«تقریر» خارج فقه آیت الله سبحانی (حفظه الله) سال تحصیلی96 -1395

[سلمان احمدی]

95/11/20

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: آیا در باب مضاربه، دین می‌تواند سرمایه قرار بگیرد؟

بحث در این است که آیا در باب مضاربه، دین می‌تواند سرمایه قرار بگیرد، مثلاً کسی، از دیگری طلب دارد، به او می‌گوید آن طلبی که از تو دارم، آن را سرمایه قرار بده و با آن کار کن؟
دیدگاه فقها
آقایان می‌گویند دین را نمی‌شود سرمایه قرار داد، آیت الله خوئی نیز می فرماید دین را نمی‌شود سرمایه قرار داد. چرا؟ زیرا مضاربه بر خلاف قواعد است، چیزی که بر خلاف قواعد شد، نمی‌شود اخذ به اطلاق کرد، بلکه باید قدر متیقن را گرفت و قدر متیقن هم این است که رأس المال عین باشد، یعنی دین را نمی‌شود رأس المال قرار داد.
چرا مضاربه بر خلاف قواعد کلیه است؟
ایشان ( آیت الله خوئی) برای خلاف قواعد مضاربه، سه وجه و دلیل بیان می‌کند، اولین مطلب این است که آنچه لازمه مضاربه هست، بر خلاف قاعده عدل و انصاف می‌باشد.
باید توجه داشت که ما یک قاعده مضاربه داریم و یک قاعده عدل و انصاف، ایشان می‌فرماید آنچه که مضاربه هست و شرع هم امضا کرده، بر خلاف قاعده عدل و انصاف است.
مثال
اگر یکنفر، مبلغ یکصد درهم به زید بدهد و بگوید: جناب زید! با این یکصد درهم مضاربه کن، زید هم با این یکصد درهم مضاربه کرد و یکصد درهم در اثر مضاربه دویست درهم شد، قهراً نصفش مال مالک سرمایه است و نصف دیگرش مال عامل.
بنابراین، عامل پنجاه درهم دارد، مالک هم یکصد و پنجاه درهم، عامل یک آدم زرنگی بود و با این دویست درهم یک تجارت دیگر انجام داد و دویست درهم را تبدیل به چهار صد درهم نمود، قانون مضاربه این است که یکصد درهم را به عامل بدهند و یکصد درهم دیگر را هم به مالک بدهند، در نیتجه سرمایه عامل می‌شود: یکصد و پنجاه درهم، چون قبلاً پنجاه درهم داشت، یکصد درهم دیگر هم بر آن افزوده شد، سرمایه عامل شد: یکصدو پنجاه درهم، سرمایه مالک چقدر می‌شود: قبلاً یکصد و پنجاه درهم داشت، الآن می‌شود: دویست و پنجاه درهم، می‌گوید این بر خلاف قاعده عدل و انصاف است، یعنی این رقم تقسیم که از عامل بشود یکصد و پنجاه درهم، و مال مالک بشود: دویست و پنجاه درهم، بر خلاف قاعده عدل و انصاف است.
عمده این است که جناب عامل که دویست درهم را چهار صد درهم کرد، این دویست درهمی که افزایش پیدا کرد، چهار قسمت می‌شود، یک قسمتش مال سرمایه عامل است که قبلاً یکصد و پنجاه درهم داشت، یک چهارمش مال این پنجاه درهم است، سه چهارمش هم مال صاحب سرمایه است که یکصد و پنجاه درهم داشت، باید از دویست درهم، پنجاه درهمش را به عامل بدهید که با پنجاه درهم قبلی بشود: یکصد درهم، بعداً آن سه چهارم را هم میان دو نفر تقسیم کنیم چون مضاربه است، یعنی یکصد و پنجاه را دو نصف کنیم که می‌شود: هفتاد و پنج درهم، یعنی به هر کدام از عامل و مالک، هفتاد و پنج درهم بدهیم، قهراً مال عامل می‌شود: یکصد و هفتاد و پنج، و حال آنکه قبلاً یکصد و پنجاه داشت، اینجا بیست و پنج درهم از کیسه عامل گرفته‌ایم و به صاحب سرمایه داده‌ایم، صاحب سرمایه هم باید کمتر بشود، صاحب سرمایه یکصد درهم داشت، پنجاه درهم قبلاً داشت،‌الآن باید یک هفتاد و پنج درهم بر آن افزوده بشود ،‌یکصدو پنجاه با هفتاد و پنج، می‌شود: دویست و بیست و پنج، و حال آنکه قبلاً دویست و پنجاه حساب کرده بودیم، پس عامل باید بیست و پنج درهم سهمش بالا برود،‌مالک هم بیست و پنج درهم سهمش بیاید پایین.
جواب استاد سبحانی
ما یک جواب دیگر می‌دهیم و آن اینکه جضرت ‌آیت الله خوئی می‌فرماید با این دویست درهم، دویست درهم دیگر گیرش آمد، پنجاه درهمش مال پنجاه است، یکصد و پنجاه دیگرش هم مال یکصد و پنجاه است، ما می‌گوییم در دنیا امکان ندارد که با پنجاه، پنجاه دیگر گیر انسان بیاید، هر گز تنها پنجاه درهم عامل، سبب پنجاه درهم نشده، بلکه به کمک سرمایه مالک جمع شده و دویست درهم گیرش آمده، بنابراین، اگر پنجاه را بابت عامل حساب می‌کنیم غلط است، باید پنجاه را دو نصف کنید، نصفش را برای سرمایه عامل و نصفش را هم برای سرمایه مالک، آقای خوئی خیال کرده که این پنجاه، پنجاه را آورده، یکصد و پنجاه، یکصد و پنجاه را آورده، و حال آنکه پنجاه تنها در تجارت کارساز نیست تا دو برابر و صد درصد سود بیاورد، مگر اینکه این پنجاه ضمیمه شده به سرمایه مالک، توانسته است که پبنجاه درهم گیرش بیاید بنابراین، اگر همه پنجاه درهم را به عامل بدهیم، نسبت به مالک ظلم است ، پس باید نصف کنیم، بیست و پنج آن را به عامل بدهیم و بیست و پنج دیگرش را به مالک بدهیم، اگر چنین کنیم، نتیجه عین مضاربه خواهد شد، یعنی اگر بیست و پنج را به عامل و بیست و پنج را به مالک بدهیم،‌این عین مضاربه است، از عامل باید بیست و پنج را کم کنیم، آن وقت مال عامل می‌شود: یکصد و پنجاه درهم، بر مالک هم باید بیست و پنج را اضافه کنیم تا بشود:‌دویست و پنجاه، تمام جوابی که در نظر من است، همین بود که بیان کردم.
یلاحظ علیه: أنّ خمسین درهماً لیس أثر خمسین درهم للعامل و إنّما ربح بمؤونة رأس مال المالک،‌ فبضمّ أحدهما بالآخر حصل للعامل خمسون درهماً، فلا بدّ أن یقسّم خمسین درهماً إلی إثنین، نصف للعامل و نصف للمالک و تکون النتیجة واحدة.
جواب محقق اردبیلی از اشکال آیت الله خوئی
محقق اردبیلی کتابی در مضاربه دارد، ایشان در آن کتاب از اشکال آیت الله خوئی به گونه‌ای دیگر جواب داده و فرموده اصلاً مرتکز در ذهن مردم این است که سرمایه همان یکصد تومان است، هر چه سود کند، جزء سرمایه می‌شود، یعنی مرتکز در اذهان مردم این است که هر چه سود ها بالا برود، سود ها جزء سرمایه می‌شود نه اینکه یک سرمایه از مالک باشد و یک سرمایه از عامل، چون اگر این گونه باشد، هردو می‌شوند در سرمایه شریک و می‌شود شرکت و حال آنکه بنا شد که شرکة العمل و المال باشد، باید پنجاه درهم عامل را جزء سرمایه قرار بدهیم، نه اینکه بگوییم یک سرمایه عامل دارد و یک سرمایه مالک ، هر چه باشد،‌همه‌اش می‌شود جزء سرمایه مالک، در آخر می‌نشینند و سود زیان را حساب می‌کنند، نه اینکه دو دفتر باز کنند، بگوییم یک سرمایه مالک دارد و یک سرمایه دیگر عامل، بلکه هر چه باشد، جزء همان سرمایه حساب می‌شود.
ما عرض می‌کنیم این جواب ایشان خوب است، اما اشکال آیت الله خوئی را حل نکرد، چون حضرت آیت الله خوئی می‌فرماید درست است که مرتکز همان است، اما این مرتکز بر خلاف قاعده عدل و انصاف است، چرا باید شما سود عامل را به عامل ندهید و آن را مشترک بین عامل و مالک قرار دهید.
جواب حقیقی همان بود که ما دادیم که اصلاً عامل نمی‌تواند پنجاه درهمش، پنجاه درهم بیاورد مگر اینکه به کمک سرمایه او (مالک) باشد و الا سرمایه ضعیف، قادر بر جلب منفعت بیشتر نیست، وقتی ضمیمه سرمایه مالک شد، مقابل پنجاه درهم، تقسیم می‌شود بین عامل و مالک.
دلیل دوم آیت الله خوئی
آیت الله خوئی وجه دومی را نیز برای خلاف قاعده ارائه کرده و می‌فرماید قانون کلی این است که مال از هر کجا بیرون برود، درآمد هم به آنجا می‌رود، از هر کجا که مال خارج بشود، درآمد نیز داخل کیسه او می‌شود و چون مال از کیسه مالک خارج شده، باید تمام سود هم به کیسه مالک برود و حال آنکه در مضاربه چنین نیست. چرا؟ چون در مضاربه از همان اول نصفش به کیسه مالک می‌رود و نصف دیگرش به کیسه عامل، و این خلاف قانون است، چون درآمد و سود، بچه و نتیجه سرمایه مالک است، هر چه سود و درآمد حاصل می‌شود، بچه ونتیجه سرمایه مالک و متعلق به مالک می‌شود و حال آنکه در مضاربه چنین نیست، بلکه از اول درآمد دو نصف می‌شود، نصفش به کیسه مالک و نصف دیگرش به کیسه عامل می‌رود. این رقم تقسیم بر خلاف این قاعده است که می‌گوید:« الربح تابع للمال»، ربح باید به همانجا برود که مال از آنجا خارج شده است.
یلاحظ علیه: این اشکال هم قابل جواب است، یعنی ما از این اشکال هم جواب می‌دهیم و می‌گوییم: ایشان (آیت الله خوئی) خیال کرده درآمده‌ همه‌اش مال سرمایه است، و حال آنکه سرمایه راکد حتی یک قران هم تولید نمی‌کند ولذا این درآمد مقدارش نتیجه سرمایه مالک است، مقدارش هم مال سعی و تلاش عامل می‌باشد ( فللمال سهم و للسعی سهم آخر)، بنا براین، اینکه بگوییم همه سود به کسیه صاحب سرمایه برود،درست نیست.
بله، اگر تنها سرمایه سبب بشود، حق با شماست، مانند بیع، در باب بیع، صاحب مال، مال خودش را می‌فروشد، همه ثمن هم به کیسه بایع بر می‌گردد چون در بیع غیر از مالک، شخص دیگری در بین نیست، اما در اینجا که باب مضاربه است، غیر از مالک، پای شخص دیگری هم در میان است و آن جز عامل کس دیگری نیست. بنابراین، از اول باید تقسیم بشود، یعنی نصفش به کیسه مالک برود و نصف دیگر به کیسه عامل برود، ایشان خیال کرده که این درآمد، تنها مولود سرمایه است و حال ‌آنکه مولود دو چیز است، سرمایه من جانب و سعی و تلاش عامل من جانب آخر.
«إنّ الربح بتمامه یتبع رأس المال، فلا بدّ من أن ینتقل کلّه إلی المالک لا أن ینتقل سهم منه إلی المالک و سهم آخر منه إلی العامل، لأنّه لا بدّ فی المعاوضة أن یدخل الثمن فی محلّ یخرج منه المثمن، و کذا الربح یدخل فی الموضع الّذی یخرج منه رأس المال، فدخول بعض الربح فی ملک العامل مخالف لهذه القاعدة، نعم، یمکن أن یقال: إنّ الربح کلّه یدخل فی ملک المالک أوّلاً، ثمّ ینتقل سهم منه إلی ملک العامل قبال عمله، إلّا إنّه خلاف قانون المضاربة»[1]
یلاحظ علیه: ایشان خیال کرده که ربح همه‌اش مولود و زایده سرمایه است فلذا سعی و تلاش عامل را در نظر نگرفته، و حال آنکه سعی و تلاش عمل خود در تولید سرمایه نقش دارد، بنابراین، از اول باید تقسیم بشود، نه اینکه اول در ملک مالک داخل بشود و سپس از آنجا به ملک عامل هم بر گردد.
بله، در بیع این حرف درست است، یعنی وقتی من چیزی را فروختم، از آنجا که مثمن خارج شد،‌ثمن در همانجا داخل می‌شود.
 

---

[1] فقه المضاربة، للسید عبد الکریم الأردبیلی، ص24.

http://www.eshia.ir/feqh/archive/text/so...95/951120/

[سلمان احمدی]

95/11/26

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: آیا در باب مضاربه، منفعت را می‌شود سرمایه قرار داد؟

عرض کردیم که حضرت امام (ره) فرمود:« یشترط فی رأس المال أن یکون عیناً» با کلمه «عیناً» دو چیز را بیرون کرد، یکی دین را و دیگری هم منفعت را، دین را خواندیم و لذا نیاز به تکرار نیست، و ما گفتیم از نظر قواعد اشکال ندارد که انسان دین را سرمایه قرار بدهد، فرض کنید جوانی بدهکار من است، من به او می‌گویم: بدهی مرا سرمایه قرار بده و به کار بینداز و مضاربه کن، از نظر قواعد اشکال ندارد، اینکه می‌گویند دین مال نیست، یک حرف نگفتنی و عجیب است، چرا دین مال نباشد؟! مگر شما نمی‌گویید:« بیع الدین علی من هو علیه» صحیح است و از طرف دیگر هم می‌گویید:« البیع مبادلة مال بمال».
بنابراین، از نظر قواعد هیچ اشکالی ندارد که انسان دین خودش را سرمایه و بدهکار را عامل قرار بدهد تا با آن مضاربه کند، منتها تنها چیزی که مرا از این فتوا باز داشته (با اینکه از نظر قواعد درست است) حدیث سکونی است، حضرت (ع) در حدیث سکونی می‌فرماید اگر عامل بدهکار شماست، دین خود را سرمایه قرار مده مگر اینکه آن را از بدهکار بگیری، و بعداً تحویلش بدهی، این حدیث جلوی فتوای ما را گرفته و اگر این حدیث نبود، از نظر قواعد هیچ اشکالش نداشت.
مناقشه در حدیث سکونی
اما بعضی‌ها در این حدیث مناقشه کرده‌اند، از این رو، لازم است که ما نخست خود حدیث را بخوانیم و سپس ببینیم که مناقشه‌ای که در آن شده چیست؟
روایت سکونی
ثمّ إنّ الذی یصدّنا عن القول بالصحّة، مارواه الکلینی، عن السَّكُونِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ:« قَالَ أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ ع فِي رَجُلٍ لَهُ عَلَى رَجُلٍ مَالٌ فَيَتَقَاضَاهُ وَ لَا يَكُونُ عِنْدَهُ فَيَقُولُ هُوَ عِنْدَكَ مُضَارَبَةً قَالَ لَا يَصْلُحُ حَتَّى تَقْبِضَهُ مِنْهُ»[1]
ظاهراً دلالت حدیث خوب است، حضرت می‌فرماید تا دین خود را از مدیون تحویل نگرفته است، نمی‌تواند آن را سرمایه قرار بدهد.
بعضی‌ها استدلال به این حدیث را رد کرده‌اند و گفته‌اند مقصود از اینکه: « وَ لَا يَكُونُ عِنْدَهُ» یعنی طرف فقیر است و چیزی ندارد، حضرت می فرماید حالا که مدیون شما چیزی ندارد، صبر کنید تا دارا بشود و آنگاه آن را مضاربه قرار بدهید.
ظاهراً این تفسیر، تفسیر صحیحی نیست، چون اگر مراد این باشد که طرف فقیر است، باید می‌فرمود: « لا یکون قادراً علی الأداء، لأنّه فقیر و معسر» نه اینکه بگوید: « وَ لَا يَكُونُ عِنْدَهُ»، چون معنای « وَ لَا يَكُونُ عِنْدَهُ» این است که پیشش نیست، یعنی دارد، منتها همراهش نیاورده، شاهد بر اینکه مراد فقیر بودن و معسر بودن نیست، چون به دنبالش می‌فرماید:« لَا يَصْلُحُ حَتَّى تَقْبِضَهُ مِنْهُ» یعنی فعلاً همراهش نیست، از او بگیرید، نه اینکه فقیر است و ندارد، چون اگر مراد این بود که طرف فقیر است و چیزی ندارد، باید می‌گفت: «حتی یکون قادراً علی الأداء» بنابراین، ظاهراً اشکال آیت الله خوئی بر این حدیث (که این حدیث شاهد مسأله نیست) وارد نیست.
خلاصه این حدیث جلوی فتوای ما را گرفته، یعنی اگر این حدیث نبود، ما می‌گفتیم از نظر قواعد هیچ اشکالی ندارد که دین را در باب مضاربه سرمایه قرار داد.
جعل المنفعة رأس المال
آیا در باب مضاربه، منفعت را می‌شود سرمایه قرار داد یا نمی‌شود؟
آیت الله خوئی می‌فرماید منفعت را نمی‌ شود سرمایه قرار داد. چرا؟ زیرا در مضاربه باید مالک مالش را به دست بگیرد و تحویل عامل بدهد و بگوید با این مال من مضاربه کن و آن را در طریق تجارت به کار بینداز، اما منفعت یک امر تدریجی است (المنفعة أمر تدریجیّ)، چیزی که امر تدریجی است، چطور مالک می‌تواند او را سرمایه قرار بدهد؟
نکته: نقل می‌کنند: آیت الله خوئی هنگامی که جوان بود و در نجف به سر می‌برد، می‌خواست در آب خزینه غسل کند، هی مرتب ابروی خود را (که پر پشت بود) دست می‌زد و این طرف و آن طرف می‌کرد، یک شیخی در خزینه بود، رو به آیت الله خوئی کرد و گفت: جوان، چه می‌کنی، آیت الله خوئی در جوابش گفت: ابروی‌هایم را پس و پیش می‌کنم تا آب برود. چرا؟ چون در رساله نوشته:« و رفع الحاجب»، آن شیخ به ایشان گفت:« رفع الحاجب» که در رساله‌ عملیه آمده، به معنای این حاجب (که ابرو باشد) نیست، حاجب، یعنی مانع (مانند گچ، قیر و امثالش)، حاجب به معنای اجرامی است که ممکن است در مواضع غسل و وضو چسبیده باشند و شما موقع غسل یا وضو آنها را بر طرف کنید تا آب به بشره برسد، می‌گویند ایشان (آیت الله خوئی) وقتی این جواب را از آن شیخ شنید، در همان خزینه گریه کرد و گفت اگر فهم من از روایات این باشد، تکلیف من در آینده چه خواهد شد.
اینجا نیز از همان جاهایی است که ایشان بی لطفی فرموده، اگر می‌گوییم منفعت را سرمایه قرار بدهد، خود منفعت نیست، بلکه مراد درآمد منفعت است، ممکن است من یک هتلی داشته باشم که یکماه درآمدش می‌شود ده میلیون، می‌گویم: درآمد این یکماه را شما سرمایه قرار بدهید، هرگز نمی‌گوییم که:« المنفعة أمر تدریجیّ»، مراد درآمد منفعت است، یعنی اجاره‌ای که انسان می‌گیرد، اگر آن اجاره را در آخر ماه، به عنوان سرمایه قرار بدهد، این هیچ اشکالی ندراد، ما نسبت به دین قبول کردیم که نمی‌شود آن را سرمایه قرار داد، چون روایت داشتیم، اما در منفعت یک چنین روایتی نداریم، چه مانعی دارد خانه‌ای را که من اجاره داده‌ام، درآمد و اجاره آن را سرمایه قرار بدهم.
جعل المنفعة رأس المال
قد تقدمّ فی کلام المصنف قوله: (( و فی رأ‌س المال أن یکون عیناً فلا تصحّ بالمنفعغة و لا بالدّین )) و نحن قدّمنا الکلام فی الدین، و إلیک الکلام فی المنفعة، و ربما یفرّق بین الدین و المنفعة بأنّ المال المأخوذ فی تعریف المضاربة شامل للمنفعة دون الدین و هو کما تری.
می‌ گویند منفعت مال است، اما دین مال نیست، ما گفتیم این حرف باطل است، چون آقایان یک بحثی دارند و می‌گویند:« بیع الدین علی من هو علیه».
ثمّ إنّ السید الخوئی ذکر ما هو الوجه فی عدم جعلها (أی جعل المنفعة) رأس المال قائلاً: « بأنّ الظاهر من نصوص المضاربة أنّ موضوعها إعطاء المالک ماله إلی العامل کی یعمل به علی أن یکون رأس المال محفوظاً و الربح بینهما حسب ما یتفقان علیه، و هو (تعریف) لا ینطبق علی المنفعة حیث إنها غیر قابلة للبقاء نظرا إلی أنها تتلف بنفسها»[2] .
لا شکّ أنّ المنفعة أمر تدریجیّ لا یقبل أن یکون رأس المال، فالانتفاع بالسکنی فی البیت شیء تدریجیّ لا یعقل جعله رأس المال.
و یمکن أن یقال إنّ المراد من جعل المنفعة رأس المال هو الأُجرة، مثلاً: لو کان للمالک فندقاً کبیراً (هتل بزرگ) و آجره من العامل أو من شخص آخر، ثمّ یقول: اجعل أُجرة شهر واحد _ إذا کانت کافیة للتجارة _ أو بعد شهور، رأس المال فاتجر به، فعندئذ لا یتوجّه إلیه الإشکال الماضی. فجعل المنفعة رأس المال طریق إلی الأُجرة الحاصلة من مورد الإجارة.
الشرط الثانی: أن یکون رأس المال درهماً و دیناراً
شرط دوم این است که رأس المال باید درهم و دینار باشد، یعنی طلا و نقره مسکوک باشد، این «شرط» خیلی امر عجیب است، چون می‌خواهد مضاربه را محدود کند به عصر پیامبر اکرم ص، و یا در آن اعصاری که پول رایج آنها درهم و دینار بوده. با کلمه‌ درهم و دینار چند چیز را خارج کردند:
الف؛ درهم و دینار هست، ‌اما سکه ندارد، در واقع ریخته‌اند، گرد هم است، اما سکه ندارد.
ب؛ والسبائک، شمش طلا و نقره را هم خارج کرد.
ج؛ السلعة، مثلاً هزار دست کت و شلوار دارد، آن را سرمایه قرار می‌دهد.
این سه را نمی‌شود در باب مضاربه، سرمایه قرار داد.
قال المصنّف: «و أن یکون درهماً و دیناراً فلا تصحّ بالذهب و الفضّة غیر المسکوکین و السبائک و العروض» عروض،‌مانند کت و شلوار یا برنج و امثالش.
أقول: هذا هو الشرط الثانی عند أکثر العلماء.
1: قال الشیخ: لا یجوز القراض إلّا بالأثمان الّتی هی الدراهم و الدنانیر، و به قال أبو حنیفه، و مالک و شافعی، و قال الأوزاعی و ابن أبی لیلی: یجوز بکلّ شیء یتموّل، فإن کان ممّا له مثّل کالحبوب و الإذهان، یرجع إلی مثل حین المفاصلة، و الربح بعده بینهما نصفین، و إن کان ممّا لا مثل له کالثیاب و المتاع و الحیوان، کان رأس المال قیمته، و الربح بعد بینهما.
دلیلنا أنّ ما اخترناه مجمع علی جواز القراض به، و لیس علی جواز ما قالوه دلیل.
ثمّ قال: «القراض بالفلوس لا یجوز، و به قال أبو حنیفة و أبو یوسف و الشافعی، و قال محمد (محمد بن حسن شیبانی) هو القیاس إلّا أنّی أجیزه استحساناً، لأنّها ثمن الأشیاء فی بعض البلاد، دلیلنا:(دلیل مال شیخ طوسی است) أنّ ما قلناه مجمع علی جواز القراض به، و ما ذکروه لیس علیه دلیل، و الاستحسان عندنا باطل»
ثمّ قال: لا یجوز القراض بالورق المغشوش سواء کان الغشّ أقل أو أکثر أو سواء، و به قال الشافعی.
و قال أبو حنیفه: «إن کان سواء أو کان الغش ألّ جاز، و إن کان الغش أکثر لم یجز، دلیلنا ما قلناه فی المسألة الأولی سواء»[3] .
2: و قال القاضی: «و القراض من العقود الجائزة، و لیس یجوز القراض إلّا بالأثمان من الدنانیر و الدراهم، و لا یجوز بغیرهما و لا یصحّ بالنقرة (الفضة المذابة أو الذهب المذاب غیر المسکوکین) لأنّها معتبرة بالقیمة کالثیاب و الحیوان»[4]
و قال: لا تکون المضاربة إلّا بالأثمان الّتی هی الدنانیر و الدراهم، و إنّما قلنا هذا لأنّه لا خلاف فی أنّ ما ذکرناه مضاربة صحیحة و لیس کذلک ما یخالفه»[5]
3: و قال ابن ادریس: « و من شرط ذلک أن یکون رأس المال دراهم أو دنانیر معلومة أو مسلّمة إلی العامل، و لا یجوز القراض بغیر الدنانیر و الدراهم من سائر العروض، فعلی هذا لا یجوز القراض بالفلوس و لا بالورق المغشوش »[6] .
4: و قال المحقق: و أنّ یکون دراهم أو دنانیر، و فی القراض بالنقرة تردّد، و لا یصحّ بالفلوس و لا بالورق المغشوش سواء کان الغش أقلّ أو أکثر، و لا یصحّ بالعروض»[7]
5: و قال ابن سعید: «إنّما یصحّ بالأثمان الخالصة من الغش بشرط ذکر حصّة مشاعة من الربح معلومة»[8]
6:‌و قال العلّامة: «أن تکون من النقدین دراهم و دنانیر مضروبة منقوشة عند علمائنا»[9]
و قال فی الإرشاد: «و لا یصحّ إلّا بالأثمان الموجودة المعلومة القدر المعیّنة»[10]
و قال فی القواعد: «فلا یصحّ القراض بالعروض و لا بالنقرة، و لا بالفلوس و لا بالدراهم المغشوشة»[11]
7: و قال ابن قدامة: و لا خلاف فی أنّه یجوز جعل رأس المال الدراهم و الدنانیر فإنّها قیم الأموال و أثمان الباعات و الناس یتشرکون من لدن النبیّ إلی زمننا من غیر نکیر، فأمّا العروض فلا تجوز الشرکة فیها فی ظاهر المذهب، نصّ علیه أحمد فی روایة أبی طالب و حرب، و حکاه عنه ابن المنذر، و کره ذلک ابن سرین و یحیی بن کثیر و النوری و الشافعی و إسحاق و أبو ثور و أصحاب الرأی»[12] .
بنابراین، اجماعی در کار نیست، ما هستیم و قواعد، قواعد می‌گوید مضاربه این است که انسان مالی را به دست کسی بدهد تا آن را به گردش بیندازد و با آن مضاربه کند. مال همانطور که بر درهم و دینار صدق می‌کند، بر سبائک و شمش طلا هم صدق می‌کند، اتفاقاً‌ زرگر ها هنگامی که می‌خواهند سرمایه خود را حساب کنند، روی سبائک حساب می‌کنند نه روی نقش، مثلاً می‌گویند: ما چند کیلو طلا داریم یا چند کیلو نقره داریم، هیچ وقت روی نقش حساب نمی‌ کنند، حتی سلعه هم مال است، چه مانع دارد که انسان برنج یا هزار دست کت و شوار را در اختیار طرف بگذارد و بگوید با آن معامله کن.
بنابراین، این شرط که می‌گویند:« یجب أن یکون درهماً‌ و دیناراً »، سه تا را خارج می‌کند، هیچ دلیلی برای این مطلب (جز اجماع) نداریم، اجماع هم در عبارات آقایان به آن طرف است نه به این طرف.
اشکال ابن قدامه و علامه حلی
این دو نفر می‌گویند سلعه را (یعنی هزار دست کت و شلوار) اگر سرمایه قرار دادی، رأس المال باید برای شما سود بدهد، آخر سال تمام شد، آیا شما که سلعه را سرمایه قرار دادید، آخر سال باید به شما کت و شلوار تحویل بدهد یا آخر سال به شما پول بدهد؟ اگر در آخر سال همان کت و شلوا ها را به شما بدهد، در یکجا ستم لازم می‌آید، در یکجا لازم می‌آید که جناب عامل در سرمایه شریک باشد، پس در یکجا ستم لازم می‌آید و در یکجا هم شرکت عامل در سرمایه لازم می‌آید.
اما اولی که من یک لنگه برنج یا هزار دست کت و شلوار را سرمایه قرار دادم، موقعی که دادم، قیمتش یک دینار بود، آخر سال که قرار شد معامله مضاربه را بهم بزنیم، باید عامل چه کند؟ کت و شلوار تحویل مالک بدهد، کت و شلوار قیمتش شده دو دینار، در اینجا جناب عامل باید سودی را که به دست آورده‌، همه را یکجا تحویل جناب مالک بدهد. چطور؟ چون روز اول که من کت و شلوار را به او دادم، قیمتش یک دینار بود، رفتم تجارت کردم، فعلاً شده قیمتش دو دینار، آخر سال من باید سلعه را تحویل او بدهم، ناچارم این دو دیناری که گیرم آمده، به مالک بدهم، در این صورت دست جناب عامل از سود به کلی خالی می‌شود. موقع مضاربه کت و شلوار قیمتش یک دینار بود، اما آخر سال که می‌خواهیم با هم حساب کنیم و معامله را بهم بزنیم، قیمت کت و شلوار دو دینار شده، من باید دو دینار در اختیار او (مالک) بگذارم، یعنی همین دو دیناری که در دستم است، از بازار کت و شلوار بخرم و تحویل مالک بدهم، در این فرض چیزی گیر عامل نیامد، تمام زحمات یکساله‌اش هدر رفت.
در اولی «یلزم» ستم بر عامل،‌در دومی عکس لازم می‌آید، یعنی لازم می‌آید که عامل در سرمایه مالک دخالت کند، کی؟ سلعه قیمتش یک دینار بود، ولی موقعی که خواستیم معامله را بهم بزنیم، بازار تنزل کرده،‌قیمتش نیم دینار شده، من چه می‌کنم؟ یک نیم دینار می‌دهم ویک کت و شلوار می‌خرم و تحویل مالک می‌دهم، بنده خدا مالک موقع دادن سلعه، قیمت سلعه یک دینار بود، حالا که تحویل می‌دهد، قیمتش شده نیم دینار، با نیم دینار کت و شلوار می‌خرم و تحویل صاحب سرمایه می‌دهم، قهراً نصف رأس المال مال عامل شده، در اولی جناب عامل ستم زده است، در دومی ظالم است و ستم بر مالک شده، بنابراین،‌ما نمی‌توانیم سلعه را رأس المال قرار بدهیم.
در هر صورت، شما هم روی کلام علامه و ابن قدامه خوب فکر کنید.
 

---

[1] وسائل الشيعة، شیخ حر عاملی، ج‌19، ص23، من أبواب أحکام المضاربه، ب5، ح1، ط آل البیت.
[2] المبانی فی شرح العروة الوثقی، سید ابو القاسم الخوئی، ج31، ص10.
[3] الخلاف، شیخ طوسی، ج3، ص5، المسألة 1- 3.
[4] المهذّب البارع، احمد بن محمد بن فهد اسدی حلّی، معروف به ابن فهد، ج1، ص460.
[5] جواهر الفقه، ابن برّاج، ج1، ص124.
[6] السرائر، ابن ادریس حلی، ج2، ص407.
[7] شرائع الإسلام في مسائل الحلال و الحرام، المحقق الحلی، ج2، ص139.
[8] الجامع للشرائع، یحیی بن سعید، ص314.
[9] تذکرة الفقهاء، علامه حلی، ج2، ص231.
[10] مجمع الفائدة، مقدس اردبیلی، ج10، ص447.
[11] مفتاح الکرامة، سید جواد عاملی، ج7، ص440.
[12] المغنی، ابن قدامه، ج5، ص124.

http://www.eshia.ir/feqh/archive/text/so...95/951126/

[سلمان احمدی]

95/11/27

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: شرائط مضاربه از نظر رأس المال

بحث در شرائط مضاربه است از حیث رأس المال، آقایان در «رأس المال» خیلی تضییق قائل شده‌اند و گفته‌اند حتما باید درهم و دینار باشد و آنهم درهم و دینار مسکوک، حتی درهم و دینار غیر مسکوک هم به درد نمی‌خورد، و باز از نظر آقایان سبائک نیز فایده ندارد، یعنی نمی‌شود آن را در مضاربه سرمایه قرار داد.
آیا در باب مضاربه، سلعه را می‌شود سرمایه قرار داد؟
اینک مورد بحث ما سلعه است، مثلاً مالک می‌خواهد مقداری برنج را به عنوان سرمایه در اختیار عامل قرار بدهد که با آنها کار کند، ما عرض کردیم که این آقایان هیچ دلیلی برای مدعای شان ندارند، دلیل شان فقط اجماع است، اجماع را هم اگر کسی خوب دقت کند، اجماع در آن طرف مسلّم است، یعنی این طرف مسلّم است، اما آن طرف مسلّم نیست.
ولی از نظر ما، فرقی بین درهم و دینار، مسکوک و غیر مسکوک، سبائک و غیر سبائک وجود ندارد، اما در سلعه که متاع باشد، دو نفر از فقها اشکال کرده‌اند، یکی ابن قدامه در کتاب:« المغنی» است و دیگری جناب علامه است در کتاب:« تذکرة الفقهاء»، این دو نفر اشکال محاسباتی کرده‌اند.
گفتار ابن قدامه
ابن قدامه در مغنی می‌گوید: شما که سلعه را رأس المال قرار می‌دهید، بسیار خوب، اگر کسی سلعه را میزان قرار داد و به جناب عامل گفت: این ده لنگه برنج به عنوان سرمایه در خدمت شما باشد و با آنها کار کنید، مشکل اینجاست که اگر «یوم المفاصله» برنج گران شد، فرض کنید « یوم العقد» برنج دو دینار بود، اما روزی که بنا بود طرفین (مالک و عامل) محاسبه کنند و تصفیه حساب بکنند، برنج شد چهار دینار، در اینجا جناب عامل باید هم رأس المال و هم درآمد خودش را رویهم بگذارد، سلعه را بخرد و تحویل مالک بدهد، چون سلعه یوم عقد المضاربه و یوم الدفع ارزان بود، اما یوم المحاسبه و یوم المفاصله گران شده و قیمتش بالا رفته است، و قرار هم این بوده که عامل یوم المفاصله به مالک پول ندهد، بلکه سلعه بدهد، سلعه در یوم المفاصله گران است، در این صورت جناب عامل همه را به مالک بدهد و برای خودش چیزی باقی نماند،‌چون بنا شد روزی که از هم جدا می‌شوند سلعه به طرف (مالک) بدهد نه پول، سلعه هم روز محاسبه و مفاصله گران شده است، یعنی گران تر از روزی است که از مالک تحویل گرفته بود، روزی که از مالک تحویل گرفته بود، قیمتش دو دینار بود، الآن که یوم المفاصله است، قیمت شده چهار دینار، ولذا باید جناب عامل به چهار دینار سلعه را بخرد و به او (مالک) بدهد، بدون اینکه چیزی برای خودش باقی بماند، یعنی عامل در این صورت چیزی گیرش نیامده است.
و گاهی عکس است، یعنی روزی که جناب مالک برنج (یا چیز دیگر) را به عنوان سرمایه در اختیار عامل قرار داد، قیمتش چهار دینار بود، روزی که می‌خواهند مفاصله کنند، قیمتش خیلی پایین آمده، یعنی قیمتش شده نیم دینار، در اینجا جناب « عامل» با نیم دینار برنج را می‌خرد و به مالک می‌دهد، در اینجا عامل در رأس المال شریک می‌شود، رأس المال چهار دینار بود، من با نیم دینار در حقیقت نقش چهار دینار را بازی کردم.
در اینجا خوب ملاحظه و دقت بفرمایید: قرار شد که سلعه را بدهیم، سلعه یوم المفاصله یا گران است (که در این صورت عامل می‌شود مظلوم و متضرر)، یا ارزان است (که در این فرض مالک می‌شود مظلوم و متضرر، و عامل می‌شود ظالم).
اگر یوم المفاصله گران تر از آن روزی است که من از مالک تحویل گرفتم، موقع تحویل گرفتن از مالک قیمتش دو دینار بود، الآن که باید سلعه را تحویل مالک بدهم، قیمتش شده چهار دینار، من عامل ‌می‌شوم مظلوم،‌اگر عکس باشد، یعنی روزی که سلعه را از مالک تحویل گرفتم،‌دو دینار بود، اما الآن بازار تنزل کرده، و شده نیم دنیار، من همان سلعه را می‌دهم، ‌در اینجا من در رأس المال مالک شریک می‌شوم، این در صورتی است که بنا شد که سلعه را تحویل بدهم.
جناب عامل در اولی می‌شود مظلوم، در دومی می‌شوم ظالم، کی مظلوم می‌شود؟ موقع گرفتن ارزان بوده، موقع پس دادن گران شده.
جناب عامل ،کی ظالم می‌شود؟ موقع گرفتن گران بوده، موقع تحویل دادن ارزان شده است .
بنابراین، این گونه مشکل را مطرح کرده‌اند، هم علامه و هم ابن قدامه،‌تمام این دو شق، مربوط به آن جایی بود که قرار شد جناب عامل سلعه را تحویل بدهد نه قیمت را.
جواب استاد سبحانی از اشکال ابن قدامه و علامه
ما هم از اولی و هم از دومی جواب می‌دهیم، اما جواب از اولی این است: شما می‌گویید روزی که گرفتم ارزان بود، روزی که می‌خواهم تحویل بدهم گران شده است، این در حقیقت من (عامل) صرف الید می‌شوم.
ما در جواب می‌گوییم چه اشکالی دارد، چون گاهی از اوقات مضاربه سود نمی‌کند، وقتی مضاربه سود نکرد، شما چه می‌خواهید بکنید، جناب عامل می‌گوید من مظلوم شدم، اگر واقعاً‌ سود نکرده، این مثل آن می‌ماند که مضاربه سود نکند فلذا ظلم معنی ندارد.
اما مشکل دوم: اگر روز گرفتن گران تر بود، ولی موقع پس دادن ارزان شده، من در رأس المال مدخلیت کردم، رأس المال چه بود؟ برنج بود، من یک لنگه برنج را به قیمت ارزان خریدم و تحویل طرف دادم، کجا تصرّف در رأس المال او کردم، اینکه موقع دادن گران بود و موقع پس دادن ارزان، ‌این سبب نمی‌شود که من در رأس المال مداخله کنم، رأس المال چیست؟ سلعه است، من هم سلعه را تحویل دادم، اینکه سلعه در آن زمان گران بوده، و الآن ارزان شده، به من ربطی ندارد، من آنچه را که متکفل شده بودم، این بود که سلعه را در خانه‌اش تحویل بدهم و تحویل هم دادم.
بنابراین، نه در اولی اشکال است و نه در دومی، در اولی فرض می‌کنیم که معامله اصلاً‌ سود نکرده، در دومی هم می‌گوییم آنکه رأس المال بود، من بدهم، خواه مفت بخرم یا کسی به من هدیه کند یا از بازار ارزان بخرم و تحویل بدهم، من آن را که متکفل شده بودم، تحویل دادم.
هذا کلّه رأس المال نفس السلعة.
إنّ من استشکل فی جعل السلعة رأس مال، هو ابن قدامه فی المغنی و العلامه فی التذکرة، قالا – ما هذه خلاصته –: إنّهما إن جعلا رأس المال ثوباً فإمّا أن یشترطا ردّ ثوب بتلک الصفات أو ردّ قیمته. یا باید سلعه را بدهد یا قیمت را.
فإن شرطا الأوّل فربما کانت قیمة الثوب فی حال المعاملة تساوی دیناراً، ثمّ إنّ العامل یشتغل بعمله یبیع و یشتری إلی أن حصل عنده دیناران، فلو تمّ الأجل و أراد المالک المفاصلة فهنا فرضان:
1: ارتفاع قیمة الثوب حتّی لا یوجد مثل ذلک إلّا بدینارین، فیحتاج العامل إلی أن یصرف جمیع ما معه إلی تحصیل رأس المال فیذهب الربح فی رأس المال.
2: تنزّل السوق و صیرورة قیمة الثوب نصف دینار، فعندئذ یشتری العامل ثوباً بنصف دینار فیدفعه إلیه، و یبقی نصف دینار، و یأخذه العامل حصّته من النصف المتبقّی، و عندئذ یلزم أن یشارک العامل فی رأس المال.(تا اینجا عبارات ابن قدامه بود)
و قد لخّص العلامة الإشکال فی کلتا الصورتین و قال: لو ارتفعت قیمة الثیاب یحتاج العامل عند المفاصلة – إلی أن یصرف جمیع ما معه إلی تحصیل رأس المال فیذهب الربح فی رأس المال فیتضرر العامل.
و لو انخفضت (قیمت پایین بیاید) حتی یوجد مثله بنصف دینار فیدفعه إلیه بعد الاشتراء فیبقی نصف دینار و یأخذ العامل منه حصّته فیحصل بعض رأس المال (عند العامل).
هذا کلّه إذا جعل السلعة رأس المال، لا القیمة، و سیوافیک القسم الثانی.
من از هردو جواب می‌دهم، اما اولی: فرض کنید به من یک دینار داد، من هم با یک دینار معامله کردم، یک دینار تبدیل به دو دینار شد، سال سر‌آمد، مالک می‌گوید سلعه مرا بیاور، سلعه موقع دادن یک دینار بود،الآن شده دو دینار، ناچارم که دو دینار بدهم و سلعه بخرم و تحویل مالک بدهم، در این فرض دست من عامل از سود خالی می‌شود، ما می‌گوییم: این هیچ اشکال ندارد. چرا؟ چون مثل این می‌ماند که انسان عامل بشود، اما مضاربه سود نکند، اگر مضاربه سود نکند، چه می‌شود؟ هیچکدام از دیگری چیزی طلب ندارد.اینجا هم قرار شد که شما سلعه تحویل بدهید، سلعه قیمتش هنگام تحویل دادن گران شده، عامل می‌شود صرف الید، مثل این می‌ماند که مضاربه سود نکرده است.
أقول: لا إشکال فی الصورة الأولی، إذ هی أشبه بما إذا لم تربح المضاربة، فیأخذ المالک رأس ماله، و یرجع العامل صفر الید.
دومی هم اشکال ندارد، دومی این بود که قیمت سلعه در بازار پایین آمده، موقعی که مالک آن را به من تحویل داد، قیمتش یک دینار بود، حالا در بازار نصف دینار شده، عامل سلعه را با نصف دینار می‌خرد و تحویل مالک می‌دهد.
کما أنّه لا إشکال فی الصورة الثانیة، و ما ذکر من أنّ‌ العامل یشارک فی رأس المال، غیر تامّ، لافتراض أنّه اشتری ثوباً بنصف دینار فدفعه إلی المالک، فحصل عنده تمام رأس المال، و لم یشارک العامل فی رأس المال، لأنّه السعلة و قد أخذها المالک بتمامها و تصور أنّه عندما دفع إلیه السلعة، کانت قیمتها دیناراً و صارت الیوم نصف دینار غیر ضائر، لأنّ الضرر جاء من قبل الشرط، حیث شرط أن یرد إلیه نفس السلعة.
هذا کلّها إذا جعلت السلعة هی رأس المال، و هناک قسم آخر، و هو أن تکون القیمة هی رأس المال.
جعل رأس المال قیمة السلعة
این هم دو حالت دارد، این با اولی فرق دارد، در اولی از من مالک کالا را می‌خواست، بالأخرة من کالا را دادم، در اولی دستم خالی است، در دومی سود کردم، اما در اینجا از من کالا نمی‌خواهد، بلکه نقد می‌خواهد، باید دید که نقد کدام روز را می‌خواهد؟ می‌گوید من با شما قرار داد می‌بندم، رأس المال، قیمت جنس روز مفاصله، یعنی قیمت جنس روزی که با هم معامله کردیم، من اولی را می‌گویم، دومی را به شما واگذار می‌ کنم و شما آن را حل کنید.
دو نفر با هم معامله می‌کنند، مالک می‌گوید: فلانی، رأس المال، قیمت سلعة یوم المفاصله باشد، اگر میزان قیمت سلعه یوم المفاصله باشد،
اگر میزان قیمت سلعه یوم المفاصله باشد، همان اشکال اول لازم می‌آید، کدام؟ عامل صرف الید می‌شود. چرا؟ فرض کنید موقعی که سلعه را به من داد، قیمت سلعه یک دینار بود، من هم کار کردم و یک دینار تبدیل به دو دینار شد، سال سر آمد، هرد طرف (مالک و عامل) می‌خواهند تصفیه حساب کنند، قیمت بازار الآن دو دینار است، این آدم (عامل) باید همه دو دینار را تحویل بدهد، اگر میزان قیمت یوم المفاصله باشد، موقع بستن قرار داد، می‌گوید قیمت یوم المفاصله را بدهید، ‌همان اشکال پیشین لازم می‌آید، چون موقع بستن معامله یک دینار به من داد، شب و روز کار کردم، یک دینار را به دو دینار رساندم، الآن که یوم المفاصله است، من باید قیمت یوم المفاصله را بدهم که دو دینار است.
شق دوم را به خود شما واگذار می‌کنم، شق دوم کدام است؟ اگر بگوید میزان قیمت یوم الدفع است.
جواب از اشکال اولی
جواب اولی روشن است، یعنی همانن جوابی را که قبلاً در سلعه دادیم، همان جواب اینجا هم می‌آید، یک دینار را این آدم (عامل) تبدیل به دو دینار کرد، سال سرآمد و روز محاسبه شد، قیمت یوم المفاصله را باید بدهم، قیمت یک لنگه برنج یا قالی دو دینار شده، دست عامل خالی از سود می‌ماند، مثل این می‌ماند که اصلاً مضاربه سود نکرده باشد فلذا هیچ اشکالی ندارد.
«تمّ الکلام»، که از نظر ما اشکال ندارد که سلعه یا قیمت سلعه رأس المال قرار بگیرد. اتفاقاً قسمت اعظم مضاربه‌ها چنین است، مالک جنس را می‌خرد و سپس آن را تحویل عامل می‌دهد و می‌گوید با این اموال من تجارت کن.
روضه خوانی استاد سبحانی
و ما استقواه هو المتعیّن، لما عرفت من أنّ الإجماع علی الصحّة فی النقدین و فی غیرهما لا إجماع و لا اتفاق، بل هناک خلاف بین الأصحاب، و الحق الجواز مطلقاً، فإنّ المضاربة لم تکن معاملة تأسیسیة من قبل الشارع حتّی نتفحّص عن قیودها و شروطها، بل هی معاملة عرفیة کانت رائجة قبل الإسلام، و إنّما جائت الشریعة لتقویم أودها (أود،‌ به فتح همزه و فتح واو، یعنی کجی، شرعی آمده که کجی‌های آن را درست کند) ، و العرف لا یفرّق بین الأثمان مثل الدراهم و الدنانیر و السبائک و النقرة و الفلوس إذا کانت المعاملة رائجة بها، حتی المغشوش إذا کان کذلک فإنّ لکلّ ذلک قیمة تکون هی رأس المال حقیقة، و لیست المعاملة أموراً تعبّدیة یتوخّی (أی یطلب) فیها نظر الشارع فی کلّ جزئیّ من جزئیاته، بل یکفی کونها صحیحة عند العرف و عدم مخالفتها للأصول المسلّمة الواردة فی الإسلام، و بذلک تعرف صحّة ما مال إلیه السیّد الطباطبائی و إن عدل عنه فی آخر کلامه، حیث قال:
«تأمّل بعضهم فی الإجماع علی عدم صحّة المضاربة بالفلوس و العروض و هو (تأمل) فی محلّه، لشمول العمومات إلّا أن یتحقّق الإجماع، و لیس ببعید، فلا یترک الاحتیاط»[1]
 
الشرط الثالث: أن یکون رأس المال معیّناً
هذا هو الشر الثالث حسب تعابیر القوم، و هو أن یکون معیّناً فلا تصحّ بالمبهم کأن یقول: قارضتک بأحد هذین أو بأیّهما شئت.
معین، غیر از معلوم است، مثلاً‌ دوتا کیسه هست و ‌هردو یا هزار درهم است یا هزار دینار، می‌گویم من با یکی از اینها مضاربه کردم، این نمی‌شود، مجهول نیست، معین نیست، بلکه هردو کیسه درهم و دینار است و در هر کدام هم هزار دینار یا هزار درهم است، مالک به عامل می‌گوید:« قارضتک بأحد هذین أو بأیهما شئت» این نمی‌شود، ما در اینجا عبارات علامه و غیر علامه را آوردیم و همه گفته‌اند که نمی‌شود.
دلیل قائلین به اشتراط تعیّن رأس المال
قائلین به اشتراط دو دلیل برای مدعای خود اقامه کرده‌اند ، یک دلیل اول شان این است که مبهم در خارج نیست، به قول فلاسفه نکره در خارج نیست. چرا؟ چون خارج جای تعین است،‌« الوجود دار التعیّن» وجود دار تعین است، ما در خارج چیز مردد نداریم، مردد فقط در ذهن است،‌بنابراین، احد الکیسین در خارج نیست و حال آنکه باید رأس المال در خارج باشد.
جواب از دلیل اول قائلین به اشتراط
ما در جواب می‌گوییم فرق است بین نظر فلسفی و بین نظر عرفی، از نظر فلسفی حق با شماست، یعنی در خارج نکره وجود ندارد، چرا؟ چون «الوجود مدار الوحدة و الماهیات مثار الکثرة»، وجود دار الوحدة است،‌تعین نباشد معنی ندارد، اما این نظر فلسفی است.
اما از نظر عرفی، مردد هیچ اشکالی ندارد. چرا؟ چون در خارج نکره خیلی زیاد است، مثلاً می‌گویند:« قال رجل، جاء رجل».
بنابراین، در اینجا فکر فلسفی، بر فکر عرفی غلبه کرده است، حتی صاحب جواهر با اینکه فقیه عظیمی است، می‌فرماید ما در خارج نکره نداریم.
ما در جواب ایشان عرض می‌کنیم که بحث در معلومیت نیست، یعنی قدر و اندازه‌اش معلوم است، اما کیسه ها معین نیست.
دلیل دوم قائلین به اشتراط
قائلین به اشتراط می‌گویند عقد باید فوراً‌ اثر کند، عقد همانند علت تامه است و باید اثر گذاری‌اش باید پشت سرهم باشد، و حال آنکه در اینجا طرف می‌گوید:« قارضتک»، اثر نگذاشت، چون چه بسا طرف مقداری صبر کند، یکی از کیسه ها را بردارد، بین عقد و بین برداشتن، ‌چند دقیقه فاصله می‌شود،‌تا این اختیار کند، طول می‌کشد.
جواب از دلیل دوم قائلین به اشتراط
جواب این دلیل نیز روشن است، چون علل اعتباری مانند علل تکوینی نیست که معلول از علت جدا نشود، حرارت از آتش هر گز جدا نمی‌شود، اما این علل اعتباری است، چه اشکال دارد که من بگویم:« قارضتک»، باین گفتنم نصف علت را ایجاد کردم، عامل مقداری مکث و درنگ می‌کند، تا ببیند که کدام کیسه را اختیار کند همان را بر می‌دارد و سپس گوید:« قبلت»،‌فاصله چه اشکالی دارد. ما نباید علل اعتباری را به علل تکوینی مقایسه کنیم.
بنابراین، این شرط هم پیش ما از شرطیت افتاد، پس ما آن را که ما قبول نکردیم، فقط دین را قبول نکردیم، آنهم بخاطر روایت سکونی بود و الا دین هم از نظر قواعد اشکال نداشت که سرمایه قرار بگیرد، منتها چون روایت سکونی خلاف قواعد بود، فلذا ما دین را بخاطر روایت سکونی قبول نکردیم، بقیه را قبول کردیم، یعنی منفعت را قبول کردیم، سبائک را هم قبول نمودیم، حتی درهم و دینار بی سکه را هم قبول کردیم، تعین هم لازم نیست، البته تعیّن غیر از مجهول است، چون در تعیّن قدر شان معلوم است.
 

---

[1] العروة الوثقی، سید کاظم طباطبائی یزدی، ج2، ص365، ط جامعه مدرسین.

http://www.eshia.ir/feqh/archive/text/so...95/951127/

[سلمان احمدی]

95/11/30

بسم الله الرحمن الرحیم

 موضوع: شرائط مضاربه از نظر رأس المال

آقایان تعجب نکنند که ما این شرائط را نپذیرفتیم ، کسانی که می‌گویند مضاربه بر خلاف قواعد است، مثل آیت الله خوئی، ناچارند که این شرائط را بپذیرند، چون بر خلاف قاعده می‌دانند، قهراً به قدر متیقن اکتفا می‌کنند، طبعاً‌ باید درهم و دینار باشد، مسکوک هم باشد، سبائک هم فایده ندارد، علاوه بر اینها، باید سرمایه معین باشد، یعنی حتماً باید همه شرائط را دارا باشد، چون مضاربه را بر خلاف قاعده می‌دانند، قهراً این شرائط را پذیرفته‌اند.
ولی ما چون مضاربه را بر خلاف قاعده نمی‌دانیم، بلکه عین قاعده است و شرع مقدس هم آن را اختراع نکرده است، زیرا قبل از اسلام هم مضاربه در میان مردم رواج داشته، منتها شرع مقدس آن را امضا نموده است، ولذا اگر عرفاً مضاربه درست باشد و با قواعد عمومی هم مخالف نباشد، ما آن را پذیرفتیم ، از این رو، همه آن شرائط لغو کردیم و گفتیم لازم نیست که این شرائط را داشته باشد، فقط یک شرط را قبول کردیم و گفتیم دین را نمی‌شود سرمایه قرار داد، آنهم بخاطر روایت سکونی بود.
الشرط الرابع: أن یکون معلوماً قدراً و وصفاً
یکی از شرائط رأس المال و سرمایه این است که از نظر وصف و قدر معلوم باشد، ‌مثلاً معلوم باشد که هزار درهم است یا کمتر و یا بیشتر، وصفش هم روشن باشد، یعنی معلوم باشد که این درهم و دینار چه رقم درهم و دینار است، چون درهم و دینارها گاهی از نظر خلوص و عدم خلوص با هم فرق داشتند و می‌گویند حتماً‌ باید معین باشد.
اکثر علما می‌گویند:« أن یکون معلوماً قدراً و وصفاً»، فقط شیخ طوسی در کتاب‌های خود مخالف است و فرموده لازم نیست که «قدراً و وصفاً» معلوم باشد، مثلاً اگر بگوید:«قارضتک ما فی هذا الکیس» اشکال ندارد، منتها عند الاختلاف بین عامل ومالک، قول عامل مقدم است، چون عامل امین است فلذا لازم نیست که کیسه خالی کنیم و محتوایش را بشماریم، بلکه فله‌ای هم می‌شود سرمایه قرار داد، اگر محتوایش مورد اتفاق مالک و عامل بود که چه بهتر، و اگر مورد اتفاق هم نبود، قول عامل پذیرفته می‌شود.
دیدگاه ابو حنیفه
‌ اتفاقاً ابوحنیفه نیز همین نظر را دارد، ابوحنیفه گفته لازم نیست که قدر و وصفش معین باشد، اگر اختلاف بین مالک و عامل افتاد، قول عامل مقدم است، اما اگر هر یک از مالک و عامل بیّنه اقامه کردند، بیّنه مالک مقدم بر بیّنه عامل است.
علت تقدّم بیّنه مالک بر بیّنه عامل
علت تقدم بیّنه مالک چیست؟ اوّلاً؛ مالک مدعی و عامل منکر است، ثانیاً؛ بیّنه‌ی داخل بر بیّنه‌ی خارج مقدم است، بیّنه مالک، بیّنه داخل است، چون کیسه مال او بوده و او (مالک) اعرف بر محتوای کیسه است.
گفتار ابن سعید حلی
عجیب این است (که ابن سعید حلی که عمو زاده محقق است) از اول مسأله را روی جهل آورده، همه علما می‌گویند:« أن یکون معلوماً قدراً و وصفاً» و اگر مجهول باشد باطل است، اما ابن سعید از همان اول مسأله را روی جهل آورده است.
قال ابن سعید: « فإن دفع إلیه جزافاً صحّ، و القول قول العامل فی قدره مع یمینه، و کذلک ثمن المبیع و السلم و الأجرة، و قیل:‌لا یصحّ»[1]
علمای ما غالباً اولی را می‌گویند و این را نادر می‌شمارند، اما ایشان عکس کرده، یعنی مسلّم گرفته که اگر مجهول شد، اشکالی ندارد، منتها می‌گوید: و قیل:« لا یصحّ» ، علمای ما بطلان را اصل می‌دانند، صحت را می‌گویند:« قیل»، ولی ایشان (ابن سعید حلی) عکس کرده،‌ یعنی صحت را مسلّم گرفته و اصل قرار داده است، بطلان را گفته: و قیل:«لا یصحّ».
پس دو مخالف پیدا کردیم، یک مخالف مرحوم شیخ طوسی است، مخالف دیگر ابن سعید.
من شرائط صحة المضاربة أن لا یکون رأس المال جزافاً بل یکون معلوم القدر.
1: قال الشیخ: «لا یصحّ القراض إذا کان رأس المال جزافاً، و به قال الشافعی، و قال أبو حنیفه: یصحّ القراض و یکون القول العامل حین المفاصلة، و إن کان مع کلّ واحد منهما بیّنة، قدّمت بیّنة رب‌ المال،‌دلیلنا: أنّ القراض عقد شرعیّ یحتاج إلی دلیل شرعیّ‌ و لیس فی الشرع ما یدلّ علی صحّة هذا القراض، فوجب بطلانه»[2] .
2: و قال القاضی: « إذا دفع الإنسان إلی غیره ثوباً و قال له: بعه، فإذا حصل ثمنه فقد قارضتک علیه، کان باطلاً، لأنّ القراض لا یصحّ بمال مجهول و هذا قراض بمال مجهول لا تعرف قیمته»[3]
3؛ و قال ابن حمزة: « القراض الصحیح: ما اجتمع فیه شروط شروط ثلاثة ... و تعیّن مقدار المال»[4]
4؛ و قال ابن ادریس: « و من شرط صحّة ذلک أن یکون رأس المال دارهم أو دنانیر معلومة مسلّمة إلی العامل»[5]
5؛ قال المحقق: « لا بدّ أن یکون معلوم المقدار، و لا تکفی المشاهدة، و قیل: یصحّ مع الجهالة، و یکون القول قول العامل مع التنازع فی قدره»[6]
6؛ و قال العلّامة: « الثالث أن یکون معلوماً فلا یصحّ علی المجهول قدره، و فی المشاهد إشکال، فإنّ جوّزناه فالقول قول العامل مع یمینه فی قدره»[7] .
«و مع ذلک فلیست المسألة إجماعیاً، بل خالف الشیخ الطوسی فی المبسوط، فصرّح فی آخر کلامه بصحّة القراض بالمال المجهول، و استوجده فی المختلف»[8] .
قال ابن سعید: « فإن دفع إلیه جزافاً صحّ، و القول قول العامل فی قدره مع یمینه، و کذلک ثمن المبیع و السلم و الأجرة، و قیل:‌لا یصحّ».
اما محقق اردبیلی غالباً با مشهور مخالفت می‌کند، یعنی با آن تقوای بالای که دارد، ولی در فقه یک آدم حر و آزاد است و غالباً با مشهور مخالف است و می‌گوید رأس المال باید قدرش معلوم باشد، اگر دلیل داشته باشد، دلیلش اجماع است، دلیل دیگرش این است که این غرر است و خطر، ایشان مسأله را خیلی ساده تلقی کرده و کأنّه در باطن می‌خواهد بگوید شرط نیست.
وقال الأردبیلی: « و أمّا دلیل عدم الجواز بالمشاهد المجهول، فکأنّه الجهل، ونقل عن الشیخ قولاً بالجواز و أنّه مع الاختلاف و عدم البیّنة، القول قول العامل مع الیمین، بل نقل عنه قولاً بالجواز فی الجزاف و إن لم یکن مشاهداً، و إنّه قوّاه فی المختلف محتجّاً بالأصل و أنّ المؤمنین عند شروطهم و إذ لا اجماع و لا دلیل واضح علی المنع، فالقول به، لعموم الأدلة غیر بعید، و إن کان خلاف المشهور، و الأحوط التعیین»[9] .
پس معلوم شد که در میان علمای سه نفر بر جسته مخالفند، یکی شیخ طوسی که هم در مشاهد گفته جایز است و هم در جزاف،‌مشاهد تا حدی قابل قبول است، چون آدم هایی که اهل خرمن باشند،‌ می‌دانند که این کیسه چند من است، اما جزاف یک مقدار مشکل است، مخالف دوم ابن سعید حلی بود، مخالف سوم محقق اردبیلی می‌باشد.
تجزیه وتحلیل مسأله
باید توجه داشت که من عقد مضاربه را موافق قاعده می‌دانم، و الا اگر مخالف قاعده بدانیم باید تسلیم همه این حرف ها بشویم، عرض می‌کنیم مجهول، یعنی اینکه مالک به طرف می‌گوید: «این کیسه را بر دار و با آن تجارت کن» این چندد حالت دارد:
1؛ فعلاً مجهول است، اما در آینده معلوم می‌شود، یعنی« یئول إلی العلم»، آینده‌اش روشن است، هر چند موقع عقد مضاربه مجهول است، یعنی هیچکدام نمی‌دانند که در این کیسه چه مقدار است، اما بعد از آنکه عقد را خواندیم و طرف کیسه را فروخت و آمد، معلوم می‌شود که داخل این کیسه چه مقدار بوده، اگر واقعاً این مجهول از آن مجهول‌هایی است که:« یئول إلی العلم» اشکالی ندارد، چه کسی گفته که حتماً‌ موقع خواندن صیغه بدانیم که در این کیسه چه مقدار است، البته این غیر از مسأله ربح است، ربح حساس تر است، اما رأس المال آن حساسیت ربح را ندارد، مال مالک است، مالک به کسی می‌گوید:« این کیسه را بفروش» و پولش را رأس المال قرار بده، حالا روشن نیست، ‌اما وقتی که فروخت و آورد، قشنگ می‌دانیم که یکصد درهم است یا هزار درهم یا کمتر و بیشتر، اگر واقعاً «یئول إلی العلم» ‌آینده‌اش روشن می‌شود، فکر نمی‌کنم که کسی در آن اشکال کند.
بله، موقع خواندن صیغه مجهول است، اما این جهل دائم نیست، بلکه قابل رفع است، یعنی هنگامی که دست به کار می‌شود، معلوم می‌شود که در این صندوق چه مقدار پول است.
2؛ اما اگر در آینده هم معلوم نمی‌شود، ولی ما جناب عامل را امین می‌دانیم، عامل می‌گوید در کیسه این مقدار درهم بوده،« یئول إلی العلم» برای هردو بود، یعنی هم برای مالک روشن بود و هم برای عامل، اگر برای هردو در آینده روشن است، جای شک نیست، اما اگر تنها برای عامل روشن می‌شود، اما برای مالک روشن نمی‌شود، اگر واقعاً او(عامل) را امین می‌داند، فکر می‌کنم که این قسم هم بر می‌گردد به قسم اول و می‌گوییم این قسم هم جایز است. چرا؟ چون جناب عامل امین و مورد اعتماد است.
3؛ حالت سوم اینکه: «لا یئول إلی العلم»‌ نسبت به هردو – یعنی هم نسبت به مالک و هم نسبت به عامل- «لا یئول إلی العلم» تنها نسبت به مالک، اما جناب «مالک» عامل را امین و مورد اعتماد نمی‌داند، در اینجا من نمی‌توانم بگویم معامله صحیح است، این معامله،‌معامله سفهی است نسبت به مالک، مالک می‌گوید من یک چنین معامله را قبول دارم و می‌خواهم پول خود را در خطر بیندازم، مالک نمی‌تواند یک چنین معامله‌ای را انجام بدهد چون مالک مشرّع نیست ولذا کسی فکر نکند که به دیگران چه ربطی دارد، مالک است هر جوری که دلش خواست معامله می‌کند، جوابش این است که «مالک» مشرّع و شریعت ساز نیست، این معامله،‌ معامله سفهیه است و ما آن را تجویز نمی‌ کنیم.
پس از مجموع این بیانات روشن شد که ما بین سه صورت فرق نهادیم، کدام سه صورت؟
الف؛ إذا تبیّن لکلا الطرفین، یعنی هم برای مالک معلوم است و هم برای عامل.
ب؛ إذا تبیّن للعامل فقط، اما جناب مالک، عامل را امین و مورد اعتماد می‌داند.
ج؛ إذا تبیّن للمالک دون المالک، عامل هم امین و مورد اعتماد نیست، این معامله سفهی است.
هذه هی الأقوال و الآراء فی المسألة و ینبغی ذکر صور المسألة، فنقول:
إنّ المجهول علی قسمین: قسم لا یؤول إلی علم، و قسم آخر یؤول إلیه و لو بعد وقوع العقد، و نحوه.
أما الصورة الأُولی، فالموافقة مع الصحّة مشکلة، لأنّ المعاملة سفهیة أولا، و خطریة ثانیاً، فیشملها « وَ قَدْ نَهَى رَسُولُ اللَّهِ ص عَنْ بَيْعِ الْمُضْطَرِّ وَ عَنْ بَيْعِ الْغَرَرِ »[10] الذی هو بمعنی الخطر، و عدم الوقوف علی الربح و الخسران ثالثاً، الذی هو الغایة من المضاربة، من غیر فرق بین المجهول المشاهد و غیره إلا أن یکون المشاهدة کافیاً فی العلم بالمقدار تقریباً، بحیث لا یصدق علیه کون المعاملة سفهیةً، أو کونها مخطورةً، و هو خلف الفرض. و لا یکفی ارتفاع معظم الغرر، لصدق الغرر أیضا بعد ارتفاع المعظم.
أما المجهول الذی یؤول إلی العلم ولو بعد ساعة أو یوم أو شهر، فلا بأس بالقول بالصحة، لکون المعاملة عقلائیة أولاً، و الإطلاقات شاملة لها و لیس الجهل المؤقت مانعاً عن الصحة، لعدم الفرق عند العقلاء بین العلم من بدء الأمر أو العلم بعد مدة، من غیر فرق بین أن یکون المجهول مشاهداً أو غیر مشاهد، فالحق هو التفریق بین المجهول الذی لا یؤول إلی علم أو یؤول إلیه لا التفریق بین المشاهد و غیر المشاهد.
و أما تصحیح المضاربة بمال مجهول مطلقاً – شیخ طوسی گفته من با مال مجهول صحیح می‌دانم- بما ذکره الشیخ، من کون المرجع هو قول العامل قدراً و ربحاً عند التنازع، فهو فرع کون المعاملة عقلائیة و شمول الإطلاقات لها، علی أنّ المفروض فیما إذا لم یؤل إلی علم، فالاعتماد علی قول العامل إن کان لکونه أمیناً فهو یرجع إلی القسم الثانی الذی یمکن فیه تحصیل العلم، و إلا فالدخول فی هذه المعاملة بحجّة أنّ المرجع هو العامل مع فرض کونه لیس أمیناً فی تعیین المقدار، معاملة سفهیة و غرریة، و لأجل کون المسألة ذات صورتین احتاط السید المحقق الخوئی فی المسألة و قال:« علی الأحوط الأولی، نعم أفتی السید الطباطبائی فی المتن: «الثالث: أن یکون معلوماً قدراً و وصفا و لا تکفی المشاهدة و إن زال به معظم الغرر»[11] .
شیخ طوسی فرموده: من با مال مجهول نیز صحیح می‌دانم، ما از ایشان سوال می‌کنم که کدام صورت را صحیح می‌دانی، آیا آن صورتی که عامل را امین و مورد اعتماد می‌دانی؟ در این فرض فرمایش شما (شیخ طوسی) صحیح است.
اما اگر عامل را امین ومورد اعتماد نمی‌دانی، بلکه احتمال خیانت در او (عامل) می‌دهی، درست است که صاحب سرمایه، مالک سرمایه‌اش و مالش است، اما مالک بودن، اثبات نمی‌کند که پس مشرّع هم است، نه خیر، مشرّع نیست، شارع فرموده: « الناس مسلطون علی أموالهم»، شارع نفرموده:« الناس مسلطون علی آحکامهم»، بر اموال خود مسلط هستید نه بر احکام شرعیه.
از مجموع بیانات ما روشن شد که فقط در دو صورت صحیح است:
الف؛ إذا یؤول إلی العلم لکلا الطرفین، یعنی هم برای مالک معلوم است و هم برای عامل.
ب؛ إذا یؤول إلی العلم لطرف واحد، مع کون العامل أمیناً.
اما اگر عامل را مورد اعتماد و امین ندانستیم، مسلّماً این معامله باطل خواهد بود.
همان گونه که توجه دارید،‌ تا کنون بحث ما در شرائط رأس المال بود و نیز قبلاً بیان شد که مضاربه قائم با چند چیز است:
1؛ رأس المال
2؛ مالک
3؛ عامل.
شرائط رأس المال و هکذا شرائط مالک و عامل را خواندیم، فقط شرائط ربح باقی مانده که باید مورد بحث قرار بدهیم.
شرائط الربح
برای ربح سه شرط ذکرشده است:
1: أن یکون معلوماً لا مجهولاً
2: أن یکون مشاعاً مقدّراً بأحد الکسور
3: أن یکون الربح مشترکاً بین المالک و العامل لا یشارکهما غیرهما.
شرط سوم این است که ربح باید بین دو نفر باشد، اما اگر بگوییم ربح بین دو نفر باشد، اما بشرط اینکه یک ثمن (یک هشتم) را هم امام مسجد یا به فلان سیّد یا به فلان فقییر بدهیم، این باطل است، یعنی نباید پای شخص ثالث را پیش بکشیم و الا مضاربه باطل می‌شود.
 

---

[1] الجامع للشرائع، یحیی بن سعید، ص314.
[2] الخلاف، شیخ طوسی، ج3، ص469، کتاب المضاربة، المسألة17.
[3] المهذّب البارع، احمد بن محمد بن فهد اسدی حلّی، معروف به ابن فهد، ج1، ص460.
[4] الوسیلة، ابن حمزه، ص264.
[5] السرائر، ابن ادریس، ج2، ص407.
[6] شرائع الإسلام، محقق حلی، ج2، ص139.
[7] مفتاح الکرامة، سید جواد عاملی، ج7، ص445.
[8] مختلف الشیعة، علامه حلی، ج6، ص253.
[9] مجمع الفوائد، مقدس اردبیلی، ج10، ص248 – 249.
[10] وسائل الشيعة، شیخ حر عاملی، ج‌17، ص448، من أبواب البیع و شروطه، ب40، ح3، ط آل البیت.
[11] العروة الوثقی، سید کاظم طباطبائی یزدی، ج2، ص365، الشرط الثالث، ط جامعه مدرسین.

http://www.eshia.ir/feqh/archive/text/so...95/951130/

[سلمان احمدی]

95/12/01

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: شرائط ربح در عقد مضاربه

بحث در شرائط رأس المال تمام شد، تمام شرائطی که آقایان گفته‌ بودند، ما آنها را نپذیرفتیم، البته فقط یک شرط را پذیرفتیم و گفتیم باید رأس المال دین نباشد.
عمده این است که حتی یک دلیل و یک روایت برای این شروط نیست، جز اینکه آقایان قائلند براینکه مضاربه بر خلاف قواعد است و لذا باید قدر متیقن را گرفت.
اینک بحث ما در شرائط ربح است.
عبارت تحریر الوسیلة
«و فی الربح أن یکون معلوماً، فلو قال «إنّ لک مثل ما شرط فلان لعامله، و لم یعلماه بطلت»[1]
گاهی مالک به عامل می‌گوید آنچه را که فلان شخص (مثلاً زید) به عاملش می‌دهد، ‌من نیز همان را به تو می‌دهم، اگر هردو می‌دانند که عامل زید چند می‌ گیرد، بسیار خوب است ومشکلی ندارد، اما اگر هردو ندانند که جناب« زید» به عاملش چه مقدار می‌دهد، در این فرض مضاربه باطل است و حق هم با ایشان است.
پرسش
پرسش این است که چرا در رأس المال جهالت اشکال ندارد، به شرط اینکه در آینده روشن بشود، اگر در آینده روشن شد، جهالت فعلی اشکال ندارد، اما در اینجا این حرف را نمی‌زنیم و می‌گوییم حتی اگر در آینده هم روشن شود که فلان تاجر به عاملش چه مقدار می‌دهد، باز هم کافی نیست و مضاربه باطل است، چرا در جهل فعلی در رأس المال مضرّ نیست، اما در اینجا مضرّ است هر چند در آینده روشن شود؟
پاسخ
فرق است بین آنجا و اینجا، در آنجا رأس المال است، اگر الآن روشن نشود، در آینده روشن خواهد شد که در این کیسه چه مقدار است، فلذا ضرر به جایی نمی‌زند، جهل فعلی ضرر نمی‌زند چون در آینده روشن است، ولی در اینجا ممکن است ضرر داشته باشد، جناب زید ممکن است به عامل خودش مبلغی را می‌دهد، ولی من یک عاملی هستم که ممکن است ده برابر عامل او (زید) کار بکنم، چگونه من به یک امر مبهم راضی بشوم هر چند در آینده معلوم شود، فلذا چه بسا کلاه سر عامل برود ویا کلاه سر مالک برود، اگر عامل زرنگ و زبر دست است، کلاه سر عامل می‌رود، و اگر زبر دست نیست، کلاه سر مالک می‌رود، و لذا نباید خیال شود که اینجا همانند رأس المال است، در رأس المال جهل فعلی مضر نیست چون آینده روشن است، اما در اینجا اگر فعلاً ندانم و در آینده بدانم، چه بسا عامل متضرر بشود و چه بسا ممکن است مالک متضرر بشود، ولذا حضرت امام (ره) می‌فرماید:
فلو قال «إنّ لک مثل ما شرط فلان لعامله، و لم یعلماه بطلت»
الشرط الأوّل: أن یکون الربح معلوماً، فلو قال: إنّ لک مثل ما شرط فلان لعامله و لم یعلماه، بطلت و یدلّ علیه أنّ الغایة من المضاربة هو تملّک کلّ واحد من المالک و العامل حصّة من الربح، و المملوک یجب أن یکون متعیّناً و المبهم لا یکون مملوکاً.
و علّله الأردبیلی: « بأنّ عدم التعیین مستلزم للجهل الموجب للبطلان»[2]
این یک دلیل، دلیل بهتر همان بود که بیان شد، یعنی اگر معیّن و روشن نباشد، سر تا پا غرر است.
پرسش
ممکن است کسی بگوید: چه مانعی دارد که ما یک مضاربه‌ای بکنیم، منتها به طرف اجرة المثل بدهیم.
پاسخ
جوابش این است که ما می‌خواهیم مضاربه را صحیح کنیم،‌ أجرة المثل در جایی است که مضاربه باطل باشد.
فإن قلت: « لماذا لا یرجع إلی أجرة المثل؟
قلت: الکلام فی صحّة المضاربة، و الرجوع إلی أجرة المثل عند فساد المضاربة، و نحن یصدد تحدید المضاربة الصحیحة.
«أن یکون الربح مشاعاً مقدّراً بأحد الکسور کالنصف أو الثلث.، فلو قال: علی أنّ لک من الربح مائة و الباقی لی، أو بالعکس، أو لک نصف و عشرة دراهم مثلاً، لم تصحّ»[3] .
شرط دوم در مضاربه این است که ربح مشاع و مشترک باشد، بضاعت خارج شد( خرج البضاعة) چون در بضاعت همه سود و درآمد مال مالک است، قرض نیز خارج شد (خرج القرض) چون در قرض همه سود و درآمد مال مقترض و عامل است.
آنگاه می‌فرماید اگر کسوری در کار نباشد باطل است ، مثلاً مالک به عامل بگوید: فلانی! من با تو مضاربه می‌بندم، از مجمود درآمد و سود «مضاربه» صد درهم مال تو، الباقی بین تو و بین من مشترک باشد (الباقی بینی و بینک) یا عامل به مالک می‌گوید: جناب مالک! من حاضرم با تو مضاربه کنم و اگر درآمد و سودی در میان بود، صد درهم مال تو،( الباقی بینی و بینک) حضرت امام می‌فرماید این باطل است، حتماً عدد نباید در میان بیاید.
آقایان اصرار دارند که در مضاربه باید کسر اعشاری باشد و پای عدد در میان نیاید، چرا این حرف‌ها را می‌زنند؟‌ می‌گویند ما روایات داریم و از روایات استفاده می‌شود که باید بالکسور باشد و الا اگر پای عدد به میان بیاید که یکصد درهم مال یکطرف مسلّم گرفته شود و بقیه بین طرفین باشد،‌این درست نیست و سبب بطلان مضاربه می‌شود،‌ دلیل شان روایات است، الآن روایات را می‌خوانیم.
ما در جواب آقایان می‌گوییم آیا مضاربه مانند نماز و روزه است که همه چیزش را باید از شرع مقدس بگیریم و کوچکترین حق نداریم کلمه‌ای را اضافه کنیم یا کلمه‌ای را کم کنیم، در آخرین سجده نماز گاهی ما می‌خواندیم:« یا لطیف إرحم عبدک الضعیف»، می‌گویند: در روایات یک چنین تعبیری نیامده ولذا ما نمی‌خوانیم.
بله؛ اگر عبادات باشد، دست ما بسته است، اما اگر معاملات باشد، معاملات را اگر شرع تأسیس کند و از مخترعات شرع باشد، باز هم حکم عبادات را دارد، اما اگر معاملات از مخترعات شرع نباشد و قبل از شرع هم بوده، به چه دلیل ما این همه قید و بند به آن بزنیم و با این کار دست و پای مردم را ببندیم،‌ما روایات را می‌خوانیم، از روایات فقط استفاده می‌شود که سود باید مشارکت باشد و با کلمه مشارکت و مشاع می‌خواهند بضاعت و قرض را خارج کنند، کار با کسور ندارد چنانچه آقایان می‌گویند، روایات می‌گویند سود و درآمد باید مشارکت باشد، چون اگر مشارکت نباشد یا بضاعت می‌شود که برنده مالک است و کار عامل قربة إلی الله است یا قرض است که برنده جناب عامل است و مقرض فقط ثواب می برد. تمام روایات ناظر به همین کلمه مشارکت است و اما کیفیت مشارکت حتماً‌ بالکسور باشد، ابداً از روایات چنین چیزی استفاده نمی‌شود.
خلاصه اینکه اینجا خلاف مشارکت نیست،‌خلاف مشارکت جایی است که دست یک طرف به کلی خالی باشد و دست دیگری پر، اینجا دست هردو پر است، منتها دست یکی پرتر، چرا ما این کار را می‌کنیم؟« لإیجاد الرغبة»، چون عامل، ‌عامل کار کشته است، عامل کار کشته قیمت دارد ولذا مالک می‌خواهد با این کارش او را جذب کند و لذا می‌گوید: یکصد درهم مال تو،‌بقیه بین من و تو مشترک باشد.
بنابراین،‌ اگر مشارکت می‌گویی، همه صور مشارکت دارد، چه من ده درهم ببرم چه نبرم و یکسان باشد.
اشکال
ممکن است کسی اشکال کند که از کجا معلوم که این معامله درآمد زا و سود آور است تا شما بگویید یکصد درهم مال تو، بقیه «بینی و بینک»؟
جواب
جوابش این است که افراد زیرک و کار کشته می‌دانند که این معامله سود دارد یا سود ندارد، نان دارد یا ندارد؟ ‌نود درصد اطمینان دارد که این معامله سود آور است.
ثانیاً؛ اگر سود هم نداشته باشد،‌مشروط است، یعنی اگر سود کردیم، یکصد درهم را به شما می‌دهم بقیه را قسمت می‌کنیم، بنابراین، ندانستن ضرر به مسأله نمی‌زند،‌اگر اشکال شما همین است، این اشکال قابل رفع است. رفعش به این است که افراد کار دان و آینده نگر می‌تواند پیش بینی کند که آیا این معامله سود آور است یا سود آور نیست.
علاوه براین، اگر سود آور هم نشد، مضاربه مشروط به وجود سود است و این مقدار جهل هم مضرّ نیست، چون مضاربه تا حدی بر اساس ضرر است، یعنی هیچکس علم غیب ندارد که مضاربه سود می‌آورد یا سود نمی‌آورد، طرف که وارد مضاربه می‌شود، با توکل به خدا وارد مضاربه می‌شود و الا صد درصد یقین به سود آوری ندارد، فلذا ممکن است با دست پر بر گردد یا با دست خالی.
الشرط الثانی: أن یکون الربح مشاعاً مقدّراً بأحد الکسور کالنصف أو الثلث.قال المحقق الثالث فی الربح: « و یلزم الحصة بالشرط دون الأُجرة علی الأصحّ و لا بدّ أن یکون الربح مشاعاً»[4] .
 
و علّق علیه الشهید الثانی بقوله: « المراد بالمشاع أن یکون بأجمعه مشترکا بینهما، و تخرج به أُمور: الأول: أن یجعل لأحدهما شیئاً معیّناً و الباقی للآخر»[5] .
قال العلامة فی شروط الربح: « الشرط الرابع: أن یکون العلم به من حیث الجزئیة المشاعة، کانصف أو الثلث أو الربع أو غیر ذلک من الأجزاء الشائعة، لا بالتقدیر، فلو قال: قارضتک علی أنّ لک من الربح مائة و الباقی بیننا بالسویة، فسد القراض، لأنّه ربما لا یربح إلّا ذلک القدر، فیلزم أن یختصّ به أحدهما».
و کذا إذا قال: علی أنّ لی من الربح مائة و الباقی بیننا، لم یصحّ القراض.
و کذا لو قال: لک نصف الربح سوی درهم، أو: لک نصف الربح و درهم»[6] .
و قال العلامة فی القواعد: « فلو قال: علیّ أنّ لک من الربح مائة و الباقی لی، أو بالعکس بطل»[7] .
و علله المحقق الثانی فی شرحه علی القواعد بقوله: « إنما لم یصح هنا لأنّه ربما لا یربح إلا ذلک القدر فیلزم أن یختص به أحدهما و هو خلاف مقتضی العقد»[8] .
لا شکّ أنّ ما أفتی المصنّف، هو الموافق لکلمات العلماء، غیر أنّ ما ذکروه تأمّلاً واضحاً:
یعنی آنچه را که حضرت امام (ره) در متن گفته‌اند، همان چیزی است که تمام علمای ما گفته‌اند.
أوّلاً: أنّ المضاربة لیست من العقود الّتی أسسها الشرع حتّی نتفحّص عن قیودها و شروطها و موانعها، إذ عندئذ تصبح کالعبادات و لکنّها – کما مرّ – کانت معاملة رائجة قبل بعثة النّبی و قد ضاربت السیّدة خدیجة ع مع النبّی ص – کما هو معروف - فعلی هذا فما صحّحه العرف فهو الممضی عند الشّرع، و من المعلوم أنّ هذه القیود لیست فی العرف العام، بل أنّ غایة ما یستفاد من الروایات أنّه لو کان الربح لصاحب المال فهو البضاعة و لو کان الربح للعامل فهو القرض، و ما کان بینهما فهو المضاربة.
و عندئذ یجوز ما ذکر من الصورتین و غیرهما، ما لم یکن هناک منع من الشارع، و أمّا الروایات فهی ترکز علی الأمر الثالث، أی کون الربح بینهما، حذراً من البضاعة و القرض.
1: روی الشیخ عَنْ أَبِي بَصِيرٍ يَعْنِي الْمُرَادِيَّ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع: « عَنِ الرَّجُلِ يَقُولُ لِلرَّجُلِ أَبْتَاعُ لَكَ مَتَاعاً وَ الرِّبْحُ بَيْنِي وَ بَيْنَكَ قَالَ لَا بَأْسَ»[9] .
از راویات استفاده می‌شود که ربح باید بین عامل و مالک مشترک باشد، اما اینکه شکلش چگونه باشد، نصف باشد یا ثلث و یا کمتر و بیشتر، این قسمتش از روایات استفاده نمی‌شود، از روایات فقط مشارکت فهمیده می‌شود (که ما هم مشارکت را قبول داریم) منتها این مشارکت برای خودش تجلیاتی دارد، مانند نصف، ثلث و خمس و ...
2: روی الکلینی بسنده عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَيْسٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ: « قَالَ أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ ع مَنِ اتَّجَرَ مَالًا وَ اشْتَرَطَ نِصْفَ الرِّبْحِ فَلَيْسَ عَلَيْهِ ضَمَانٌ »[10]
3: عَنْ صَفْوَانَ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَيْدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَيْسٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ: « قَضَى عَلِيٌّ ع فِي تَاجِرٍ اتَّجَرَ بِمَالٍ وَ اشْتَرَطَ نِصْفَ الرِّبْحِ فَلَيْسَ عَلَى الْمُضَارَبَةِ ضَمَان‌»[11]
4: و روی الشیخ فی التهذیب، عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ أَبِي الْحَسَنِ ع قَالَ: « سَأَلْتُهُ عَنْ مَالِ الْمُضَارَبَةِ قَالَ الرِّبْحُ بَيْنَهُمَا وَ الْوَضِيعَةُ عَلَى الْمَال‌»[12] ‌
کسی که اهل ذوق باشد، از این روایت بعضی از شرکت ها را استفاده می‌کند، یک شرکت هایی است که تشکیل می‌دهند و اگر شرکت ضرر کرد و ورشکست شد، فقط خود همین شرکت ضامن است، حق ندارند طلبکاران سراغ اموال دیگر بروند.
از این روایت هم استفاده می‌شود که باید دست هردو (عامل و مالک) پر باشد، مشارکت باشد، اما اینکه یکی بر دیگری تمیّز نداشته باشد، استفاده نمی‌شود.
نعم هنا سؤال و هو: من أین یعلم أنّ المضاربة ستبرح حتّی یشترط فی المثال الأوّل أنّ للعامل مائة، و الباقی للمالک، و فی المثال الثانی بأنّ للعامل النصف مضافاً إلی عشرة دراهم؟
و الجواب: أنّه ربما یحصل الوثوق بالربح للتجارب السابقة، غایة الأمر أنّ هذا القید مشروط بوجود الربح و إلّا لم یؤثّر شیئاً علی العامل.
یعنی، اولاً: افراد کاردان و زرنگ این مطلب را پیش بینی می‌کنند و ثانیاً: ‌این شرط مبنی علی الوجود است، یعنی به شرط درآمد و سود آوری یک چنین شرطی را می‌کنند.
نعم، لو کان معناه أنّ علی العامل أن یدفع للمالک هذا المبلغ سواء ربحت التجارة أو لا، فهو شرط باطل.
فإن قلت: ممکن است کسی بگوید که این شرط شما بر خلاف مقتضای عقد است و هر شرطی که بر خلاف مقتضای عقد باشد، حتماً باطل است، چرا بر خلاف مقتضای عقد است؟
چون مقتضای مضاربه این است که هردو مساوی در ربح باشند و هیچکدام سود ویژه نداشته باشند، در اینجا یا عامل سود ویژه دارد یا مالک، و سود ویژه داشتن بر خلاف مقتضای عقد مضاربه است، بلکه باید از اول بگویند:« بالنصف یا بالثلث أو الربع»، اما اینکه برای یکی سود ویژه قائل بشوند و بعداً بگویند: «بالنصف یا بالثلث أو بالربع»،‌ این بر خلاف مقتضای عقد مضاربه است، مثل این است که:« باع بلا ثمن،‌ آجر بلا أجرة، نکح بلا تمتّع»،همان گونه که بیع بلا ثمن و اجاره بدون اجرت بر خلاف مقتضای عقد است، سود ویژه هم بر خلاف مقتضای عقد مضاربه است.
 

---

[1] تحریر الوسیلة، روح الله الموسوی الخمینی، ج2، ص554.
[2] مجمع الفائدة و البرهان، مقدس اردبیلی، ج10، ص250 - 251.
[3] تحریر الوسیلة، روح الله الموسوی الخمینی، ج2، ص554.
[4] شرائع الإسلام، ‌محقق اول، ج2، ص140.
[5] مسالک الأفهام، ‌ شهید ثانی، ج4، ص364.
[6] تذکرة الفقهاء، علامه حلی، ‌ ج17، ص56.
[7] قواعد الأحکام، علامه حلی، ‌ج2، ص337.
[8] جامع المقاصد، محقق ثانی، ج8، ص84.
[9] وسائل الشيعة، شیخ حر عاملی، ج‌19، ص20، من أبواب أحکام المضاربة، ب3، ح1، ط آل البیت.
[10] وسائل الشيعة، شیخ حر عاملی، ج‌19، ص21، من أبواب أحکام المضاربة، ب3، ح2، ط آل البیت.
[11] وسائل الشيعة، شیخ حر عاملی، ج‌19، ص21، من أبواب أحکام المضاربة، ب3، ح4، ط آل البیت.
[12] وسائل الشيعة، شیخ حر عاملی، ج‌19، ص21، من أبواب أحکام المضاربة، ب3، ح5، ط آل البیت.

http://www.eshia.ir/feqh/archive/text/so...95/951201/

[سلمان احمدی]

95/12/02

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: شرائط ربح در عقد مضاربه

بحث در این است که اگر عامل و مالک اتفاق داشته باشند که در مضاربه مبلغی (مثلاً یکصد درهم) به یکی از آنها اختصاص داشته باشد و الباقی مشترک باشد، حکمش چیست؟‌ همه آقایان بالاتفاق می‌گویند جایز نیست، دلیل آنها همان روایاتی بود که خواندیم.
ولی ما عرض کردیم: معنای این روایات این است که ربح بینهما (بین عامل و مالک) باشد، در واقع می‌خواهند حذر کنند از بضاعت و قرض، یعنی می‌خواهند بضاعت و قرض را خارج کنند.
خلاصه این روایات با عرض ما مخالفت ندارند، بلکه ناظر بر این هستند که هردو باید سهم داشته باشند، نه اینکه یکی سهم داشته باشد و دیگری سهم نداشته باشد، منتها سهم شان گاهی به صورت نصف است و گاهی به صورت ثلث یا ربع و...، گاهی به یکی از آنها مبلغی را اختصاص می‌دهند و بقیه بینهما مشترک باشد. روایات همه اینها را می‌گیرد.
إن قلت: ظاهر روایات این است که مشارکت بالإشاعه باشد، یعنی کنار «بالمشارکة» قید اشاعه را می‌گذارند، ظاهر این روایات این است که ربح بینهما بالمشارکة علی الوجه الإشاعه باشد، اشاعه این است که هر جزئی را حساب بکنیم، نصفش مال مالک است و نصفش مال عامل، اگر این باشد، آن وقت مبلغی را به یکی از آنها اختصاص دادن، با مقتضای عقد مضاربه سازگار نیست.
قلت: ما باید فرق بگذاریم بین آثاری که اثر مطلق عقد مضاربه است که همه جا باید باشد،‌ یعنی قابل انفکاک نیست، آن کدام اثر است؟ آن این است که هردو باید سهم داشته باشند، این اثر، اثر مطلق عقد مضاربه است، هر کجا عقد مضاربه تحقق پیدا کرد، باید این اثر باشد، یعنی هردو باید سهم داشته باشند و الا یا بضاعت می‌شود یا قرض.
اما یک آثاری داریم که مال مطلق عقد مضاربه نیست،‌بلکه مال مضاربه مطلقه است،‌ مضاربه مطلقه این است که مضاربه کنیم و به دنبالش سکوت نماییم، آن اثرش اشاعه است، اما اگر سکوت نکنیم، اثرش اشاعه نیست، اشاعه بودن،‌اثر مطلق عقد مضاربه نیست، «اشاعه» اثر مضاربه مطلقه است که مضاربه کنیم و دهان را ببندیم و چیزی نگوییم، ‌این می‌شود اشاعه، اما اگر دهان را نبندیم و بگوییم: مبلغ ده درهم مخصوص مالک یا مخصوص عامل، بقیه مشترک باشد، این اشکالی ندارد.
فإن قلت: اطلاق العقد یقتضی المشارکة بالإشاعة، فتخصیص شیء للعامل أو للمالک ینافی ذینک القیدین، أعنی المشارکة بالإشاعة.
قلت: أمّا القید الأوّل (أعنی المشارکة) فالمفروض أنّ‌ الربح بینهما و لیس للمشارکة معنی سوی کون الربح بینهما، و أمّا القید الثانی (أعنی المشاع) أی اشتراک کلّ من المالک و العامل فی کلّ جزء من أجزاء الربح حتّی لا یصحّ تخصیص شیء بالعامل بأحد الوجهین فهو مقتضی إطلاق العقد – یعنی عقد مضاربه را بخوانیم و سکوت کنیم - و ترفع الید عنه بالقید.
و حاصل الکلام أنّ هنا فرقاً بین کون شیء من آثار مطلق العقد، أی مطلق عقد المضاربة و کونه من آثار العقد المطلق، أی المضاربة المطلقة، فلو کان أثراً للأوّل (مطلق مضاربه) فلا یمکن تغییره، لأنّه یصبح شرطاً منافیاً لمقتضی العقد، و أمّا أنّه لو کان من آثار العقد المطلق فیمکن رفع الید عنه بالتقیید.
إذا تبیّن ذلک فنقول: إنّ الإشاعة بمعنی أنّ کلّاً من المالک و العامل شریکاً فی کلّ جزء، إنّما هو من آثار العقد المطلق، دون مطلق العقد، و الإطلاق ترفع عنه الید بالتقیید.
و بذلک تظهر صحّة المثالین فی کلام المصنّف و هو أن یجعل للعامل النصف مضافاً إلی عشرة دراهم معیّناً و البقیة للآخر، لما عرفت من أنّ الإشاعة بمعنی مشارکة کلّ من المالک و العامل فی جزء من الأرباح من مقتضیات المضاربة المطلقة، لا من مقتضیات مطلق المضاربة،‌ وعلی ذلک فکلّ شرط لم یکن مخالفاً لمقتضی العقد أو حکم الکتاب و السنّة، أو لم یکن غرریّاً و لا ربویّاً و نحوهما، یکون نافذاً بحکم أدلّة الشروط و الإطلاقات وجوب الوفاء بالعقد.
ثمّ إنّ الشرکة و إن کانت مقوّماً للمضاربة حتی یخرج البضاعة و القرض عن حدّها، لکنّها موجودة فی المثالین و غیرهما غایة الأمر صارت الشرکة بالنحو المذکور و أمّا الإشاعة فإن أرید اشتراک کلّ من المالک و العامل فی کلّ جزء، فهذا لا دلیل علی لزومه بل هو مقتضی العقد المطلق لا مطلق العقد، فترفع الید عنه بالتقیّد.
و أمّا کونه بمعنی عدم الإقرار، فهو شرط محقق
فتاوی شاذة للأعلام الأربعة
چهار بززگوار داریم که عبارتند از:
1؛ شیخ مفید. 2؛ شیخ طوسی.
3؛ أبو الصلاح الحلبی. 4؛ سلّار دیلمی.
اینها از اعلام شیعه در قرن چهارم و پنجم هستند، شیخ مفید از علمای قرن چهارم، بقیه هم از علمای قرن پنجم هستند، اینها در مضاربه یک فتوای عجیب می‌دهند و می‌گویند اگر کسی مضاربه کرد، ربح مال مالک است و برای عامل باید أجرة المثل داد، حتی ابوالصلاح حلبی می‌گوید افضل این است که به قرار داد عمل کنند، یعنی ربح مشارکتاً باشد، ولی اگر عمل هم نکنند، اشکال ندارد، ‌عجیب است که این اعلام اربعه چگونه این فتوا را داده‌اند ،‌البته این فتاوای شان با سایر فتاوای شان تطبیق نمی‌کند.
قد عرفت أنّ‌ فتوی المشهور من بطلان عقد المضاربة فی المثالین و غیرهما لا یخلو من تشدید (افراط) و یقابله فی التفریط ما روی عن عدّة من مشایخ الإمامیة:
1:قال المفید: « و إذا دفع الإنسان إلی تاجر مال لیتّجر به علی أنّ الربح بینه و بینه، لم تنعقد بذلک شرکة، و کان له أجرة مثله فی تجارته»[1]
2: قال الشیخ : « و إعطاء المال لیضارب له به، کان للمضارب أجرة المثل، و کان الربح لصاحب المال و الخسران علیه، و قد روی أنّه یکون للمضارب من الربح مقدار ما وقع الشرط علیه من نصف أو ربع، أو أقل أو أکثر، و إن کان خسراناً فعلی صاحب المال»[2]
3: قال أبو الصلاح الحلبی: «و إمضاء شرطها (معاملة و قرار داد) أفضل، فإن تنازعا فللمضارب أجرة مثله»[3]
4: و قال سلّار: « و المضاربة أن یسافر رجل بمال رجل فله أجرة مثله و ل ضمان علیه»[4] .
علی ای حال این فتاوا، فتاوای بزرگان است، ما این فتاوا را قبول نداریم و این فتاوا از عظمت آنها هم چیزی کم نمی‌کند چون آنها مردان بزرگ‌اند.
الشراط الثالث: أن یکون الربح مشترکاً بین المالک و العامل فقط
عبارت تحریر الوسیلة
«و أن یکون الربح بین المالک و العامل لا یشارکهما الغیر، فلو جعلا جزءاً منه لأجنبی بطلت إلا أن یکون له علم متعلق بالتجارة»[5]
 
این شرط در واقع مقدمه‌ی این است که گاهی طرفین می‌گویند ما مضاربه می‌کنیم،‌نصفش مال من و نصفش مال شما، اما یک مبلغی را برای کارگر قرار بدهیم، می‌گویند برای اجنبی نمی‌شود حقی قائل بشویم، این از آن شرط‌هایی است که ما با آن موافقت نخواهیم کرد، می‌گویند فقط باید بین دو نفر باشد،‌اما اگر بخواهند برای اجنبی یک حقی قائل بشوند، نمی‌شود و چنین حقی را ندارند، مثلاً بگویند: یک ثلث مال من (مالک) یک ثلث هم مال تو (عامل) یک ثلث هم مال فلان کارگر، البته در تجارت‌های امروز، برای کارگران اجرة المثل قائل می‌شوند، ‌اما برای کسانی که دست‌ اندر کارند، برای آنها هم از ربح سهمی قائل می‌شوند.
آقایان اصرار دارند که باید بین دو نفر باشد و به شخص ثالثی سرایت نکند، من در این جلسه فقط اقوال را می‌خوانم، ادله برای جلسه آینده بماند.
عرض می‌کنم اجنبی بر چند قسم است، گاهی جناب اجنبی، از آن اجنبی‌هایی است که در این تجارت کار می‌کند و کمک می‌کند، مثلاً حسابدار است، چون عامل نمی‌تواند همه کار ها را انجام بدهد، بالأخره کسانی هستند که در این تجارت نقشی دارند و مؤثرند، گاهی اجنبی کاملاً از مسأله تجارت اجنبی است، مثلاً می‌گویند برای فلان شخص ثالث (پسر مالک یا پسر عامل) یک سهمی قائل بشویم، ‌اولی را اگر نفی کنیم خیلی بعید است، اولی هر چند اجنبی است، یعنی طرف قرارداد نیست، اما در عین حال در این تجارت نقش دارد به گونه‌ای که اگر او نباشد، کار تجارت لنگ است، اگر بگوییم به او چیزی ندهیم،‌این با فکر عقلا و سیره عقلا سازگار نیست.
آقای «خرقی» یک متنی دارد که «المغنی» شرح آن است، او گفته اگر آن شخص ثالثی که برای او سهمی قائل می‌شویم،‌عبد اینها باشد، ‌اشکال ندارد. چرا؟ «‌لأنّ العبد لا یملک شیئاً»، ‌این «عبد» اگر عبد عامل است، سهمش به عامل می‌رسد و اگر عبد مالک است، به مالک می‌رسد، فلذا اگر شخص ثالث عبد باشد، مشکلی نیست، اما اگر عبد نباشد، پسر یا کارگر یکی از آن دوتا باشد، اگر کمک کار است، می‌گوید اهل رأی (که ابوحنیفه و امثالش باشد) گفته‌اند اشکالی ندارد، درست است که اجنبی از عقد است، اما در اینجا سهمی دارد.
اما اگر این شخص ثالث (اجنبی) هیچگونه نقشی در این تجارت ندارد، مثلاً یک سیّدی است که در این محل زندگی می‌کند، می‌خواهند یک سهمی هم برای او قائل بشوند، این اقوال را نقل می‌کند، اما خودش می‌گوید مطلقا جایز نیست.
دلیل آقای خرقی
ایشان یک دلیل خوبی می‌آورد که آیت الله خوئی هم در شرح «عروة الوثقی » نا خود آگاه این دلیل را آورده است، مسلّماً ایشان (آیت الله خوئی) کتاب المغنی ابن قدامه را نداده، اما آنچه را که آورده در کتاب «المغنی» هست، دلیلش این است که ربح اثر دو چیز است:
الف؛ سرمایه. ب؛ عمل، این آقای که هیچگونه نقشی در تجارت ندارد، یعنی نه صاحب سرمایه است و نه عامل، به چه دلیل مبلغی را برای او قرار بدهند، ‌البته این دلیلش یک صورت را نمی‌گیرد، آن صورتی است که عمل هم باشد، یعنی در واقع کمک کار و مساعد عامل است، اگر مساعد و کمک کار نباشد، به چه دلیل سهمی را هم برای او قرار بدهیم؟
جواب این دلیل را در جلسه آینده بیان می‌کنیم.
 

---

[1] المقنعة، شیخ مفید، ج1، ص632.
[2] النهایة، شیخ طوسی، ج1، ص428.
[3] الکافی فی الفقه، أبي الصّلاح تقيّ بن نجم الحلبي، ج1، ص347.
[4] المراسم، سلار دیلمی، ج1، ص182.
[5] تحریر الوسیلة، روح الله الموسوی الخمینی، ج2، ص554.

http://www.eshia.ir/feqh/archive/text/so...95/951202/

[سلمان احمدی]

95/12/03

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: شرائط ربح در عقد مضاربه

عرض کردیم که اجنبی دو قسم است،‌گاهی این اجنبی کسی است که در خود این معامله فعالیت دارد، هر چند طرف معامله نیست، چون عامل نمی‌تواند همه کار ها را مباشرتاً انجام بدهد فلذا حسابدار می‌خواهد، یا کسی می‌خواهد که جلب مشتری کند و...، خصوصاً اگر دایره تجارت گسترده باشد. اگر چنین باشد، من فکر نمی‌ کنم که کسی بگوید ادله این قسم اجنبی را نمی‌گیرد، چون بالأخرة این آدم نیز جزء عمل است، عمل دو جور است، یک عمل است که اصل و قائم با عامل است، یک عمل است که تبعی است و قائم به غیر.
ادله قائلین به عدم جواز
«إنّما الکلام» اگر شخص ثالث (اجنبی) به کلی بیگانه از تجارت است، مثلاً فقیری است که در محله‌ی ما زندگی‌می‌کند، می‌گوییم یک سهمی هم برای او باشد، آقایان می‌گویند این جایز نیست و برای مدعای خود سه دلیل اقامه کرده‌اند:
دلیل اول
دلیل اول ما خرقی است که ایشان می‌گوید بر اینکه ربح مال دو چیز است، یکی عمل، و دیگری سرمایه،‌این آدم (اجنبی) که در خارج نشسته نه جزء عمل است و نه جزء سرمایه، می‌گوید ربح زایده این دو چیز است، یکی عمل ودیگری سرمایه، کسی که در خارج نشسته و هیچگونه نقشی در تجارت ندارد، چرا سهمی را برای او قرار بدهیم؟!
جواب استاد سبحانی از دلیل اول قائلین به عدم جواز
ما از این دلیل خرقی دو جواب می‌دهیم:
اوّلاً؛‌ این دلیل شما اخص از مدعاست، چون مدعای شما اعم است، یعنی دلیل شما آن بخش را که در عمل مدخلیت دارد نمی‌گیرد، زیرا مقداری از کارهای تجارت بر دوش اوست و او (اجنبی) هم جزء عمل است، هر چند در قرارداد، رسماً طرف قرارداد نیست، اما در اینجا مؤثر اسا، اگر بگوییم ربح زایده عمل است، عمل او را نیز می‌گیرد.
اما اینکه می‌گویید جناب « اجنبی» فقیری است که در محله‌ و همسایگی ما زندگی می‌کند ولذا یک دهم از ربح را برای او قرار بدهیم، می‌گوید ربح زایده دو چیز است ، یکی عمل و دیگری سرمایه، این شخص ثالث نه جزء عمل است و نه جزء سرمایه فلذا سهم قائل شدن برای او درست نیست.
ثانیاً؛ ما عرض می‌کنیم مسأله انحصار ربح بین دو نفر، از آثار مضاربه مطلقه‌ است، نه از آثار مطلق المضاربه، آقایان اگر خیارات شیخ را خوب خوانده باشند، شیخ در آنجا یک تعبیر خوبی دارد و می‌فرماید: شرط مخالف کتاب و شرط مخالف سنت و شرط مخالف مقتضای عقد، می‌فرماید بعضی از آثار، آثار مطلق العقد است، و بعضی از آثار، آثار عقد مطلق است، ‌مثلاً در بیع حتماً‌ ثمن لازم است، این از آثار مطلق البیع است، اگر کسی بگوید:« بعت بلا ثمن»، این خلاف مقتضای عقد است و باطل، اما بعضی از چیز ‌ها داریم که از آثار مطلق البیع نیست، بلکه از آثار بیع مطلق است، مثلاً معامله نقد است،‌ نسیه دلیل می‌خواهد، این از آثار بیع مطلق است، و الا اگر قید بگذاریم چه اشکالی دارد؟ یعنی اشکال ندارد.
در «ما نحن فیه» هم بگوییم انحصار ربح بین این دو نفر، از آثار مطلق مضاربه نیست، بلکه از آثار مضاربه مطلقه است، اگر سکوت کنند، به دیگری نمی‌رسد، اما اگر قید بیاورند، به دیگری هم می‌رسد فلذا باید فرق بگذاریم بین اثر مطلق المضاربه و بین اثر مضاربه مطلقه، اگر آثار اولی باشد، نمی‌شود، اما اگر آثار دومی باشد، با قید مرتفع می‌شود.
پس دلیل اول این شد که ربح اثر عمل و سرمایه است، شخص ثالث نه در عمل نقش دارد و نه در سرمایه، فلذا سهم قائل شدن برای او صحیح نیست.
ما در جواب گفتیم که این از آثار مطلق مضاربه نیست، بلکه از آثار مضاربه مطلقه است.
دلیل دوم قائلین به عدم جواز
دلیل دوم مال آیت الله خوئی است، ایشان می‌خواهد بفرماید شما که می‌خواهید به شخص ثالث (اجنبیی که خارج از عقد مضاربه است) یک سهمی بدهید و چیزی را تملیک به او تملیک بکنید، این تملیک معدوم است، یعنی چیزی که هنوز وجود ندارد، چگونه می‌خواهید آن را تملیک کنید، چون (هذا تملیک للمعدوم)؟ آنگاه می‌بیند که اساس مضاربه تملیک معدوم است، در جواب می‌فرماید: این « بالدلیل» خارج شده است، یعنی درست است که اصل مضاربه هم تملیک معدوم است،‌ منتها این تملیک معدوم با دلیل خارج شده، یعنی دلیل داریم که این تملیک معدوم اشکال ندارد، اما در غیر عامل و مالک، تملیک معدوم معنی ندارد.
جواب استاد سبحانی از دلیل آیت الله خوئی
جوابش این است که در اینجا مقتضی موجود است، یعنی معدوم مطلق نیست، بلکه مقتضی موجود است، سرمایه در خارج موجود است، عامل یک آدم ورزیده و زرنگ می‌باشد، فلذا مانعی ندارد.
گاهی می‌ گویند ضمان «ما لم یجب» باطل است، ما گفتیم ضمان ما لم یجب جایی که مقتضی باشد اشکال ندارد، مثلاً جناب زید، فرشی را از بازار می‌خرد، ولی احتمال می‌دهد که این فرش از مال دزدی و سرقت باشد، یعنی مستحق للغیر باشد، فلذا به بایع می‌گوید فلانی! من این فرش را از تو می‌خرم به شرط اینکه کسی ضمانت بکند اگر یک روزی مال مسروقه از آب درآمد، پول مرا بدهی، آقایان می‌گویند این ضمان ما لم یجب است، چون هنوز مسروقه بودن این فرش ثابت نشده.
ما در جواب می‌گوییم: مقتضی موجود است، چون چیزی را که در بازار می‌فروشند، در مظنه سرقت است، همین مقدار کافی است. این استدلال ایشان (آیت الله خوئی) هم صحیح نیست
دلیل سوم قائلین به عدم جواز
دلیل دیگری آیت الله خوئی، ایشان یک استدلال دیگری دارد، من هر چه دقت کردم، دیدم یک استدلال جدیدی نیست، بلکه همان استدلال آقای خرقی است، مسلّماً ایشان کتاب « المغنی» ابن قدامه را ندیده، ‌اما این را از قبیل توارد خاطرین می‌داند، یعنی هم به ذهن ایشان رسید و هم به ذهن آیت الله خوئی و آن این است که ربح زایده سرمایه و عمل است، کسی که در کنار نشسته نه جزء سرمایه است و نه جزء عمل.
ما در جواب گفتیم که: بله؛ ربح اختصاص ربح به این دوتا از آثار مطلق مضاربه نیست که از آن منفک نشود، اگر از آثار مطلق مضاربه باشد، لا ینفک، اما اگر از آثار مضاربه مطلقه باشد، قابل انفکاک است.
الوجه الثانی: « ما ذکره المحقق الخوئی (ره) من أنّة من قبیل تملیک المعدوم و لیس لدینا عموم أو إطلاق یشمل تملیک ما لا یملک»[1]
یلاحظ علیه: بأنّه لو کان من قبیل تملیک المعدوم، لعمّ الإشکال للعامل، فکیف یملک النصف للعامل مع أنّه غیر موجود؟ و الحلّ أنّ التملیک صحیح، لوجود المقتضی و إن لم یکن الربح موجوداً بالفعل، و إن شئت قلت: إنّه من قبیل التملیک المشروط و لیس أمراً غریباً و کم له من نظیر، و ذلک کما فی نذر النتیجة علی القول بصحته، فإذا قال:« لو أنتجت شاتی (گوسفند من) هذه توأمین فأحدهما وقف لله أو نذر لزوّار ضریح الإمام ع، فالتملیک فعلیّ مع أنّ الممملوک غیر موجود، و یکفی فی التصحیح وجود المقتضی أو الاشتراط: أی إن أنتجت.
مثلاً کسی نذر می‌کند که اگر گوسفند من دو قلو بزاید، یکی از آنها نذر حضرت معصومه ع باشد، بنابراینکه شرط نتیجه صحیح باشد، این خودش الآن نذر می‌شود هر چند فعلاً وجود ندارد و این از قبیل تملیک معدوم است، اما مشروط است، چون گفته‌ است: اگر این گوسفند من دو قلو بزاید، یکی از آنها وقف حضرت معصومه ع، یا وقف مسجد جمکران و یا جای دیگر باشد.
الوجه الثالث: أنّ مقتضی القاعدة تبعیة المنافع بأکملها لرأس المال فی الملکیة و إنّما خرجنا عنها فی المضاربة حیث یکون بعض الربح للعامل بالدلیل الخاص، و حیث لا دلیل علی جواز الجعل للأجنبی یکون باطلاً لا محالة، بعد أن لم یکن له شیء من رأس المال أو العمل[2] ، هو أیضاً محتمل کلام الخرقی.
عرض کردیم که دلیل سوم آیت الله خوئی،‌ عین همان دلیل خرقی است که می‌گوید ربح زایده دو چیز است، یکی عمل و دیگری سرمایه، شخص ثالث جزء هیچکدام از این دوتا نیست، فلذا سهم قائل شدن برای او صحیح نیست.
ما از این دلیل خرقی جواب دادیم ولذا نیاز به تکرار نیست.
المسألة الثانیة: « یشترط أن یکون الاسترباح بالتجارة، فلو دفع إلی الزارع مالاً لیصرفه فی الزراعة و یکون الحاصل بینهما، أو إلی الصانع لیصرفه فی حرقته و یکون الفائدة بینهما، لم یصحّ و لم یقع مضاربة»[3]
مسأله دوم این است طرف دارد فلذا به دیگری می‌گوید: فلانی! پول از من، با این پول من زراعت کن، سودش هم مشترک باشد، جنبه تجارتی ندارد، بلکه جنبه زراعتی دارد، چون تجارت این است که خرید و فروش کند، اما اینجا پولی می‌دهد و به طرف می‌گوید با این پول زراعت کن، درآمد و سودش مشترک، زمین و آب یا مال عامل است یا زمین کسی را اجاره می‌کند، حضرت امام (ره) می‌فرماید نمی‌شود، یعنی این مضاربه نیست، مضاربه حتماً باید جنبه تجارت داشته باشد،‌تجارت کدام است؟ التقلّب و التصرّف فی المبیع، یعنی در مبیع تصرف کند.
یا می‌گویم: فلانی! این مبلغ را از من بگیر، طلا بخر و آن را تبدیل به گردنبند و دستبند و امثالش بکن و بفروش، ربحش مشترک باشد، این نمی‌شود. چرا؟ چون تقلب نیست و فقط یک معامله است، نه چند معامله و معاملات.
1‌: قال الشیخ الطوسی: « إن دفع إلی حائک غزلاً و قال: انسجه ثوباً علی أن یکون الفضل بیننا، فهو قراض فاسد، لأنّ موضوع القراض علی أن یتصرّف العامل فی رقبة المال و یقلّبها و یتّجر فیها، فإذا کان غزلاً فهو نفس المال و عینه، فهو کالطعام و إذا أعطاه لیطحنه و یکون الفضل بینهما، فیکون الکل لربّ المال و للعامل أجرة مثله، و إن أعطاه شبکة و قال: تصطاد بها فما رزق الله من صید بیننا، کان قراضاً فاسداً، لما مضی فإذا اصطاد، کان له، دون صاحب الشبکة، لأنّه صیده»[4]
2؛ قال العلّامة: «الرابع: العمل و هو عوض الربح و شرطه أن یکون تجارة فلا یصحّ علی الطبخ و الخبز و الحرف»[5]
و أقرّه علی ذلک شارح القواعد المحقق الثانی و لم نعثر علی مخالف سوی المحقق الأردبیلی.
3؛ ثمّ إنّ المحقق الأردبیلی بعد ما نقل کلام العلامة فی التذکرة بطوله، علّق علیه بما یلی: « ولیس الحکم باشتراط اختصاص الاسترباح بالتجارة فقط ظاهراً، إلّا أن یکون اجماعیّاً کما یفهم من کلام العلامة، و لیس بواضح. نعم الّذی هو واضح أنّه لا بدّ من التجارة فشرط أمثال ذلک لیحصل به الاسترباح بالتجارة، لا یخرج عن التجارة، فکما أنّه یصحّ بغیر اشتراط فیصحّ مع أیضاً، فهو بمنزلة أن یشترط نوع خاص للاسترباح، فتأمّل»[6]
4؛ و تردّد صاحب العروة و قال: «و لو فرض صحة غیرها (التجارة) للعمومات – ما لا یبعد – لا یکون داخلاً فی عنوان المضاربة»[7]
صاحب عروه می‌فرماید اگر فرضاً این را صحیح هم بدانیم، صحتش از باب مضاربه نیست، بلکه خارج از عنوان مضاربه می‌باشد.
بنابراین، معلوم می‌شود که در مسأله سه قول است:
الف؛ قول بالفساد (که نوعاً گفته‌اند).
ب؛ قول بالصحّة ( که اردبیلی می‌گوید).
د؛ لو قلنا بالصحّة فرضاً، لا تکون صحّته من جهة المضاربة، بل من جهة أخری.
ثمره اقوال ثلاثه
ممکن است کسی بگوید اگر صحیح باشد، چه اثری دارد؟
اثرش در ضمان ظاهر می‌شود، اگر از باب مضاربه باشد، ‌عامل (عند التلف) ضامن نیست، چرا؟ ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده.
اما اگر از باب غیر مضاربه باشد، باید ببینیم که تحت کدام عنوان داخل است، فلذا خیال نشود که اگر صحیح شد، صحتش فرق نداشته باشد که از چه باب صحیح است، صحتش از نظر اثر فرق می‌کند، اگر از باب مضاربه صحیح باشد، یک اثر دارد و اگر از باب دیگر صحیح باشد، اثر دیگری دارد.
دیدگاه استاد سبحانی
بیان ما این است که مضاربه چیزی نیست که شرع مقدس آن را تأسیس کرده باشد، مضاربه یک چیزی است که در میان مردم قبل از اسلام هم بوده، منتها رسول خدا آن را امضا کرد و برایش حد و حدودی را معین نمود ، اگر مضاربه قبل از اسلام بوده، اینکه می‌گویند حتماً باید پول در تجارت باشد و گردش کار باشد، نوعاً این گونه است، چون در زمان عرب جاهلیت، صنعتی نداشتند، زراعتی نداشتند، درآمد شان فقط منحصر به این بود که پول بدهند و با آن تجارت کنند، این دلیل بر انحصار نیست.
عمده در مضاربه ازدواج سرمایه با عمل است، یعنی عمل یک طرف قضیه قرار داشته باشد و سرمایه هم طرف دیگرش، وقتی این گونه شد، چه فرق می‌کند که گردش کار باشد یا گردش نباشد، پول بدهم که طرف زراعت بکند، یا پول بدهم که طرف زرگری کند.از نظر عمومات و از نظر قواعد مانعی نیست.
خلاصه مجرد اینکه در زمان پیغمبر اکرم ص مضاربه فقط تجارت بوده،‌ این من باب ضیق خناق است چون در آن زمان مسأله زراعت و زرگری نبوده و اگر هم بوده بسیار نادر بوده، فلذا اینها دلیل نمی‌شود، آنچه را که ما می‌فهمیم اسلام می‌خواهد مردم کار کنند و از راه مشروع درآمد پیدا کنند، ‌یعنی ربا خوار نباشند، فلذا در اینجا یکی پول می‌دهد و آن دیگری کار می کنند و در سودش شریک می‌شوند،‌این چه عیبی دارد؟!
خلاصه ما خود را در چهار چوبی( که آقایان درست ‌کرده‌اند) قرار نمی‌دهیم، همین مقداری که خلاف کتاب و سنت نباشد و هکذا خلاف مقتضای عقد نباشد، عقلائی هم باشد کافی است.
 

---

[1] مبانی عروة الوثقی، سید ابو القاسم خوئی، ج31، ص16 – 17.
[2] مبانی عروة الوثقی، سید ابو القاسم خوئی، ج31، ص16 – 17.
[3] تحریر الوسیلة، روح الله الموسوی الخمینی، ج2، ص554.
[4] المبسوط، شیخ طوسی، ج3، ص168.
[5] قواعد الأحکام، علامه حلی، ج2، ص434.
[6] مجمع الفائدة البرهان، مقدس اردبیلی، ج10، ص236.
[7] العروة الوثقی، سید کاظم طباطبائی یزدی، ج2، ص366، التاسع، ط جامعه مدرسین.

http://www.eshia.ir/feqh/archive/text/so...95/951203/