل أجرة عمله إلا مع علمه‌ بالفساد‌»[b][1] .[/b]
شرح و تبیین متن[b][2][/b]
انواع استرباح
در مباحث گذشته[3] بیان شد که مضاربه اشتراک مالک و عامل در سود است. بضاعت عبارت است از این که تمام سود برای مالک می باشد. و قرض این است که تمام سود برای قرض گیرنده می باشد.
اما در برخی صور، بین ظاهر دو لفظ یا صدر و ذیل یک عبارت تهافت وجود دارد به گونه ای که مشتبه می شود که کدام یک از این سه مراد می باشد. مرحوم سید در این مساله برخی از این صور را مورد بررسی قرار داده اند.
صورت اول: خذ هذا المال مضاربة و الربح بتمامه لی
مرحوم سید می فرمایند: مضاربه صحیح عبارت است از اینکه مالک و عامل در سود شریک باشند بنابراین اگر مالک به عامل بگوید این مال را از باب مضاربه بگیر ولی تمام سود برای من باشد، این قرارداد مضاربه فاسد است زیرا تنافی بین شرط و عقد وجود دارد. از یک سوی مالک، مال را از باب مضاربه به عامل داده است که بر اساس آن طرفین در سود شریک هستند و از طرفی در عقد، عدم شراکت عامل در سود شرط شده است. و لذا بین عقد و شرط تضاد و تنافی وجود دارد و موجب بطلان مضاربه می شود.
بله اگر بدانیم از «مضاربه»، خلاف ظاهر اراده شده است و مراد مالک از این لفظ، مضاربه مصطلح شرعی با شرایطش نبوده است بلکه مراد مالک این بوده که به عامل بگوید برو  با این مال برای من کار کن و تمام سود برای من باشد منتها در مقام بیان، تسامح نموده و مرادش را با این عنوان گفته است. در این صورت این قرارداد مضاربه باطل نیست بلکه بضاعت می باشد که در آن تمام ربح مال برای مالک است.
ملاحظه در کلام سید
به نظر ما ملاحظاتی در کلام سید وجود دارد که بیان می کنیم.
ملاحظه اول
ملاحظه اول عبارت است از این که مورد نادر به شکل استثناء بیان می شود و بیان اکثر موارد در قالب استثناء قبیح است. و این اشکال در کلام سید وجود دارد زیرا ایشان ابتدا فرموده اند که عبارت «خذ هذا المال مضاربه و الربح بتمامه لی» مضاربه باطل است مگر این که مراد بضاعت باشد. گویی در اکثر موارد مراد گوینده از کلمه «مضاربه» در این عبارت مضاربه به معنای حقیقی می باشد ولی در فرض نادر ممکن است مرادش  بضاعت باشد.
اما این مطلب درست نیست زیرا اگر گوینده از کلمه « مضاربه » در این عبارت، خلاف ظاهر را اراده نکرده باشد بلکه معنای حقیقی مضاربه را اراده کرده باشد، معنای عبارت این است که « این مال را بگیر تا در سود آن مشترک باشیم و تمام سود مخصوص من باشد»، چنین عبارتی به این معنا یا
اصلا استفاده نمی شود و یا بسیار غیر متعارف می باشد و لذا این که ما اصل را این قرار دهیم که مراد گوینده از مضاربه در این عبارت، معنای حقیقی مضاربه می باشد و سپس فرض اراده بضاعت از آن را در قالب استثناء ذکر کنیم درست نیست بلکه با توجه به این که اراده معنای حقیقی از مضاربه در این عبارت مستلزم وجود تناقض بین صدر و ذیل کلام گوینده می باشد، این امر قرینه می شود که بگوییم مرادش بضاعت می باشد و از مضاربه معنای لغوی آن که «ضرب فی الارض» می باشد، اراده شده است. بنابراین معنای عبارت این است که «این مال را بگیر و با سفر کردن و رفتن به جاهای مختلف برای من کسب سود کن».[b][4][/b][b][5][/b]
البته برای این که صدر و ذیل عبارت دچار تناقض نباشد، معنای دیگری نیز برای آن عقلا متصور است.
قبل از بیان آن تصویر عقلی مقدمتا می گوییم در آیه خمس «وَ اعْلَمُوا أَنَّما غَنِمْتُمْ مِنْ شَيْ‏ءٍ فَأَنَّ لِلّهِ خُمُسَهُ»[6] خداوند متعال از یک سوی می فرمایند: شخص مالک کل مال می شود و از سوی دیگر می فرمایند: یک پنجم مال برای خداوند متعال می باشد. جمع بین مالکیت شخص نسبت به کل مال و مالکیت خداوند نسبت به یک پنجم آن به چه شکل متصور است؟
در تصویر جمع بین این دو مالکیت، آقایان می گویند: ابتدا کل مال آناً ما به ملکیت شخص در می آید و سپس در آن بعدی یک پنجم آن به ملکیت خداوند متعال در می آید.
چنین معنایی در مساله مورد بحث عقلاً قابل تصویر است به این شکل که بگوییم مراد گوینده این است که با این مال کار کن و آناً ما شریک در سود باشیم ولی در آن بعدی کل آن در ملک من در آید.
چنین معنایی اگر چه عقلا متصور است اما مستبعد می باشد و لذا به نظر می رسد همان معنای اول که بیان کردیم مراد است و معنای نادری هم نیست بنابراین نباید به شکل استثناء ذکر شود زیرا همچنانکه که گذشت، موارد نادر به این شکل بیان می شود.[7]
ملاحظه دوم
ملاحظه دوم عبارت است از این که با توجه به صدر کلام، در صورتی که مراد از عبارت «خذ هذا المال مضاربة و الربح بتمامه لی» بضاعت باشد، اصل اولی عدم ثبوت اجرت برای عامل است مگر این که استحقاق اجرت شرط شده باشد و یا قرائنی دلالت کند که عامل قصد تبرع نداشته است که در این دو صورت، عامل مستحق اجرت می باشد.
اما مرحوم سید در ذیل می فرمایند: در صورتی که شک شود که این عامل با قصد تبرع یا قصد اجرت عمل را انجام داده است، باید اجرت به عامل پرداخت شود بنابراین  با توجه به ذیل، اصل اولی ثبوت اجرت است.
آنچه ابتداءاً به ذهن می رسد این است که با توجه به ذیل، ایشان باید می فرمودند: اصل این است که عامل در این بضاعت، مستحق اجرت می باشد مگر این که به وسیله شرط یا قرائن دیگر عدم استحقاق ثابت شود.
آیا می توان کلام سید را به گونه ای معنا کنیم که بین مفاد صدر و ذیل سازگاری ایجاد شود؟
به نظر ما مراد سید این است که عبارت «و الربح بتمامه لی» در «خذ هذا المال مضاربة و الربح بتمامه لی» قرینه می شود که این کلام ظهور پیدا کند که مالک از عامل می خواهد که عمل را کاملا تبرعی و مجانی انجام دهد و هیچ استحقاق اجرت و لو از مال دیگری نداشته باشد. و این ظهور محکّم است و بر طبق آن اصل اولی این است که عامل مستحق اجرت نیست مگر این که دلیل قوی برای رفع ید از این ظهور وجود داشته باشد مثل این که اجرت شرط شده و یا قرائنی بر عدم تبرع و مجانیت عمل وجود داشته باشد مثل این که معمول و متعارف نیست که افراد چنین عملی را تبرعی و بدون اجرت انجام دهند، در این دو صورت، شرط اجرت و یا آن قرائن بر عدم تبرع، اقوی از قرینه «و الربح بتمامه لی» می باشند و لذا از این قرینه رفع ید می کنیم و اجرت برای عامل ثابت می شود. اما در جایی که از یک سوی «و الربح بتمامه لی» چنین ظهوری ندارد و از سوی دیگر شرط اجرت و یا قرائن بر عدم تبرع نیز وجود ندارند، اصل اولی استحقاق عامل نسبت به اجرت مثل می باشد.
با توجه به این معنا، مراد سید این است که در جایی که «و الربح بتمامه لی» ظهور در مجانیت دارد و شرط اجرت و یا قرائن بر عدم تبرع هم وجود ندارد که ما به خاطر آن ها دست از این ظهور برداریم، اصل اولی بر عدم ثبوت اجرت برای عامل می باشد اما در جایی که این ظهور و همچنین آن شرط و قرائن وجود ندارند و شک می شود که این عمل با قصد تبرع یا با قصد اجرت انجام شده است، اصل اولی بر ثبوت اجرت می باشد.[8]
صورت دوم: «خذه قراضاً و تمام الربح لك»
مرحوم سید می فرمایند: اگر مالک به عامل بگوید: «این مال را از باب قراض بگیر و تمام سود برای تو باشد»، این قرارداد مانند صورت اول مضاربه باطل می باشد زیرا «قراض» همان «مضاربه» است که در آن طرفین باید در سود شریک باشند در حالی که در این قرارداد تمام سود برای عامل قرا داده شده است.
سپس ایشان در قالب استثناء می فرمایند: اگر مراد مالک از «قراض» «اقتراض» و قرض دادن باشد، قهراً ذیل نیز مربوط به حکم قرض خواهد بود و  قرارداد صحیح است زیرا به مقتضای «قرض» تمام سود برای قرض گیرنده است.
مناقشه در کلام سید
اشکالی که در صورت اول نسبت به تعبیر سید در ذکر فرض صحیح در قالب استثناء بیان کردیم، در اینجا نیز وارد است. به نظر ما برای این که کلام گوینده در این عبارت دچار تناقض صدر وذیل نشود و یا مجبور نشویم که آن را بر فرض مستبعد[9] حمل کنیم، باید بگوییم مراد گوینده، قرض بوده است و معنای نادری هم نیست و لذا نباید به شکل استثناء ذکر شود زیرا همچنانکه که گذشت، موارد نادر به این شکل بیان می شود.
سوال: آیا نمی شود بگوییم مراد از « قراض » این است که برو کار کن و ضرب فی الارض کن و سود برای تو باشد؟ همچنانکه در صورت اول فرمودید: مراد از « مضاربه »، چنین معنایی می باشد؟
پاسخ: معنای لغوی « مضاربه» ضرب فی الارض است و لذا در صورت اول می توانستیم، «مضاربه » را به معنای ضرب فی الارض بگیریم و بگوییم مراد مالک این است که برو کار کن و سود برای من باشد. اما در صورت دوم لفظ « قراض » به کار رفته است. اگر چه ظاهر ابتدائی این لفظ، در مضاربه است اما حمل این لفظ بر معنای حقیقی و شراکت طرفین در سود مستلزم تناقض صدر و ذیل در کلام گوینده است و لذا باید آن را بر معنای دیگری حمل کنیم و سید می فرماید وقتی معنای حقیقی مراد نباشد، نزدیکترین لفظ به لفظ « قراض »، لفظ « اقتراض » می باشد و لذا ما این لفظ را حمل بر اقتراض و قرض گرفتن می کنیم.
البته به نظر ما اگر در صورت دوم هم لفظ « مضاربه » به کار رفته بود، باز ما می توانستیم آن را حمل بر قرض کنیم.
صورت سوم: «خذه و اتّجر به و الربح بتمامه لي»
مرحوم سید می فرمایند: اگر مالک مالی را به عامل بدهد و بگوید: « این مال را بگیر و با آن تجارت کن و تمام سود برای من باشد »، این قرارداد بضاعت است زیرا در آن لفظ « مضاربه » و یا « قراض » به کار نرفته است تا تناقض صدر و ذیل به وجود آید بلکه لفظی به کار رفته است که ظهور در « بضاعت » دارد و صحیح هم می باشد. مگر این که بر خلاف ظاهر، مضاربه را اراده کرده باشد که در این صورت این قرارداد مضاربه باطل خواهد بود.
صورت چهارم: « خذه و اتجر به و الربح لك بتمامه »
مرحوم سید می فرمایند: اگر مالک به عامل بگوید: « این مال را بگیر و با آن تجارت کن و تمام سود برای تو باشد »، این قرارداد ظهور در قرض دارد و صحیح می باشد زیرا اختصاص سود به کسی که مال را می گیرد از خصائص قرض است.
اما اگر برخلاف ظاهر، اراده مضاربه کرده باشد، مضاربه باطل است.
حکم ثبوت اجرت مثل برای عامل در صور بطلان قرارداد
«و مع الفساد في الصور المذكورة يكون تمام الربح للمالك و للعامل اجرة عمله إلّا مع علمه بالفساد»
مرحوم سید می فرمایند: در تمام صور چهارگانه در صورتی که حکم به فساد قرارداد شود، تمام سود برای مالک است و عامل به خاطر عملی که انجام داده، تنها مستحق اجرت می باشد مگر این که با علم به فساد قرارداد اقدام به این کار کرده باشد که در این صورت مستحق اجرت نیست زیرا خودش از روی علم به متناقض بودن کلام و بطلان قرارداد اقدام به آن نموده است.
کلام آقای خوئی در تبیین مراد سید
آقای خوئی می فرمایند: مراد سید از « الصور المذكورة » در عبارت فوق، غیر از صورت اول می باشد زیرا ایشان در صورت اول تمام شقوق مساله و حکم آن را بیان کردند.
عبارت ایشان این است: «الظاهر أنّه أراد بها غير الصورة الأُولى حيث إنّه (قدس سره) قد بيّن حكمها بتمام شقوقها.»[10] [11]
مناقشه در کلام آقای خوئی
به نظر ما کلام آقای خوئی تمام نیست ولی قبل از این که مناقشه در کلام ایشان را ذکر کنیم ابتدا متن عروه در صورت اول را نقل و  سپس نحوه استظهار آقای خوئی از آن را بیان می کنیم.
عبارت سید در بیان صورت اول این است: « فإذا قال خذ هذا المال مضاربة و الربح بتمامه لي كان مضاربة فاسدة إلا إذا علم أنه قصد الإبضاع فيصير بضاعة و لا يستحق العامل‌ أجرة إلا مع الشرط أو القرائن الدالة على عدم التبرع و مع الشك فيه و في إرادة الأجرة يستحق الأجرة أيضا لقاعدة احترام عمل المسلم»
آقای خوئی عبارت «إلا إذا علم أنه قصد الإبضاع فيصير بضاعة» را جمله متعرضه ای دانسته اند که بین حکم سید به مضاربه فاسد بودن صورت اول و بین مساله استحقاق یا عدم استحقاق عامل نسبت به اجرت، قرار گرفته است. به عبارت اخری به نظر آقای خوئی، عبارت «و لا يستحق العامل‌ أجرة ...» مربوط به فرضی است که ما این قرارداد را مضاربه فاسد بدانیم و لذا به نظر ایشان مراد سید از «الصورة المذکورة » در عبارت «و مع الفساد في الصور المذكورة يكون تمام الربح للمالك و للعامل اجرة عمله إلّا مع علمه بالفساد»، غیر از صورت اول می باشد زیرا ایشان در صورت اول حکم استحقاق یا عدم استحقاق عامل نسبت به اجرت مثل را بیان کرده اند و ذکر آن در اینجا مستلزم تکرار می باشد.
اما به نظر ما چنین استظهاری از کلام سید درست نیست بلکه مساله استحقاق یا عدم استحقاق اجرت در صورت اول مربوط به فرضی است که ما قرارداد را در صورت اول بضاعت بدانیم و لذا حکم استحقاق عامل نسبت به اجرت در صورتی که ما این قرارداد را مضاربه فاسد بدانیم ذکر نشده است و سید در این عبارت پایانی حکم آن را به همراه صور دیگر بیان نموده اند.
حکم ثبوت اجرت برای عامل
در جایی که شک داریم که آیا عامل، عمل را به قصد تبرع یا به قصد اجرت انجام داده است، مرحوم سید فرمودند: اصل اولی بر ثبوت اجرت برای او می باشد.
به نظر ما در مساله صوری وجود دارد که بیان می کنیم.
صورت اول: صراحت یا ظهور کلام آمر در طلب انجام عمل با قصد تبرع
صورت اول عبارت است از این که آمر تصریح کند و یا درخواستش ظاهر در این باشد که عامل عمل را با قصد تبرع و مجانی انجام دهد ( مثل این که معمول و متعارف این است عمل را مجانی انجام می دهند ) و علاوه بر آن هم قصد نموده که عامل آن را با قصد تبرع انجام دهد. در این صورت عامل مستحق اجرت نیست و لو این که عمل را با قصد اجرت انجام داده است. زیرا با این که نصوصیت یا ظهور کلام در طلب انجام عمل با قصد تبرع است، نباید اقدام به این عمل می نمود و حال که چنین کاری را نموده نمی تواند از آمر طلب اجرت کند.
صورت دوم: ثبوت اجرت در فرض علم به عدم قصد تبرع
صورت دوم عبارت است از جایی که اگر علم داشتیم عامل قصد تبرع نکرده است باید اجرت آن را پرداخت می کردیم. سید می فرمایند: حال که شک داریم که قصد تبرع یا قصد اجرت نموده است، باید اجرت را بدهیم. این مطلب ایشان درست است زیرا همچنانکه در مباحث گذشته[12] بیان کردیم اگر در عالم ثبوت امری متوقف بر اذن باشد، از نظر عقلاء باید در مقام اثبات نیز ثابت شود، بر این اساس می گوییم انتفاء اجرت متوقف است بر این که عامل قصد تبرع کند و تا زمانی که احراز نشود که این قصد صورت گرفته است، مقتضای اصل این است که اجرت باید پرداخت شود.
صورت سوم: اجمال درخواست آمر و عدم قرینه خارجی
صورت سوم عبارت است از این که آمر قصد نموده که عامل عمل را به قصد تبرع انجام دهد اما از یک سوی لفظ و کلامی که با آن عمل طلب شده مجمل است و ظهور در طلب انجام عمل با قصد تبرع یا قصد اجرت ندارد و از سوی دیگر قرینه خارجی هم وجود ندارد که یک طرف را مشخص کند
 
زیرا یا انجام عمل با قصد تبرع و قصد اجرت هر دو متعارف هستند و یا در خیلی از موار متعارف این است که با قصد تبرع انجام می دهند اما به هر صورت قرینه خارجی وجود ندارد که لفظ و کلام آمر را از اجمال خارج کند.
به نظر ما در این صورت مقتضای اصل برائت ذمه آمر نسبت به اجرت می باشد. مگر این که عامل قصد اجرت نموده و آمر نیز در هنگام درخواست عمل ملتفت است که عامل با این قصد عمل را انجام می دهد و الا اگر بداند که او عمل را با قصد تبرع طلب کرده است اقدام به آن نمی کند. در این صورت باید اجرت را بپردازد و لو این قصد نموده است که عامل عمل را با قصد تبرع انجام دهد.[13]
 
«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»
 

[1] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج‌2، ص: 652
[2] در این درس حضرت استاد دام ظله مطالبی را فرموده اند که در درس های 5، 6 و 7 نیز بیان کرده اند و ما برای سهولت امر دانش پژوهان عزیز و عدم نیازشان به مراجعه مستقیم، مطالب استاد در آن دروس را در پاورقی ذکر کرده ایم و لذا جزوه درس طولانی شده است.
[3] درس شماره 1و 2 «مفهوم مضاربه »
[4] حضرت استاد در درس 6 نیز این مطلب را بیان کرده اند که نقل می کنیم.
«فإذا قال خذ هذا المال مضاربة و الربح بتمامه لي كان مضاربة فاسدة إلا إذا علم أنه قصد الإبضاع فيصير بضاعة»
مرحوم سید می فرماید که این قرارداد، مضاربه فاسد می باشد مگر اینکه علم داشته باشیم بضاعت قصد شده است. در صورت علم داشتن قرارداد،صحیح و از مصادیق بضاعت خواهد بود. از این عبارت می توان برداشت کرد که از دیدگاه ایشان، اصل اولی در مساله -از حیث مقام اثبات- حکم به مضاربه و فاسد بودن آن است مگر اینکه علم داشته باشیم که  متکلم از لفظ «مضاربه» بضاعت را قصد کرده است. لذا در فرض شک و عدم علم، حکم به بطلان می شود.
اشکال به اصل اولی: برخی فرموده اند که این نظر سید محرز نیست؛ و ممکن است عکس آن گفته شود. زیرا اگر حکم شود که این مضاربه، یک مضاربه فاسد است معنایش این است که متکلم کار لغو کرده است و حال آنکه اصل اولی این است که متکلم با استعمال الفاظ نمی خواهد کار لغو کند و الفاظ را در معنای درست به کار برده است. لذا با توجه به ذیل گفته شده که متکلم از لفظ «مضاربه» مضاربه مصطلح شرعی را اراده نکرده بلکه بضاعت را اراده کرده است. و اینکه کلمه «مضاربه» را به جای بضاعت به کار برده به این اعتبار بوده که طرف مقابل برود ضرب فی الارض کند و پول را معطل نکند.
بنابراین در ما نحن فیه اصل اولی این است که به معنای لغو حمل نشده و قرارداد یک قرارداد صحیح است مگر اینکه علم پیدا کنیم متکلم الفاظ را در همان معنای خودش به کار برده و از مضاربه همان معنای خود مضاربه مرادش بوده است. که در این صورت بین صدر و ذیل تنافی خواهدبود و در نتیجه مضاربه فاسد و کالعدم می شود.
اما به نظر ما که «لی» را به معنای اختصاص معنا کردیم (نه ملکیت) اصلا بین صدر و ذیل تنافی نیست. لذا نیازی به تصرف در صدر نیست.
اشکال: لازمه حکم به بطلان قرارداد این نیست که متکلم از روی لغو این الفاظ را بیان کرده است. لذا نمی توان گفت اگر اصل اولی در این مساله بطلان باشد، معنایش حکم به صدور این الفاظ از روی لغو است.
پاسخ: اگر چه بین حکم به بطلان قرارداد و صدور الفاظ از روی لغو ملازمه نیست اما با حکم به بطلان، این الفاظ لغو خواهد بود و لو اینکه از روی لغو صادر نشده باشند.»
[5] حضرت استاد در درس 6 راه حل دیگری را نیز مطرح نموده اند که نقل می کنیم.
«عده ای از فقها مانند آقای حکیم و آقای بروجردی در «مضاربه» تصرف و اخذ به «و الربح لی» کرده اند.  در نتیجه این مورد، از مصادیق بضاعت است.
از کلام آقای بروجردی می توان برداشت نمود که ایشان ذیل را نص می داند. آقای حکیم نیز از ادعای نص بودن ذیل ابائی ندارد زیرا می فرماید که تصرف در ذیل مشکل است. بنابراین ممکن است دلیل اینکه در کلمه « مضاربه» تصرف و اخذ به «و الربح لی» نموده اند، این باشد که در نظر ایشان ذیل، نصّ یا کالنصّ می باشد. لذا تصرف در«و الربح لی» به نحوی که با شراکت مستقر، سازگار شود، مشکل است؛ اما می توان در کلمه «مضاربه» تصرف کرد. یعنی گفته شود که متکلم از این لفظ، مضاربه شرعی با شرایطش را قصد نکرده است بلکه تنها اراده کرده با استفاده از این لفظ به عامل بگوید با پول کاری انجام بده و معطل نگذار. این تصرف اگر چه خلاف ظاهر است اما به دلیل اینکه ذیل نص یا کالنص است، چاره ای از اعمال آن نیست.
عدم تمامیت ادعای آقای حکیم و بروجردی: به نظر ما با توجه به مطلبی که در ادامه بیان می شود نصوصیت ذیل و یا حتی اظهریت آن نسبت به صدر واضح نبوده و نمی توان به استناد آن در صدر تصرف کرد.
نظر مختار: عدم ثبوت تنافی
به نظر ما می توان ذیل را به گونه ای معنا کرد که بین صدر و ذیل تنافی وجود نداشته باشد. در توضیح مطلب، ابتدا مثالی از کتاب خمس آورده می شود.
در کتاب خمس دو طائفه روایت جود دارد. طائفه اول می فرماید: «خمس» اموال برای ما می باشد. طائفه دوم می فرماید «عشر» برای ما می باشد. به مقتضای طائفه اول، دو دهم برای اهل بیت علیهم السلام می باشد، اما به مقتضای روایات طائفه دوم، یک دهم برای ایشان است. بنابراین مالکیت اهل بیت علیهم السلام نسبت به  یک دهم دوم و عدم مالکیت نسبت به آن جمع بین نقیضین است.
در جمع بین این دو طائفه از روایت باید گفت که «لام» در استعمالاتی مانند «لنا» دو اطلاق دارد. اطلاق اول عبارت است از اثبات مالکیت. دوم عبارت است از ثبوت اختصاص، اعم از اینکه اختصاص ناشی از مالکیت باشد یا ولایت.
مراد از لنا در «لنا العشر» این است که ما مالک یک دهم هستیم و اما مراد از آن در عبارت «لنا الخمس»، اختصاص می باشد. یعنی خمس اموال می بایست امرش به دست ما باشد.
در عبارت «و الربح لی» نیز می توان «لام» را به معنای اختصاص گرفت. در نتیجه بین صدر و ذیل تنافی وجود نداشته و نیازی به تصرف در صدر (لفظ مضاربه) نیست. طبق این بیان، صدر و ذیل هر دو اخذ می شود مگر قرینه ای بر ترجیح یک طرف، وجود داشته باشد. و الّا ذاتاً اینگونه نیست که یک طرف صریح باشد و طرف دیگر ظاهر؛ و از ظاهر به خاطر صراحت طرف دیگر رفع ید شود.
بنابراین مراد متکلم این است که این مال را از باب مضاربه و شراکت در سود بگیر و  با آن کار کن اما من نسبت به سهم خودم و سهم تو ولایت دارم و امر آن به دست من می باشد.
هم چنین خیلی از تنافی هایی که با کلمه «لی» در اقسام دیگر هست با این بیان می توان از آنها رفع ید کرد. »
[6] الانفال، 41
[7] حضرت استاد در درس شماره 6 نیز این تصویر را برای رفع تناقض این کلام ذکر و در آن مناقشه کرده اند. ما عبارت ایشان را در اینجا نقل می کنیم.
« ممکن است کسی ادعا کند با کمک گرفتن از مباحثی که در نظایر این مساله در ابواب دیگر فقه مطرح شده است، می توان با ملکیت آناماً عدم تنافی (بین قصد مضاربه و بین اختصاص سود به مالک) را تصویر کرد. برخی از فقها (مانند شیخ انصاری) بسیاری از مسائل فقهی را با ملکیت آناًما تصویر کرده اند که در زیر به سه مورد اشاره می شود؛
ملکیت آناًما در مسائل فقهی
مورد اول: در باب خمس
عده ای از فقها مانند آقای خویی از یک طرف، قائل به شراکت مالک مال و ارباب خمس در متعلق خمس (مانند کنز، غوص و غنائم جنگی) می باشند؛ هم چنانکه ظاهر آیه (وَ اعْلَمُوا أَنَّما غَنِمْتُمْ مِنْ شَيْ‏ءٍ فَأَنَّ لِلّهِ خُمُسَهُ)  شراکت است. از طرفی دیگر موضوع قضیه در آیه، مالکیت کل می باشد. بنابراین در غیر از ارباح مکاسب -که در آنها سال معتبر نیست- متعلق خمس، مالی است که خمس دهنده نسبت به کل آن، مالک می باشد؛ از سوی دیگر یک پنجم آن برای ارباب خمس است. در جمع بین این دو گفته شده که ابتدا خمس دهنده آناًمّا مالک کل مال می شود؛ ولی این ملکیت استقرار نمی یابد و تنها چهار پنجم مال در ملک او باقی می ماند.
مورد دوم: مالکیت فرزند نسبت به والدین
اگر انسان عبد یا کنیزی را بخرد، مالک آن می شود؛ از طرفی دیگر فرزند نمی تواند مالک عمودین (پدر و مادر) شود؛ لذا در جمع بین صحت بیع و انتقال ملکیت به مشتری که در اینجا فرزند است و بین عدم مالکیت فرزند نسبت به عمودین، گفته شده که به موجب بیع، فرزند آناًما مالک عمودین می شود اما این ملکیت استقرار نیافته و بلافاصله از ملک او خارج می شود.
مورد سوم: تهاتر ثمن با دین
اگر زید از عمرو یک میلیون طلب داشته باشد و عمرو کالایی را به این قیمت به او بفروشد، تهاتر محقق می شود؛ یعنی عمرو آناًما نسبت به یک میلیون ثمن کالا که در ذمه زید است، مالک می شود ولی این ملکیت استقرار نیافته و از باب تهاتر بین ثمن فی ذمه زید و بین بدهی در ذمه عمرو از بین می رود.
شراکت آناًما در مساله مورد بحث: در مساله مورد بحث نیز می توان گفت که بین مالک و عامل، شراکت آناًما محقق می شود اما استقرار نیافته و تمام سود به مالک اختصاص می یابد. هم چنانکه عکس آن در خمس محقق می شود. در خمس، مالک آناًما مالک کل مال می شود ولی این ملکیت استقرار پیدا نمی کند و شراکت مالک و ارباب خمس به وجود می آید.
اشکالات شراکت آناًما: این تصویر اگر چه ذاتا ممکن و متصور است اما مواجه با دو اشکال است که در صورت عدم دفع آن، این تصویر صحیح و تمام نخواهد بود.
اشکال اول: عدم عرفیت ملکیت آناًما
این تصویر در صورتی درست است که عرفیت ملکیت آناًما پذیرفته شود. به نظر ما بعید نیست در تمام مواردی که فقها با اثبات این نوع ملکیت، سعی در تصویر و توجیه مسائل فقهی نموده اند، راه حل منوط به این راه و پذیرش ملکیت آناًما نباشد. اما اکنون ورود به آن بحث نمی کنیم.
اشکال دوم: استقرار ملکیت در باب مضاربة
اگر پذیرفته شود که چنین ملکیت و شراکتی در جاها و مسائل دیگر فقهی عرفی است، اما در بحث مضاربه، عرفی نیست زیرا قصد طرفین از عقد مضاربه این است که ملکیت مستقر نسبت به سود داشته باشند. لذا بین شراکت و ملکیت مستقر طرفین نسبت به سود و بین اختصاص تمام آن به مالک، تنافی وجود دارد.»
[8] حضرت استاد در درس 5 نیز این اشکال به عبارت سید و جواب از آن را بیان کرده اند که نقل می کنیم.
اشکال به عبارت مرحوم سید: در اینجا این اشکال مطرح می شود که با توجه به این قاعده که ایشان در ذیل کلامش به آن استدلال نمود، باید می فرمود اصل اولی، استحقاق اجرت المثل است مگر دلیل یا قرائنی بر مجانی و تبرعی بودن عمل باشد. در حالیکه ایشان فرمود که عامل مستحق اجرت نیست مگر دلیل و قرائنی بر مجانی نبودن عمل باشد. بنابراین صدر و ذیل عبارت با یکدیگر سازگار نیست. آقای حکیم نیز این اشکال را مطرح کرده و فرموده است:
«ثمَّ إن عبارة المتن لا تخلو من اشكال، و كان الاولى التعبير بقوله: و يستحق العامل الأجرة، إلا أن تكون قرينة على التبرع بدل ما ذكر من العبارة.»[
تبیین مراد مرحوم سید: به نظر ما سید عبارت خوبی به کار نبرده است. ممکن است مراد ایشان این باشد که طبق قاعده ی «احترام عمل المسلم»، عمل عامل مسلمان، اقتضاء احترام و مجانی نبودن دارد، لذا مادامی که دلیل و قرائنی بر مجانی بودن وجود ندارد، مستحق اجرت است؛ اما در مواردی که شخصی از دیگری درخواست انجام عملی را می کند، یک ظهور ثانوی وجود دارد که شخص از عامل می خواهد که مجانی کار را انجام دهد. مرحوم سید بر اساس این ظهور بر خلاف قاعده ی «احترام عمل المسلم»، حکم به عدم استحقاق اجرت کرده است. مگر دلیل یا قرائنی موجب شوند این ظهور کلی ثانوی از بین برود و یا ظهور در عدم تبرع، محقق شود. در این صورت، در مواردی که ظهور در عدم تبرع وجود دارد، و  نیز در موارد عدم ظهور (در تبرع و عدم تبرع) بر طبق قاعده «احترام عمل المسلم» به استحقاق اجرت المثل حکم می شود. در مواردی که ایشان حکم به استحقاق اجرت کرده گاهی علاوه بر از بین رفتن ظهور کلی ثانوی، ظهور در عدم تبرع محقق شده است و گاهی مانند مورد شک در تبرع، ظهور کلی از بین رفته است اما ظهور در عدم تبرع نیز وجود ندارد و لذا برای اثبات استحقاق اجرت، به قاعده رجوع می کنیم.
دفع یک اشکال: ممکن است به این برداشت ما این گونه اشکال شود که مرحوم سید ادعای ظهور کلی ثانوی را در تمام مواردی که شخصی از کسی درخواست می کند ادعا نکرده است بلکه ایشان در جایی که فرد درخواست خود را با صیغه مضاربه ایراد کرده و در آن شرط عدم شراکت عامل در سود شده، می فرمایند که ظهور در مجانیت دارد.
در پاسخ این اشکال باید گفت که برگشت این اشکال، به این است که کسی بگوید: مرحوم سید تنها در موارد بضاعت، ادعا کرده است که چنین ظهور کلی ثانوی وجود دارد چون ایشان بحث استحقاق یا عدم استحقاق را در فرض بضاعت مطرح کرده است. ولی به نظر ما نسبت دادن چنین چیزی به مرحوم سید درست نیست. زیرا بضاعت خصوصیتی ندارد که ایشان بخواهد تنها در بضاعت چنین ادعایی را مطرح کند. بضاعت راجع به مال مالک است و از این حیث دخلی در ظهور ندارد. ولی از حیث اینکه مشتمل بر درخواست انجام کاری از دیگری می باشد، چنین ظهوری برای آن ثابت است مگر اینکه با دلیل یا قرائنی این ظهور مضمحل شود. »
[9] تصویر عقلی شراکت آناً مای طرفین در سود و سپس ثبوت تمام ملک برای عامل در آن بعدی
[10] موسوعة الإمام الخوئي، ج‌31، ص: 58‌ پاورقی 2
[11] این عبارت در کتاب مبانی العروه الوثقی و همچنین در متن عبارت آقای خوئی در موسوعه وارد نشده است بلکه تنها در پاورقی کتاب مضاربه در موسوعه ذکر شده است. و به نظر می رسد این پاورقی برای مقرر نباشد بلکه از تعلیقات آقای خوئی بر عروه گرفته شده باشد زیرا در مقدمه تحقیق این مجموعه، هیچ اشاره ای نشده است که گردآورندگان آن، نظرات و حواشی مقررین ابحاث آقای خوئی را نیز  در این مجموعه نقل کرده اند اما تصریح نموده اند که در آن، حواشی و نظریات ایشان در حاشیه عروه را نقل کرده اند. به متن متصدیان تنظیم این مجموعه در مقدمه تحقیق موسوعه الامام الخوئی دقت کنید.
« مزايا هذه الموسوعة:
1- بذل الجهد في تقويم المتن و الشّرح، و ضبطه و تصحيحه، مع التحفّظ و التحرّز مهما أمكن على حفظ نصوص هذه الكتب، و أُسلوبها البياني.
2- تحديد النصوص، و جعل العلامات المناسبة لها.
3- ضبط و إلحاق تعليقات الإمام الخوئي على حاشية العروة الوثقىٰ.
4- تخريج الآيات و الأحاديث، و الأقوال و الآراء، و غيرها، و إرجاعها إلى المصادر الام.
5- تعيين ما أُشير إليه في الكتب من صفحات حول: (ما تقدّم) و (ما يأتي)، و ما أُحيل فيه إلى سائر الأبحاث الفقهيّة و الأُصوليّة و الرِّجاليّة و غيرها.
6- تنظيم فهارس عامّة تشمل أهم موضوعات الكتب و مصادرها و آياتها و رواياته » موسوعة الإمام الخوئي، مقدمةج‌1، ص: 2
[12] رجوع کنید به درس 60
[13] حضرت استاد در درس 7 نیز مطالبی را در این زمینه فرموده اند که نقل می کنیم.
« استحقاق عامل در قبال عمل
مساله: اگر شخصی عملی را برای دیگری انجام دهد، ایا مستحق اجرت است؟ این مساله، دارای فروضی متعدد بوده که حکم برخی از آنها روشن، و برخی مورد اختلاف قرار گرفته است.
فرض اول: انجام عمل بدون درخواست دیگری
اگر شخصی عملی را برای دیگری انجام دهد (مثلا خانه او را تعمیر کند) در حالی که آن شخص از او درخواست آن عمل را نکرده است، نمی تواند در قبال آن عمل، مطالبه اجرت و مزد کند و لو اینکه خیال نموده، آن شخص از او درخواست آن عمل را کرده است و یا خیال کرده است به مجرد انجام عمل برای دیگری، مستحق اجرت می شود.
حکم به عدم استحقاق اجرت در این فرض روشن است.
فرض دوم: اقدام بر عمل به درخواست دیگری
در فرضی که شخصی، عملی را برای دیگری و به درخواست او انجام می دهد، صور و فروضی متصور است که بیان می کنیم.
صورت اول: اکراه عامل بر عمل
اگر آمر، دیگری را به اکراه، مجبور کند تا عملی را برای او انجام دهد، ضامن اجرت است.
حکم به ضمان مکره در این فرض نیز واضح است هم چنانکه بنای عقلا در این فرض بر ضمان می باشد؛ زیرا عامل، به خودی خود، حاضر به انجام عمل نبوده و تنها به دلیل اکراه مکره، اقدام کرده است؛ لذا مکره باید اجرت را بپردازد.
صورت دوم: اغراء عامل بر عمل
اگر عامل، حاضر به انجام عمل به قصد تبرع برای دیگری نباشد و خیال کند که در صورت انجام عملی که دیگری از او درخواست کرده است، مستحق اجرت خواهد بود و به خاطر این خیال، اقدام به عمل کند، و درخواست کننده نیز متوجه این فکر و خیال عامل باشد و با این حال از او درخواست کند که عمل را انجام دهد، بعید نیست بتوان این فرض را نیز ملحق به فرض اکراه کرده و حکم به ضمان آمر شود. حتی اگر آمر، قصد کرده که عامل، عمل را مجانی برای او انجام دهد.
وجه ضمان این است که عامل حاضر به انجام تبرعی عمل نبوده است و امر آمر موجب اقدام او شده است و لذا این فرض، یک نوع تدلیس به حساب آمده و ملحق به فرض اکراه می شود.
صورت سوم: طلب انجام عمل با قصد تبرع و اقدام عامل با قصد اجرت
از فروضی که حکم آن مورد تردید است  این است که آمر به اعتقاد اینکه عامل، عمل را مجانی انجام دهد، اقدام به طلب عمل از او نموده است. عامل نیز به اعتقاد اینکه در قبال عمل، مستحق اجرت است و آمر در قبال اجرت درخواست عمل نموده، آن را انجام داده است.
حکم به ضمان آمر، در این فرض، واضح نیست زیرا او قصد نموده است که عامل با قصد تبرع، عمل را انجام دهد و بر خلاف دو صورت سابق، اکراه یا اغرائی نیز صورت نگرفته است بلکه خود عامل اشتباهاً گمان کرده، آمر در قبال اجرت، درخواست عمل نموده است؛ لذا ربطی به آمر نداشته و ضمان واضح نیست. مقتضای اصل نیز عدم ضمان است.
اگر گفته شود که اشتباه آمر، موجب اشتباه عامل شده است. زیرا آمر در مقام درخواست عمل، کلامی به کار برده که ظاهر در طلب انجام کار با قصد تبرع، نبوده است و از طرفی، عامل نیز معتقد بوده است که آمر، عمل را در قبال اجرت می خواهد بنابراین باید حکم به ضمان شود؛ در پاسخ باید گفت که ممکن است کلام ذو وجهین باشد. یا اینکه اصل کلی مسئله را اقدام کرده و سپس هر دو طرف سکوت کرده و کلامی که دیگری را به اشتباه بیندازد به کار نبرد ه اند.
حکم مساله از دو حیث مقام ثبوت و حیث مقام اثبات، قابل بررسی است.
حکم مساله از حیث ثبوت
در فرضی که هر دو طرف، مرتکب اشتباه شده اند (یعنی آمر معتقد بوده که عامل عمل را به قصد تبرع انجام می دهد و لذا ضامن اجرت نیست و عامل نیز معتقد بوده که آمر عمل را در قبال اجرت، طلب نموده و لذا مستحق اجرت است، و اکراه و الزامی نیز از جانب آمر وجود نداشته است) از حیث مقام ثبوت، حکم به ضمان روشن نیست؛ بلکه مقتضای اصل اولی برائت است.
حکم مساله از حیث مقام اثبات
از حیث مقام اثبات، اگر آمر، از عامل، درخواست انجام کاری کند و متعارف نیز اخذ اجرت بر آن باشد، آمر نسبت به اجرت ضامن است و لو اینکه اخذ اجرت در قرارداد قید نشده باشد. هم چنانکه اگر عمل،از اموری باشد که اخذ اجرت بر آن متعارف نیست، عامل مستحق اجرت نیست و لو اینکه عدم اخذ اجرت در قرارداد قید نشده است.
اما در جایی که عمل درخواستی، از اموری است که اخذ اجرت و عدم اخذ اجرت بر آن هر دو معمول است و آمر قصد کرده که عامل عمل را با قصد تبرع انجام دهد اما در مقام درخواست، لفظی را به کار برده است که مجمل است و ظاهر در طلب عمل در قبال اجرت یا عدم اجرت نمی باشد، در این فرض، اگر عامل با علم به اجمال کلام آمر، اقدام به انجام عمل کند، مستحق اجرت نیست زیرا معنای اقدام بر عمل با علم به این اجمال، این است که عامل قصد نموده، عمل را مطابق قصد آمر بیاورد. (یعنی عامل با خود می گوید اگر آمر قصدش مجانی بوده، عمل من تبرعی باشد و اگر آمر قصدش در قبال اجرت بوده، من هم برای مزد کار می کنم)؛ و با توجه به اینکه بنابرفرض، آمر قصدش مجانی بوده، عامل مستحق اجرت نبوده و آمر ضامن نخواهد بود.
حکم فرض تنازع
یک فرض مشکوک دیگر این است که نخست آمر و عامل توافق کنند؛ سپس بعد از عمل تنازع کنند؛ آمر ادعای توافق بر انجام عمل به صورت مجانی و عامل ادعای توافق بر انجام عمل در قبال اجرت کند.
اگر در مقام ظهوری مطابق با ادعای احد الطرفین باشد می بایست بر طبق آن عمل کرد. این ظهور می تواند مستفاد از لفظ و یا مستفاد از نوع عمل باشد. برای مثال گاهی در هنگام تنازع، کلام و لفظی که طرفین در هنگام عقد قرارداد به کار برده اند وجود ندارد تا به ظهور آن اخذ شود اما عملی که عامل انجام داده است، از مواردی است که اخذ اجرت بر آن، متعارف و معمول است و یا عملی است که عدم اخذ اجرت بر آن، متعارف می باشد؛ در این موارد ظاهر این است که قرارداد بر طبق آنچه معمول و متعارف است تحقق پیدا کرده است زیرا خروج از یک امر متعارف و معمول، نادر است بنابراین به استناد به آن ظاهر، ادعای طرفین را بررسی کرده و به استحقاق یا عدم استحقاق اجرت حکم می شود.
اما اگر ظهور لفظی وجود نداشت و از طرفی اخذ اجرت و عدم اخذ اجرت بر آن عمل هر دو متعارف باشد، در این صورت باید رجوع به اصل اولی در عالم ثبوت کرد. اگر اصل اولی، ضمان باشد، آمر باید اجرت را پرداخت کند. و اگر اصلی اولی، عدم ضمان باشد، عامل مستحق اجرت نیست.
خلاصه کلام اینکه مسلم دانستن ضمان در فروض مشکوک، تمام نیست و باید تفصیل داد. »
پاسخ


موضوعات مشابه ...
موضوع نویسنده پاسخ بازدید آخرین ارسال
  شرایط اصلی مضاربه (تمهیدی) 83068 5 10,019 16-دي-1394, 08:54
آخرین ارسال: رضا اسکندری

پرش به انجمن:


کاربران در حال بازدید این موضوع: 1 مهمان