+- مباحثه، تالار علمی فقاهت (http://mobahathah.ir)
+-- انجمن: بخش فقه (http://mobahathah.ir/forumdisplay.php?fid=5)
+--- انجمن: مباحثات دروس خارج فقه (http://mobahathah.ir/forumdisplay.php?fid=9)
+--- موضوع: «تقریر» خارج فقه آیت الله سبحانی (حفظه الله) سال تحصیلی96 -1395 (/showthread.php?tid=738)
RE: خارج فقه آیت الله سبحانی (حفظه الله) سال تحصیلی96 -1395 - سلمان احمدی - 23-مهر-1395
95/07/03
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: صحت وعدم صحت وقف موقت
مسأله‌ای که اکنون می‌خوانیم مبنی بر مسأله قبل است، مسأله قبل این بود که آیا وقف مؤقت و محدّد داریم یا نه؟ما عرض کردیم مانع ندارد که وقف محدود باشد، مثلاً جناب واقف می‌گوید فلان زمین یا خانه‌ام را به مدت ده سال وقف کردم، ما این مسأله را (وقف موقت) ثابت کردیم.
پس ما روی مسأله قبلی، این مسأله را مطرح می‌کنیم، ما در جلسات قبل این مسأله را محققاً ثابت کردیم که الوقف علی قسمین: وقف مطلق، وقف محدود، روی آن مبنا، این مسأله را در این جلسه می‌خوانیم، اگر کسی خانه یا زمینی را تنها بر زید وقف کرد، یا فقط بر فرزند اولش وقف کرد که در واقع منقرض می‌شود، این چگونه است؟
در این مسأله چند قول وجود دارد:
1: یک قول این است که این وقف واقع می‌شود، مبنی بر مسأله هفته قبل است، بنا براینکه وقف محدود صحیح است،این وقف هم صحیح خواهد بود، وقف می‌کند بر من ینقرض، وقف کردم بر اولادم، اولادم هم خیلی عمر کند صد سال، بعد از صد سال تمام است، چون وقف محدود را تجویز کردیم، اینجا می‌گویند: یقع وقفاً.
2: قول دوم این است که:« یقع حبساً»، البته فرق وقف را با حبس در جلسات قبل گفتیم و در آینده نیز خواهد آمد.
3: قول سوم می‌گوید که این وقف باطل است، یعنی اگر انسان بر موجودی که ریشه ندارد و منقرض می‌شود وقف کند، این وقف باطل می‌شود.
حال اگر جناب زید منقرض شد، اولادی هم ندارد،تکلیف این وقف چیه؟ من سوال می کنم این مسأله دوم که حضرت امام مستقلاً عنوان نکرده، مال کدام یکی از سه قول است؟ مال قول اول است، یعنی بنابر اینکه یقع وقفاً، اگر موقوف علیه منقرض شد، تکلیف این موقوفه چیست؟ البته در آنجا هم سه قول است که بعداً خواهد آمد.
بنابراین، مسأله سوم مبنی بر قول اول است و الا اگر بگوییم:« یقع حبساً»، معلوم است که به خود واقف بر می گردد، چون در حبس هنگامی که مدت تمام شد، به خود واقف بر می گردد، نسبت به قول سوم نیز همین است، قول سوم می‌گوید از اول باطل است، قهراً بر می‌گردد به واقف، بنابراین، قول دوم مبنی بر قول اول در مسأله اول است و الا قول دوم و سوم نسبت به مسأله دوم سالبه به انتفاء موضوع است
حال که این مسأله فهمیده شد که در مقام دو مسأله است:« إذا وقف علی من ینقرض»، سه قول است:
الف؛ یقع وقفاً. ب؛ یقع حبساً. ج؛ یقع باطلاً.
ثمّ علی أنّه یقع وقفاً إذا انقرض، تکلیفش چیست؟ این مسأله دوم، مبنی بر قول اول در مسأله اول است و الا قول دوم و قول سوم، مسأله دوم را بر نمی‌تابد، معلوم می‌شود که حبساً بر گردد به حابس، معلوم است که اگر باطل باشد بر می‌گردد به واقف.
بررسی قول اول
حالا بر می‌گردیم به قول اول، یعنی «إذا وقف علی من ینقرض»، تکلیف چیست؟ ما معتقدیم که:« یقع وقفاً». چرا؟ در جلسات گذشته گفتیم که در مفهوم وقف ابدیت نخوابیده، نه موقت خوابیده و نه ابدیت، بلکه «وقف» ایقاف الموقوف است، یعنی این موقوفه را نگه دارم، اجازه ندهم که بفروشند و اجازه ندهم که رهن کنند، وقف ایقاف است، ایقاف گاهی گسترده است، کی گسترده است؟ وقتی که مطلق بگذارند و بگویند: «وقفت هذا علی العلماء»، یا قید بیاورد و بگوید:« وقفت هذا علی العلماء إلی أن یرث الله الأرض و من علیها»، اگر مطلق بگذارد یا قید ابدیت بیاورد، معلوم است که مال همه است.
اما اگر قید موقت بیاورد و بگوید:« وقفت هذا سنة»، این اشکالی ندارد، روی این مبنا آنجا می‌گفتیم سنة، اینجا می‌گوییم وقفت هذا لولدی فقط، ولد ما هم بعد از صد سال منقرض می‌شود، بعد از آنکه منقرض شد، وقف تمام است، بنابراین، مقتضی موجود و مانع مفقود، در وقف نه ابدیت خوابیده و نه محدودیت، بستگی دارد که در مقام انشاء چه رقم انشاء کنیم، مطلق بگذاریم،بله. یا قید ابدیت بیاوریم، بله! و الا اگر محدود بیارویم، مانع ندارد، گاهی محدودیت از نظر زمان است، مثل اینکه بگوید:« وقفت هذا إلی سنة»، گاهی محدودیت از نظر موقوف علیه است که مسأله ماست، مسأله قبلی محدودیت از نظر زمان بود، اما در اینجا محدودیت از نظر «موقوف علیه» است، فتوای شیخ مفید همین است، فتوای شیخ طوسی نیز همین است، فتوای مرحوم ابن ادریس نیز همین است، محقق در ابتدا، دو قول نقل می‌کند، بعد می‌گوید وقف بودن اشبه است، البته کسانی هستند که با این رأی موافق نیستند.
وفی الوقف علی من ینقرض
إذا وقف علی من ینقرض غالباً، و لم یذکر المصرف بعده کما إذا وقف علی شخص و اقتصر، أو علی بطون من غیر أولاده تنقرض غالباً و لم یذکر المصرف بعد انقراضهم، ففی المسأله أقوال ثلاثة.
1: أنّه یصحّ وقفاً.
2: أنّه یصحّ حبساً.
3: أنّه باطل من رأس.
ثمّ هنا مسألة أخری و هو أنّه لو قلنا بالقول الأول،أی بصحّته وقفاً فإذا انقرضوا فما هو مصیر الموقوف و هنا یرجع إلی:
1: ورثة الواقف. 2: ورثة الموقوف علیهم.3: یصرف فی وجوه البرّ.
ما قول اول را انتخاب خواهیم کرد، فعلاً مسأله دوم را در آب نمک بخوابانیم، بر گردیم همان مسأله اول، آیا وقف بر «من ینقرض» صحیح است یا صحیح نیست؟
و المسألتان فی کلام المصنّف و ردتا تحت عنوان واحد
حضرت امام (ره) دو مسأله نکرده، بلکه آن را یک مسأله کرده است.
إذا علمت هذا فلندخل فی الأقوال:
القول الأول: و هو خیرة المفید فی المقنعة، قال:« لو وقف إنسان شیئاً علی ولده و ولد ولده و لم یذکر شیئاً فیه بعد انقراضهم، یصحّ وقفاً (مسأله اول تمام شد)، مسأله دوم از اینجا شروع می‌شود: و متی انقرضوا و لم یبق منهم أحد رجع میراثاً علی أقرب الناس من آخر المنقرضین من أرباب الوقف»[1] .- ظاهراً مرادش از «وقف» در اینجا واقف است - و هو أیضاً خیرة الشیخ فی النهایة. قال: و متی وقف الإنسان شیئاً فی وجه من الوجوه أو علی قوم بأعیانهم، ولم یشترط بعد انقراضهم عوده علی شیء یعینه فمتی انقرض أرباب الوقف، رجع الوقف إلی ورثة الواقف»[2] .
قال المحقق: « لو جعله لمن ینقرض غالباً، قیل یبطل الوقف، قیل یجب إجراؤه حتی ینقرض المسمّون و هو الأشبه»[3] ، و هو خیرة القاضی فی المهذّب [4] ، و ابن إدریس فی السرائر»[5] .
وجه الصحّة ما تقدّم أنّ الوقف عبارة عن إیقاف الموقوف للموقوف علیه لینتفع بمنافعه، و أمّا التأبید فلیس داخلاً فی مفهومه و لیس مقوّماً له، غایة الأمر أنّة لو قیّده بالتأبید کما فی صدقات أهل بیت ع، أو أطلق و کان للموقوف علیه استمرار عبر الزمان یستفاد منه التأبید و إلّا یکون المنع محدّداً به مادام الموقوف علیه موجوداً و یؤیّده قوله ع: « الْوُقُوفُ عَلَى حَسَبِ مَا يَقِفُهَا أَهْلُهَا »[6] .
الإستدلال علی الصحّة بوجوه ثلاثة:
بعضی سه دلیل آورده‌اند و خواسته‌اند که ما را یاری کنند، ولی هر سه دلیل علیل و بی پایه است، عمده همان دلیلی بود که ما ارائه کردیم و گفتیم در ماهیت وقف ابدیت نخوابیده فلذا افسارش در دست من است، اگر خواستم مؤقتاً وقف می‌کنم و اگر خواستم هم مؤبّداً وقف می‌نمایم.
الدلیل الأول: « ما ذکره العلّامة من أنّ الوقف نوع تملیک و صدقة، فیتّبع اختیار المالک فی التخصیص و غیره»[7]
این بیان، غیر از بیان من است، چون من گفتم:« الوقف إیقاف»، من از راه «إیقاف» وارد شدم، بستگی دارد که این را چه مقدار نگه دارد، اما جناب علامه می فرماید وقف تملیک است، من هم مالکم، دلم اگر خواست یکسال تملیک می کنم، دلم اگر خواست تملیک می کنم برای همیشه، اختیارش دست من است که صاحب مال هستم.
این دلیل علامه علیل است. چرا؟ زیرا شک دارم که آیا مالک حق دارد که یک چنین تمیلک کند یا حق ندارد؟ شما کبری را ثابت کنید که مالک می تواند دو جور تملیک کند، تملیک مؤقت و تملیک مطلق، تازه این خودش اول کلام است، بنابراین، استدلال جناب علامه مبنی بر این است که مالک هر نوع حق تملیک را دارد، از کجا معلوم است که مالک یک چنین حق تملیک را دارد؟ چون آن آدمی که می‌گوید:« یقع حبساً» عقیده دارد که مالک یک چنین حقی را ندارد.
اگر کسی در اینجا چنین ا ستدلال کند که : «الناس مسلطون علی أموالهم» من نسبت به اموال خود مسلط هستم، خواستم یکماه تملیک می‌کنم و اگر خواستم صد سال تملیک می‌کنم، چون هر کس نسبت به اموالش تسلط دارد و هر نوع تصرفی می‌تواند بکند.
جوابش این است که ما شک داریم که آیا شما یک چنین تسلطی را دارید یا نه؟ به بیان دیگر شک داریم که آیا شرع مقدس اجازه یک چنین تسلطی را به شما داده یا نه؟ البته انسان نسبت به اموال شان مسلط‌اند، اما کیفیت تسلط و حدود تصرف با کبری ثابت نمی‌شود. به بیان سوم هیچ وقت با کبری، صغری ثابت نمی‌شود، شک در این داریم که آیا شما چنین حق تملیک را دارید یا ندارید؟
آقایان می گویند با شک در صغری، نمی‌توان با کبری استدلال کرد، در شبهه مصداقیه تمسک به عام مطلقا جایز نیست، شک در این است که آیا شما یک چنین حقی را دارید یا ندارید؟
یلاحظ علیه: أنّ لو کان التأبید شرطاً مقوّماً للوقف فلیس للمالک إلّا تبعیته و کونه مسلّطاً علی ماله لا یکون مشرّعاً.
آقایان می‌گویند « الناس مسلطون علی أموالهم» مشرّع (اسم فاعل) نیست، شرع می‌گوید شما نسبت به اموال خود مسلط هستید،اما حد تصرف و تسلط و کیفیت تسلط از این کبری استفاده نمی‌شود. کراراً در فقه خوانده‌اید که در شک در صغری، نمی‌توان به کبری تمسک کرد، درست است که من نسبت به اموال خودم مسلط می‌باشم، اما حد تسلط و شرائط تسلط من چگونه است؟ این جهتش از کبری استفاده نمی‌شود.
الدلیل الثانی: «الخبر الوارد فی وصیة فاطمه (سلام الله علیها) حیث جعلت أمر صدقاتها إلی أولادها مع احتمال الانقراض»
دلیل دوم این است که حضرت زهرا (ع) بر اولادش وقف کرد و حال آنکه احتمال انقراضش می‌رفت، چطور این صحیح است،اما آن صحیح نیست؟
جوابش این است که اولاد حضرت زهرا (ع) إلی یوم القیامة باقی است، یعنی حضرت به بقای نسل خود علم داشت چون قرآن می‌فرماید:« إِنَّا أَعْطَينَاكَ الْكَوْثَرَ» [8] ذیل سوره دلیل بر این است که مراد از «کوثر» اولاد بیشتر است، مفسرین اشتباه می‌کنند که کوثر را چند جور معنی می‌کنند، آخر سوره دلیل بر این است که «ابتر» در مقابل «کوثر» است فلذا نسل حضرت زهرا سلام الله علیها تا روز قیامت باقی است.
أنّ السیّد فاطمة الزهراء (ع) کانت تعلم ببقاء نسلها لأنّ الله تعالی أعطی النّبی ص الکوثر و هو یتجلّی فی کثرة نسلها و بقائها إلی أن یرث الله الأرض و من علیها.
الدلیل الثالث: ما استدل به السید الطباطبائی فی ملحقات العروة بما مرّ من صحیحی علی بن مهزیار و محمد بن الحسن الصفّار، حیث قال ع: عَنْ عَلِيِّ بْنِ مَهْزِيَارَ قَالَ: « قُلْتُ لَهُ رَوَى بَعْضُ مَوَالِيكَ عَنْ آبَائِكَ ع- أَنَّ كُلَّ وَقْفٍ إِلَى وَقْتٍ مَعْلُومٍ فَهُوَ وَاجِبٌ عَلَى الْوَرَثَةِ وَ كُلَّ وَقْفٍ إِلَى غَيْرِ وَقْتٍ جَهْلٍ مَجْهُولٍ فَهُوَ بَاطِلٌ عَلَى الْوَرَثَةِ وَ أَنْتَ أَعْلَمُ بِقَوْلِ آبَائِكَ ع- فَكَتَبَ ع هَكَذَا هُوَ عِنْدِي»[9] .
دلیل سوم مال سید کاظم طباطبائی یزدی است در کتاب شریف عروة الوثقی، ایشان می‌فرماید مگر آن حدیث یادتان رفته که می‌گفت وقف بر وقت محدود صحیح است، وقف بر وقت غیر محدود باطل است.
جواب این استدلال را قبلاً دادیم و گفتیم مراد از وقف محدود، وقف معین و وقف غیر معین،ذکر موقوف علیه و عدم ذکر موقوف علیه است، اصلاً این عبارت در آن زمان اصطلاح بوده، اگر کسی موقوف علیه را می‌گفت، به آن وقف معین می‌گفتند،اگر موقوف علیه را ذکر نمی‌کردند، به چنین وقفی می‌گفتند: وقف غیر معین.
یلاحظ علیه: بما عرفت من أنّ المراد بالوقت المعلوم و الوقت المجهول، ذکر الموقوف علیه و ترکه، و إنّ هذین اللفظین (مؤقت و غیر مؤقت) کانا مصطلحین عنن بیان الموقوف علیه و عدمه، و قد تقدّم الکلام فیه.
بنابراین،این سه دلیل، هیچ گونه ارتباطی به مسأله ما ندارند.
قول دوم این است که:« یقع حبساً» أی یصحّ حبساً، البته فرق بین وقف و حبس را در جلسات گذشته گفتیم و در آینده خواهد آمد،دلیل قول دوم این است که مقتضی موجود است، مقتضی اینکه کلمه «وقفت» هر چند صریح در وقف است، اما قابلیت حبس را هم دارد، اگر ذیلش قرینه آورد و گفت بر فرزندم، فرزند هم که تا روز قیامت نیست، آن قرینه می‌شود که مراد از وقف، حبس است، کلمه وقفت هر چند صریح در وقف است، اما قابلیت حمل بر حبس را هم دارد، ما به همین قابلیت حمل می‌کنیم. چرا؟ چون قرینه دارد، قرینه‌اش این است که می‌گوید: ولد من، ولد هم تا روز قیامت نیست.
القول الثانی: أنّه یصحّ حبساً
و هو خیرة العلامه فی التحریر و الشهید فی الدروس مستدلین بوجود المقتضی و هو الصیغة الصالحة للحبس، لأنّ الوقف و الحبس اشترکا فی المعنی، فإذا اقترن الوقف بما یقتضی عدم التأبید،کان حبساً کما لو اقترن الحبس بما یقتضی التأبید، فیکون وقفاً.
یلاحظ علیه: بأنّ المقتضی للوقف موجود و المانع مفقود، أمّا المقتضی فهو ظهور اللفظ فی الوقف، و أمّا عدم المانع فلما عرفت من أنّ التأبید و التوقیت خارجان عن ماهیة الوقف و إنّما یتّبع ما هو التعبیر عن المقصود، و المفروض أنّه عبّر بالوقف و لم یعبّر بالحبس فلا وجه لجعله حبساً. موقت بودن ضرری به وقف بودن نمی‌رساند.
ما عکس را می‌گوییم و آن اینکه مقتضی را برای وقف موجود است، فقط مشکل این بود که ابدیت نیست، مقتضی برای وقف است و حتی من عرض کردم که صریح در وقف است، مشکل شما این بود که در آخر یک مو دماغ پیدا کرد، چون گفت: پسرم.
ما عرض کردیم که پسر بودن مشکلی در وقف ایجاد نمی‌کند. چرا؟ چون در ماهیت وقف ابدیت نخوابیده است.
القول الثالث: أنّه یبطل.
قول سوم می‌گوید باطل است. چرا باطل است؟ به جهت اینکه در وقف ابدیت خوابیده، شما که گفتید: پسرم، این تناقض است، تناقض صدر و ذیل، چون وقتی گفتی:« وقفت»، معنایش این است که تا روز قیامت، همین که گفتی: لولدی، یعنی تا صد سال،بین اینها تناقض است فلذا باطل می‌باشد.
جواب این استدلال هم قبلاً گذشت و ما گفتیم چه کسی گفته که در وقف ابدیت خوابیده،در وقف نه ابدیت خوابیده و نه موقت بودن خوابیده، ماهیت و مفهوم وقف مجرد از هردو قید است. پس به این نتیجه رسیدیم که ثبت وقفاً
[1] المقنعة، شیخ مفید، ج1، ص655.
[2] النهایة، شیخ طوسی، ص599.و کلامه مثل کلام المفید یشتمل علی مسألتین.
[3] شرائع الإسلام، محقق حلی، ج2، ص244.
[4] المهذب، ابن براج، ج2، ص91.
[5] السرائر، ابن إدریس، ج3، ص165.
[6] وسائل الشيعة، شیخ حر عاملی، ج19، ص175، من أبواب کتاب الوقوف و الصدقات، ب2، ح1، ط آل البیت.
[7] مختلف الشیعه، علامه حلی، ج6، ص303.
[8] کوثر/سوره108، آیه1.
[9] وسائل الشيعة، شیخ حر عاملی، ج19، ص192، من أبواب کتاب الوقوف و الصدقات، ب7، ح1 و2، ط آل البیت.
RE: خارج فقه آیت الله سبحانی (حفظه الله) سال تحصیلی96 -1395 - سلمان احمدی - 23-مهر-1395
95/07/04
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: حکم وقف بر کسی که منقرض می‌شود
از نظر ما اگر انسان مالی را بر کسی که منقرض می‌شود وقف کند ، این وقف است، یعنی نه حبس است و نه باطل.حال اگر «من ینقرض» فوت کرد،تکلیف عین موقوفه چیست؟ این مسأله دوم مبنی بر قول اول است، یعنی کسانی که معتقدند که وقف بر «من ینقرض» وقف صحیح است،این مسأله را دارند،اما کسانی که این حبس است یا معتقدند که وقف باطل است، این مسأله را ندارند، بلکه این مسأله مخصوص کسانی است که معتقدند بر اینکه وقف بر «من ینقرض» وقف صحیح است، حالا اگر جناب «موقوف علیه» فوت کرد و بعد از آن هم کسی را در نظر نگرفته، تکلیف این وقف چیست؟ در اینجا سه قول است:
1: یک قول این است که:« یرجع إلی ورثة الواقف».
2: قول دوم این است که:« یرجع إلی ورثة الموقوف علیه».
3: قول سوم این است که:« یصرف فی وجوه البرّ ».
ما طرفدار قول اول هستیم و از نظر ما این مسأله از مسائلی است که قضایا قیاساتها معها، ما با دو وجه این مسأله را ثابت می‌کنیم:
اولاً؛ این آدم هر چند این ملک را از مالکیت خود خارج کرده،« أما لم یخرجه علی وجه الإطلاق، بل أخرجه مؤقتاً»،یعنی یکسال، پس بعد از یکسال باید یا به ملک خود واقف بر گردد یا به ملک ورثه واقف، از اول اخراج ملک محدود بوده مانند «ضیق فم الرکیه» است، معنای این ضرب المثل این نیست که از اول دهانه چاه را وسیع بگیر، بعدا تنگش کن، بلکه معنایش این است که از همان اول دهانه چاه را کوچک بگیر، ما نحن فیه هم از قبیل «ضیق فم الرکیّة» است، یعنی جناب واقف از همان اول عین موقوفه را به اندازه یکسال از ملک خود بیرون برده، بعد از یکسال دوباره باید به ملک خودش بر گردد.
ثانیاً؛ باید تمسک کنیم به قاعده: « الْوُقُوفُ عَلَى حَسَبِ مَا يَقِفُهَا أَهْلُهَا »[1] .از اول نیت و قصد این آدم یکسال بوده، بعد از یکسال باید دوباره به ملکش بر گردد. ظاهراً این مسأله از چیزهایی است که بسیار واضح و روشن است فلذا نیاز به بحث کردن را ندارد.
البته این دوتا دلیل قریب و نزدیک هم هستند، در دلیل اول، تکیه بر انشاء می‌کنیم و می‌گوییم انشاء این آدم از اول مضیّق بوده مانند «ضیّق فم الرکیّة»، در دلیل دوم روی انشاء تکیه نمی کنیم، بلکه روی نیت وقصد واقف تکیه می‌کنیم و می گوییم واقف از اول به مدت یکسال این را از ملک خود بیرون کرده، بعد از یکسال در ملک خودش باقی خواهد ماند.
أمّا القول الأوّل: فهو قول الأکثر کما علیه فی المسالک [2] ، فیدلّ علیه:
أوّلاً: أن المفروض أنّه لم یخرج عن ملکه بالکلّیة، و إنّما تناول أشخاصاً فلا یتعدّی إلی غیرهم، فالعود إلی الملک بانتهاء سبب النقل کالعود بسبب الفسخ بالاقالة و الخیار الذین لیسا سبب ملک جدید للمال.
ثانیاً: ما مرّ من الضابطة الکلّیة أنّ « الْوُقُوفُ عَلَى حَسَبِ مَا يَقِفُهَا أَهْلُهَا »، و المفروض أنّه منع من التصرّف مادام الموقوف علیه موجوداً، فإذا انقرض یرتفع المنع.
أمّا القول الثانی: أی انتقاله إلی ورثة الموقوف علیه، و هو خیرة المفید، قال: ولم یبق منهم أحد، کان راجعاً میراثاً إلی أقرب الناس من آخر المنقرضین من أرباب الوقف»[3] .
واختاره ابن إدریس فی السرائر[4] ، مستدلّاً بانتقال الملک إلی الموقوف علیه قبل الانقراض، فیستصحب.
بعد از انقراض، استصحاب ملکیت می‌کنیم.
البته استصحاب در جایی است که دلیل اجتهادی نداشته باشیم و حال آنکه ما در اینجا دلیل اجتهادی داریم، با وجود دلیل اجتهادی،نوبت به استصحاب نمی‌رسد. ما دلیل اجتهادی داریم،چون این آدم مالکیت خودش را یکساله به او (موقوف علیه) داد، نه دائماً و برای همیشه، با وجود چنین دلیل، جای استصحاب نیست .
و به تعبیر دیگر شما نباید در اینجا استصجاب حکم مخصّص کنید، بلکه باید به عموم عام مراجعه کنید و بگویید من سابقاً مالک بودم إلی یوم القیامة، منتها در یک قطعه‌ای از زمان خارج شد، بعداً به عموم عام مراجعه می‌کنند.
یلاحظ علیه: أنّ المورّث إنّما ملّکه علی الوجه المزبور (مادام الشخص موجوداً)، فلا یدخل فی ترکة الموقوف علیه حتی تشمله أدلّة الإرث.
در این موارد، من از همان اول به مدت یکسال شما را مالک کرده بودم، نه بیشتر، در چنین موارد، عموم عام مدرک است.
و أمّا القول الثالث: أعنی صرفه فی وجوه البرّ، فهو خیرة ابن زهرة فی الغنیة، قائلاً بخروج الملک عن الواقف فلا یعود إلیه، و عدم تعلّق العقد بورثة الموقوف علیه فلا ینتقل إلیهم، و أقرب الشیء إلی مقصوده وجوه البرّ.
پس این قول، یعنی قول سوم مال ابن زهره است در کتاب شریف غنیه.
ما در جواب ابن زهره عرض می‌کنیم، از ملک واقف به مدت یکسال در آمده،نه برای همیشه و مطلقاً. عیناً مثل اجاره می‌ماند که منفعت به مدت عقد اجاره از ملک مالک بیرون شده،نه برای همیشه و دائم، بعد از انقضای عقد اجاره، دوباره منفعت به ملک مالک خانه بر می‌گردد.
المسألة السابعة عشر: الظاهر أنّ الوقف المؤبد یوجب زوال ملک الواقف، و أما الوقف المنقطع الآخر فکونه کذلک محل تأمل، بخلاف الحبس فانّه باق معه علی ملک الحابس و یورث، و یجوز له التصرفات غیر المنافیة لاستیفاء المحبس علیه المنفعة إلا التصرفات الناقلة فانّها لا تجوز، بل الظاهر عدم جواز رهنه أیضا، لکن بقاء الملک علی ملک الحابس فی بعض الصور محل منع.
فروع مسأله
حضرت امام (ره) در این مسأله (مسأله هفدهم) سه فرع را گفته، ولی حقش بود که قبل از اینها یک فرع دیگری رابگوید، و آن اینکه شما که معتقد شدید که بر ورثه واقف بر می‌گردد، کدام ورثه، ورثه حین الوقف یا ورثه حین الموت؟ حقش بود که این را بگوید، ایشان این فرع را نفرموده و این مسأله ناقص ماند، ولی ایشان بعداً این فرع را بیان خواهد کرد، منتها حقش این بود که در همین جا بگوید تا مسأله تکمیل بشود.
پس ما در این مسأله هفدهم سه فرع داریم:
1: فرع اول این است که وقف مؤبّد، سبب می‌شود که نسل واقف از ملک تا دامنه روز قیامت کوتاه بشود، این خیلی فرع محققانه است، موقف المؤبّد هو وقف علی العلماء و الطلاب و الفقراء إلی أن یرث الله الأرض و من علیها،دست جناب واقف از این ملک الی الأبد و برای همیشه کوتاه می‌شود.
2: فرع دوم این است که حبس چنین نیست، من اگر چیزی را حبس کردم و گفتم:« حبست هذه الدار لتسکن أنت إلی عشرین سنّة»، این از ملک حابس بیرون نمی‌آید، من می‌شوم حابس، شما می‌شوید:« محبّس علیه» -به ضم میم و فتح حاء و به تشدید و فتح باء-، البته ایشان تعبیرش محبّس علیه - به ضم میم و فتح حاء و به تشدید و فتح باء-، محبوس علیه هم درست است، چه بگوییم: محبّس علیه و چه بگوییم: محبوس علیه.
پس فرق بین وقف و حبس این شد که وقف مؤبّد، موجب می‌شود که مال از ملک واقف برای همیشه و ابد خارج بشود، اما حبس این گونه نیست، حبس شبیه وقف منقرض است، در وقف بر منقرض گفتیم که به مقدار یکسال از ملک واقف در آمده، در واقع وقف منقرض الآخر، حکم حبس را دارد، البته این عناوین را در آینده خواهیم خواند.
3: فرع سوم راجع به این است که وقف «منقطع الآخر» حکمش چیست؟ وقف منقطع الآخر کدام است؟ همان که قبلاً خواندیم و گفتیم اگر بر زید وقف کردم، زید هم مرد، اینجا ایشان می‌فرماید در خروج ملک تأمل است.
بنابراین،ما باید در این مسأله سه فرع را بخوانیم:
الف: فرع اول این است که وقف مؤبّد خروچ ملک است.
ب؛ فرع دوم اینکه حبس خروج ملک نیست، بلکه تسلیم الملک به « محبّس علیه» تا از آن بهره بگیرد، من مالک خانه هستم، ولی شما هم یکسال در این خانه بنشین و از منافع آن استفاده کن.
ج؛ فرع سوم این است که آیا در وقف «منقطع الآخر» خروج الملک است یا نیست؟ بر می‌گردد به مسأله قبلی، ما گفتیم خروج ملک است به مدت یکسال، ایشان (حضرت امام خمینی) حتی در این تأمل می‌کند که منقطع الآخر اصلاً از ملک واقف در نیامده، اگر این قول ایشان را بگیریم، مسأله قبلی می‌شود کالشمس فی رابعة النهار، وقتی که «موقوف علیه» مرد، ملک مال واقف است و آن دو قول دیگر اصلاً از بین می‌رود، دو قول دیگر این بود که مال ورثه موقوف علیه است، یا مال ورثه واقف است.
اگر بگوییم وقف «منطقع الآخر»، حکم حبس را دارد که از ملک واقف بیرون نیامده، دیگر مسأله قبلی می‌شود کالشمس فی رابعة النهار، ما مسأله قبلی را روی مبنای مشهور بحث کردیم که می‌گویند ملکیت یکساله یا ملکیت ده ساله، اما اگر فرمایش ایشان (حضرت امام) را بگیریم، اصلاً ملک او نشده است، بلکه به ملک واقف باقی است.
الفرع الأول: الوقف المؤبّد یخرج الملک عن ملک الواقف، این مسأله را به چند دلیل می‌شود گفت،
الأول: ملکیت یک امر اعتباری و عقلائی است، اعتبار عقلا باید اثر شرعی داشته باشد و الا اعتبار عقلائی که اثر شرعی ندارد، لغو است.
مثلاً شما یک انسان صد سری را فرض و اعتبار می‌کنید، این یک امر اعتباری است، اما عقلائی نیست، چرا؟ چون الأمور الاعتباریة یجب أن یترتّب علیه أثر الشرعی، و الا اگر اثر شرعی بر آن مترتب نشود، می‌شود اوهام و خیالات (مانند انسان صد سری)، می‌گوییم اگر جناب « واقف» این خانه را إلی یوم القیامه بر علما و فقها وقف کرده، بعد بگوییم تو مالک هستی، مالکیت او چه اثری دارد، تا روز قیامت من نمی‌توانم در آن تصرف کنم، این چه مالکیتی است که من حق هیچ گونه تصرف را در آن ندارم؟! به بیان دیگر این چه مالکیتی است که نه بو دارد و نه طعم؟!
بنابراین؛ دلیل اول ما این است که ملکیت وقف مؤبّد، مایه خروج عین موقوفه از ملک واقف است. چرا؟ چون ملکیت یک امر اعتباری است و امر اعتباری اثر عقلائی می‌خواهد، ولی در اینجا هیچ اثری ندارد، مثل اینکه به ما بگویند شما مالک قمر هستید، این لغو است چون اثری ندارد، مالکیت من نسبت به قمر هیچ اثری ندارد، چون من چه مالک آن باشم یا نباشم، نمی‌توانم در آن تصرف کنم.
«علی أیّ حال» ملکیت اثر شرعی می‌خواهد، در وقف مؤبّد بالفرض قائل به ملکیت واقف بشویم، این ملکیت هیچ گونه اثر شرعی ندارد.
الدلیل الثانی: ماذکره السیّد الطباطبائی، هنگامی ینبع و چشمه آبش در آمد، حضرت امیر المؤمنان ع فرمود: « بَشِّرِ الْوَارِثَ بَشِّرِ الْوَارِثَ هِيَ صَدَقَةٌ بَتّاً بَتْلًا » بتّاً بتلا،به معنای انقطع، انقطاعاً است، قطعاً قطعا یعنی این چشمه از من برید و از ملکیت من خارج شد، بنابراینکه بَتّاً بَتْلًا، به معنای انقطاع باشد.
الدلیل الثالث: دلیل سوم اینکه این مدلول عرفی است، عرفاً اگر چیزی را تا روز قیامت وقف کردند، این دلالت التزامی‌اش این است که من دندان طمع را از این ملک کشیدم.
بنابراین؛ ما تا اینجا سه دلیل بر مبنا و فتوای حضرت امام (ر9) بیان کردیم که وقف مؤبّد، سبب زوال ملکیت واقف (برای همیشه و ابد) می‌شود.
اولاً: دلیل اول این بود که ملکیت اعتباری اثر می‌خواهد، چیزی را که من تا روز قیامت نمی‌توانم تصرف کنم، اثر ندارد.
ثانیاً: کلام امیر المؤمنین که فرمود: «صَدَقَةٌ بَتّاً بَتْلًا» .
ثالثاً: دلالت عرفی است، عرفا می‌گویند که این آدم با این کارش (وقف) دندان طمع را از این ملک کشید.
عبارت خوانی توسط استاد
الدلیل الثانی: ما ذکره السیّد الطباطبائی، قائلاً و یمکن أن یستفاد ذلک من أخبار صدقة الإئمة علیهم السلام، المشتمل علی مثل قوله: «صَدَقَةٌ بَتّاً بَتْلًا »، أی منقطعة عن صاحبها الأول و مبانة عنه، فإنّ البتّ و البتل، بمعنی القطع، بل الظاهر من تلک الأخبار کون الواقف کالأجنبی.
دلیل سوم هم دلالت عرفی بود که بیان شد، عرفاً می‌گویند این آدم از ملک خودش دندان طمع را برید و آن را وقف بر علما و فقرا کرد.
الثالث: إنّ زوال الملک مدلول التزامیّ للوقف عرفاً، و إن لم یکن مدلولاً مطابقیّاً، لأنّ حقیقة الوقف إیقاف الموقوف للموقوف علیه و معلوم أنّ هذا النوع من الإیقاف المؤبّد، یلازم خروجه عن ملک الواقف.
تمّ الکلام فی الفرع الأول و هو الوقف المؤبّد، یوجب خروج الملک عن ملک الواقف.
الفرع الثانی: الحبس، حبس چنین نیست، البته حبس هم برای خودش انواعی دارد که بعداً به آنها اشاره خواهد شد، حبس بر خلاف وقف مؤبّد است، چون در حبس عین از ملک حابس خارج نشده، گاهی از اوقات پدر (روی علاقه به اهل علم و عالم) می‌گوید این خانه را بر پسر اهل علم و دانشمندم به مدت ده سال حبس کردم، تا ده سال این خانه مال پسر اهل علم است، بعد از ده سال همه ورثه سراغ این پسر می‌آیند و آن را بین خود شان تقسیم می‌کنند، حبس در حقیقت یکنوع انعطاف است از جانب حابس نسبت به برخی.
الحبس لا یوجب زوال الملک الحابس، فلو قال لک:« سکنی هذه الدار لک، ما بقیت أو حییت (صیغه مخاطب) أو ما بقیت أو حییت (متکلم وحده)، فله حق الانتفاع مع بقائها علی ملک الحابس، فإنّ معنی الفقرة المذکورة، أنّه للمالک و المنفعة للمحبّس علیه، الانتفاع بثمرته، فالحبس أشبه بالإجارة، فالعین للمالک و المنفعة للمستأجر، غایة الأمر در اجاره پول در کار است، ولی در حبس پولی در کار نیست.
ما هی الثمرة ببقاء العین فی ملک الحابس؟ چه اثری دارد که در ملک حابس باشد یا در ملک حابس نیست، بالأخرة بعد از آنکه مدت تمام شد، دوباره به ملک حابس بر می‌گردد، اما در این مدت از ملک او در آمده یا در نیامده، چه اثر دارد؟
من گفتم در آمده، حالا اگر کسی بگوید در نیامده، فقط طرف حق انتفاع دارد، چه اثری بر این مترتب است که بگوییم در این یکسال در آمده یا در این یکسال در نیامده؟ بحثش در جلسه آینده خواهد آمد (انشاء الله)
[1] وسائل الشيعة، شیخ حر عاملی، ج19، ص175، من أبواب کتاب الوقوف و الصدقات، ب2، ح1، ط آل البیت.
[2] مسالک الافهام، شهید ثانی، ج5، ص356.
[3] المقنعه، شیخ مفید، ص655.
[4] السرائر، ابن ادریس، ج2، ص165.
RE: خارج فقه آیت الله سبحانی (حفظه الله) سال تحصیلی96 -1395 - سلمان احمدی - 23-مهر-1395
95/07/05
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: ثمره بین وقف و حبس
مطلب باقی مانده این است که ثمره وقف با حبس چیست؟ ثمره‌اش این است که اگر وقف باشد، جناب «واقف» نمی‌تواند در «موقوف» کوچکترین تصرف کنند حتی اگر منافی با منافع موقوف علیه نباشد. چرا؟ لأنّه خرج عن ملکه، از ملکش خارج شده، اگر ازملکش خارج شده، نمی‌تواند حتی یک میخی بر دیوار بزند هر چند منافی با منافع موقوف علیه نباشد،.اما اگر حبس باشد، فقط آن تصرفاتی را نمی‌تواند که منافی با منافع محبّس علیه دارد ، یعنی نمی‌تواند کارهایی را انجام بدهد که منافی و در تضاد با منافع محبوس علیه (محبّس علیه) باشد، اما کارهایی که در تضاد با منافع محبّس علیه نیست اشکال ندارد و می‌تواند آنها را انجام بدهد.
پس فرق بین وقف و حبس این است که در «وقف» زوال الملک است فلذا واقف بعد از انشاء وقف، هیچ نوع تصرف نمی‌تواند، اما حبس چون زوال الملک نیست، حابس حق تصرف را دارد، منتهای تصرفاتی که در تضاد و منافی با منافع محبّس علیه نباشد.
آیا تصرفات ناقله در حبس جایز است یا نه؟
حضرت امام (ره) می‌فرماید اگر انسان چیزی را حبس کرد، حق فروختن آن را ندارد، یعنی نمی‌تواند آن را بفروشد، همچنین نمی‌تواند آن را به رهن بگذارد.
به بیان دیگر در حبس هم تصرفات ناقله ممنوع است، چرا؟ چون تصرفات ناقله از قبیل بیع و رهن با منافع محبّس علیه منافات دارد.
بنابراین، در اینکه در وقف اصلاً نمی تواند کاری بکند،جای بحث نیست، در حبس تصرفاتی را که منافات با منافع محبسّ علیه ندارد اجازه داده‌اند، ولی از تصرفات ناقله جلو گیری می‌کنند و آن را اجازه نمی‌دهند.
اشکال استاد سبحانی بر فرمایش حضرت امام (ره)
ولی در اینجا نظر و اشکال است و آن اینکه اگر با منافع بفروشد، البته این منافات با منافع محبّس علیه (محبوس علیه) دارد، اما اگر می‌فروشد، منتها مسلوبة المنافع، ظاهراً این نوع فروش اشکالی نداشته باشد، و لعلّ نظر حضرت امام که می‌فرماید حابس نمی‌تواند بفروشد یا رهن بدهد، مرادش همان صورت اول است (که با منافع بفروشد) نه صورت دوم، اما اگر مسلوبة المنافع بفروشد، بیعش اشکالی ندارد، آقایان نظیر این را در اجاره می‌گویند، مثلاً من خانه‌ام را به مدت یکسال به جناب زید اجاره داده‌ام، ولی می‌توانم آن را به دیگری بفروشم، اگر با منافع بفروشم، باطل است چون اجاره داده‌ام، اما اگر مسلوبة المنافع بفروشم، ظاهراً اشکالی ندارد[1]
ما هی الثمرة للقول ببقاء العین فی ملک الحابس؟ - در وقف گفتیم زال، اما اینجا می‌گوییم لم یزل - إنّ الثمرة واضحة،إذ عندئذ یجوز للحابس التصرّفات غیر المنافیة، لاستیفاء «المحبّس علیه» المنفعة، لأنّه بعد فی ملک الحابس، بخلاف الوقف، چون در وقف عین موقوفه با انشاء وقف، از ملک واقف خارچ می‌شود فلذا بعد از وقف نمی‌تواند در آن تصرف کند.
نعم ذکر المصنّف أنّه لا تجوز له التصرّفات الناقلة و لا یجوز رهن العین أیضاً، لأنّ لازم ذلک استیلاء منقول إلیه علی المنافع مع أنّها للموقوف علیه.
یلاحظ علیه: مسأله دو صورت دارد، اگر با منافع بفروشد، باطل است، اما اگر مسلوبة المنافع بفروشد، اشکالی ندارد،مانند اجاره است.
الفرع الثالث: حکم الوقف المنقطع الآخر
اگر متن مسأله را بخوانید، این فرع در کلام امام هست، حضرت امام (ره) فرمود:« فی الوقف زوال الملک»، اما یکجا می‌خواهد تأمل کند، در عین حالی که معتقد است که:« الوقف یلازم زوال الملک»، در یکجا می‌خواهد تأمل کند، کجا؟ جایی که منقطع الآخر باشد، مثل اینکه در آنجا زوال الملک عرفیت ندارد، چون کم است، مثلاً یکسال یا ده سال است، معلوم می‌شود که عرف در چنین جایی زوال الملک را معتقد نیست، کأنّه وقف ملازم با زوال ملک نیست، «وقف مؤبّد» موجب زوال ملک است، اما وقف منقطع و منقطع الآخر ملازم با زوال ملک نیست.
اشکال
در اینجا یک اشکالی به نظر می‌رسد، در مسأله شانزدهم داشتیم که در وقف بر «من ینقرض» سه قول است:
1؛ وقف.2؛ حبس. 3؛ بطلان.
روی فرمایش امام سه قول نیست بلکه فقط دو قول است، چون در آنجا وقف حکم حبس را پیدا کرد، اگر در اینجا می‌فرماید که من در وقف منقطع الآخر زوال ملک را تأمل دارم ، پس در مسأله شانزدهم نباید ثلاثی القول باشیم، بلکه باید ثنائی القول باشیم و حال آنکه ایشان در آنجا ثلاثی القول شد و فرمود: وقفاً، أو حبساً، أو باطلاً.و الأقوی الأول، اگر شما وقف گرفتید و اینجا هم گفتید زوال ملک نیست، دیگر با حبس چه فرق می‌کند، بلکه با حبس یکی می‌شود.
بنابراین؛ تأملش در اینجا صحیح است، ظاهراً وقف ملازم با زوال الملک نیست، ابدیت ملازم است، این فرمایش حضرت ایشان در اینجا متین است، اما در مسأله شانزدهم نباید ثلاثی القول باشیم بلکه باید ثنائی القول باشیم.
تفصیل بین اقسام وقف
همانطور که حضرت امام فرمود، بعضی از وقف ها مانند منقطع الآخر، زوال الملکش تأمل دارد، یعنی حکم حبس را دارد، از آنطرف هم هست، یعنی بعضی از حبس ها حکم وقف را دارد، یعنی زوال الملک،کی؟ اینکه حبس کند بر کعبه، مثلاً فلان قالی را حبس بر کعبه کرده، یا حبس کرده بر حرم های مطهر، همین که حبس کردم، موقوف علیه قابل زوال نیست، کعبه همیشه هست، حرم همیشه هست، این نوع حبس ها حکم وقف را دارد پس بعضی وقف ها حکم حبس را پیدا می‌کند، مانند وقف بر منقطع الآخر، بعضی از حبس ها که منقطع الآخر نیست (مانند حبس بر کعبه یا حرم های مطهر)، حکم وقف را پیدا کرد، لأنّ الکعبة قائمة إلی یوم القیامة.
مطلب دوم
مطلب دومی که در مسأله 68 خواهد آمد این است که در وقف گفتیم:« زوال الملک»، اما نگفتیم وارد ملک چه کسی می‌شود، فقط گفتیم زوال الملک،اما اینکه مالک چه کسی است، آن را بحث نکردیم،مالک چه کسی است؟ این را در مسأله 68 بیان می‌کنیم.
مطلب سوم
مطلب سوم اینکه در مسأله شانزدهم گفتیم اگر وقف کند بر منقطع الآخر، گفتیم: یصحّ وقفاً، آنگاه گفتیم اگر منقطع الآخر منقرض شد، یرجع إلی الواقف، اگر واقف قبلاً بمیرد، اما من ینقرض هنوز زنده باشد، منقرض هم فوت کرد،آیا یرجع إلی ورثة الواقف حین الموت، أو یرجع إلی ورثة الواقف حین الإنقراض؟ حقش این بود که حضرت امام (ره) این را در مسأله شانزدهم بفرماید، ولی در اینجا مسأله را بیان کرده.
باز تکرار می‌کنم که در مسأله شانزدهم خواندیم که: منقطع الآخر یصحّ وقفاً، فإذا مات المنقرض یرجع إلی الواقف، حال اگر واقف زنده باشد که مطلب روشن است، اما اگر واقف زودتر از منقطع الآخر مرد، ده سال بعد هم منقرض فوت کرد، آیا عین موقوفه به ورثه واقف بر می‌گردد، به کدام ورثه واقف بر می‌گردد، آیا ورثه واقف حین موت الواقف یا ورثه واقف حین الانقراض، مگر این دو با همدیگر فرق می‌کند؟ بله! گاهی فرق می‌کند. چطور؟ جناب واقف خودش مرده، اما از او دوتا پسر باقی مانده، اگر هردو پسر بمانند،جای بحث نیست، یعنی هردو پسر وارثند، اما یکی بمیرد و یک بچه داشته باشد، کی‌بمیرد؟ قبل انقراض المنقطع، پس خود جناب واقف مرد، یکی از فرزندانش هم قبل از انقراض منقطع مرد، اما نوه دارد، در اینجا چه باید کرد؟ بهتر است متن کلام حضرت امام را بخوانیم.
المسألة الثامن عشر: لو انقرض الوقوف علیه و رجع إلی ورثة الواقف، فهل یرجع إلی ورثته حین الموت، أو حین الانقراض؟ قولان، أظهرهما الأول (حین الموت) و تظهر الثمرة فیما لو وقف علی من ینقرض کزید و أولاده، ثمّ مات الواقف عن ولدین و مات بعده أحد الولدین عن ولد قبل الانقراض، ثمّ انقرض، فعلی الثانی (حین الانقراض) یرجع إلی الولد الباقی، و علی الأول (حین الموت) یشارکه ابن أخیه.
پس ثمره در اینجا ظاهر می‌شود که اگر دوتا پسر دارد، بعد از مردن واقف یکی از پسر ها بمیرد و آن پسر فوت شده، یک بچه داشته باشد، اگر بگوییم میزان حین الموت (موت واقف) است، حین الموت پدر نوه واقف مالک شده، قهراً ارثش به بچه می‌رسد.
اما اگر بگوییم میزان حین الانقراض است، حین الانقراض فقط یک پسر باقی مانده، نوه در حد این پسر نیست.
پس ثمره روشن شد، چون اگر بگوییم میزان حین الموت است، هردو پسر مالک شده، منتها مانع داشتند، مانع حبس بود، باید صبر کنند تا وقت تمام بشود، وقتی وقت تمام شد، هردو پسر مالک می‌شوند، ولو یکی از پسر ها مرده، ولی قبلاً مالک شده، پسرش جانشین اوست، چون میزان حین الموت است، اما اگر بگوییم میزان حین الانقراض است، فقط یک نفر وارث دارد، آن ولد حی و زنده است، ولد دیگر که مرده، پسرش (نوه واقف) نمی‌تواند وارث بشود
دلیل مسأله
دلیل این مسأله خیلی روشن است. چطور؟ زیرا علی القول بالحبس الملک باق فی ملک الحابس، من ولو حبس کرده‌ام، اما این حبس کردن، بنا شد که به ملک واقف بر گردد، اگر به ملک واقف بر گردد، قهراً از ملک واقف بیرون نرفته است، هنگامی که می‌میرد، در واقع این آدم مالک است، وقتی مالک شد، «يوصِيكُمُ اللَّهُ فِي أَوْلَادِكُمْ لِلذَّكَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَيينِ»[2] ، دوتا ورثه دارد، با مردن واقف هردو فرزند مالک شدند، منتها یکی از این دو فرزند قبل از آنکه وقف منقرض بشود از دنیا رفت و مرد، مالک بود، اما مانع داشت، مانع که مرتفع شد، بر می‌گردد به هردو پسر، چون یکی از پسر ها مرده، قهرا فرزند پسر فوت شده (نوه واقف) جانشین او خواهد شد.
وجه ما تقدّم من أنّ هذا النوع من الوقف (وقف منقطع الآخر)، أشبه بما یکون من الحبس، فالموقوف لم یخرج عن ملک الواقف فقد مات عن عین یملکها، غایة الأمر لیس للورثة منع للموقوف علیه مادام حیّاً، فإذا کانت الحال کذلک فیرثه ولداه، لأنّه مات عن عین یملکها، فیرثه من کان حیّاً و المفروض حیاتهما و إن مات أحدهما بعد موت الواقف و قبل الانقراض.
یعنی خودش (واقف) مرده، اما هنگام مردن مالک بود، اگر مالک بود، پس به هردو پسرش رسیده، حالا که یکی از این پسر ها مرد، ولدش (یعنی فرزند پسر فوت شده) جانشین او می‌شود، یعنی نوه واقف جای پسر واقف می‌نشیند.
[1] اشکالش این است که این معامله، معامله غبنی است، زیرا مشتری مبلغی را به بایع (حابس) داده بدون اینکه چیزی گیرش آمده باشد و باید صبر کند تا مدت حبس به پایان برسد و ممکن است مدت حبس طولانی (ده سال) باشد، آیا معقول است که مشتری تا ده سال صبر کند؟! به بیان دیگر اصلاً یک چنین معامله‌ای، عقلائی نیست و در میان عقلا رایج نمی‌باشد (مقرّر).
[2] نساء/سوره4، آیه11.
RE: خارج فقه آیت الله سبحانی (حفظه الله) سال تحصیلی96 -1395 - سلمان احمدی - 23-مهر-1395
95/07/06
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: وقف منقطع الآخر
همان گونه که بیان گردید وقف گاهی منقطع الآخر است، مثلاً جناب «واقف» عین و مالی را بر زید وقف می‌کند، زید هم دارای عقب و نسل نیست، یا اصلاً از اول وقف بر زید می‌کند، به این می‌گویند:« وقف المنقطع الآخر»، منقطع الآخر بر دو قسم است:الف: گاهی واقعاً منقطع الآخر است، فرض کنید فقط بر زید وقف می کند، اسمی از دومی نمی‌برد (یعنی از غیر زید، نام نمی‌برد، فقط می‌گوید: وقفت علی زید).
ب؛ گاهی از دومی اسم برده، اما شرعاً وقف بر آن صحیح نیست، این دومی هم حکم منقطع الآخر را دارد، فرض کنید می‌گوید:« وقفت هذا علی زید، ثمّ علی الکنائس و البیع»، اولی صحیح است، اما دومی باطل می‌باشد، این هم حکم منقطع الآخر را دارد. چرا؟ لأنّ الکنائس ذکره و عدم ذکره سواسیة، چون وقف بر باطل معنی ندارد.
بنابراین، منقطع الآخر را باید دو قسم کنیم، یا واقعاً منقطنع الآخر است، فقط وقف بر زید است و بس، یا منقطع نیست، یعنی ذکر شده، اما وجودش کالعدم است، این صحیح است. چرا؟ در علم فقه خوانده‌اید که:« إذا بایع ما یملک مع ما لا یملک»، مال خودش را با مال دیگری بفروشد، مثلاً قالیچه خود را همراه با قالیچه زید می‌فروشد، آقایان می‌گویند این بیع « صحّ فی ما ملک، و بطل فی ما لا یملک» این بیع در ما ملک صحیح و در ما لا یملک باطل است. یا «باع ما یملک مع ما لا یملک» مثل اینکه غنم را با خنزیر بفروشد، اگر مال دیگری باشد،می‌گویند:« یملک و ما لا یملک»، اما اگر گوسفند را با خنزیر بفروشد، آنجا می‌گوید: باع ما یملک مع ما لا یملک، صحّ فی ما یملک و بطل فی ما لا یملک». چرا؟ قائل می‌شوند به انبساط، و به یک معنی انحلال، کأنّه ما دو بیع داریم، یک بیع داریم که روی خنزیر واقع شده، یک بیع هم داریم که روی غنم واقع شده، بیع نسبت به غنم صحیح و نسبت به خنزیر باطل می‌باشد.
به بیان دیگر؛یک بیع داریم که روی ملک خودم واقع شده، اما بیع دیگر داریم که روی ملک دیگری رفته، ولذا می‌گویند:« البیع ینحلّ إلی بیعین».
البته این مطلب را شیخ انصاری در کتاب مکاسب فرموده، ولی این یکدانه قید دارد، اینکه آقایان می‌گویند در اولی صحیح است و در دومی باطل، این یکدانه قید دارد، من عبارت حضرت امام را می‌خوانم، ببینم که آیا شما به آن قید توجه دارید یا ندارید؟
المسألة التاسعة عشر: «من الوقف المنقطع الآخر ما کان الوقف مبنیّاً علی الدوام، لکن کان الوقف علی من یصحّ الوقف علیه فی اوله دون آخره، کما إذا وقف علی زید و أولاده و بعد انقراضهم علی الکنائس و البیع مثلاً، فیصحّ بالنسبة إلی من یصحّ الوقف علیه دون غیره»[1] .
ولی در اینجا باید یک قیدی بزنیم، قیدش این است: این در صورتی است که تقیّد در کار نباشد، اینکه من بر جناب زید وقف کردم،مقیّد بر این است که وقف بر کنائس هم صحیح باشد، به گونه‌ای که اگر وقف بر کنائس صحیح نباشد، حاضر نیستم که بر زید وقف کنم،اگر این باشد، هردو باطل است. بنابراین، باید تقیّد در کار نباشد، ولذا من موقع تقریر کلام شیخ انصاری گفتم:«بیع» تحلیل می‌شود إلی البیعین، بیع للغنم، و بیع للخنزیر، بیع لملکی و بیع لملک الآخر، و الا اگر این آدم لج کند و بگوید من غنم را در صورتی می‌فروشم که خنزیر را هم بخری و بیع خنزیر هم صحیح باشد و الا اگر بدانم، من نمی‌فروشم، اگر این باشد، بیع در هردو باطل است.
بنابراین، اینکه آقایان می‌گویند:« صحّ فی ما یملک و بطل فی ما لا یملک»، این در جایی است که تقیّد نباشد، قابل انحلال باشد که بیع منحل بشود إلی البیعین، وقف هم منحل بشود إلی الوقفین، این قید را در مسائل آینده هم در نظر بگیرید.
نعم ما ذکر إنّما یصحّ إذا لم یکن الوقف علی ما یصحّ (که زید باشد مثلاً) مقیّداً بصحته علی ما لا یصحّ، و الا - یعنی اگر تقیّد باشد - فالأظهر بطلان الوقف رأساً.
ولذا آقایان باید بگویند آنجا که انحلال بردار باشد، یعنی بتوانیم بیع را دو بیع کنیم یا وقف را دو وقف کنیم، اگر انحلال بردار باشد، صحیح است، اما گر انحلال بردار نباشد،همه‌اش باطل است.
المسألة العشرون: « الوقف المنقطع الأول إن کان بجعل الواقف کما إذا وقفه إذا جاء رأس الشهر الکذائ، الأحوط بطلانه، ...»[2]
حضرت امام در مسأله بیستم، وقف منقطع را سه قسمت می‌کند، البته در ظاهر دو قسمت است اما در باطن سه قسمت است:
1: منقطع الاول.2: منطقع الوسط. 3: منطقع الآخر.
اما حضرت امام (ره) سومی را نفرموده، همان دوتای اول را فرموده، معلوم می‌شود که سومی هم حکمش از دوتای اول فهمیده می‌شود.
« منقطع» گاهی اولش منقطع است، گاهی وسط منقطع است و‌گاهی آخر، اما این منطقع که می‌گوییم، از قبیل منطقع قسم اول نیست که واقعاً منقطع باشد، بلکه ظاهراً دوام است، اما حکم منطقع را دارد، یعنی همان چیزی که در مسأله نوزدهم خواندیم، این منقطنع که در اینجا بحث می‌کنیم، منقطع حقیقی نیست، بلکه به حسب ظاهر دوام دارد، یا اولش باطل است، دومی صحیح است، یا اولی صحیح است، وسط باطل است، یا هردو صحیح است، آخری باطل است.
بنابراین، این منقطع، منقطع حقیقی نیست بلکه دائمی است، منتها حکم منقطع را دارد، چون حضرت امام منقطع دو قسم کرد، یک منقطع واقعی است و یک منقطع هم است که حکم منقطع را دارد نه اینکه منقطع حقیقی باشد، بلکه به حسب ظاهر دائم است، اما حکم منقطع را دارد.
أمّا المنقطع الأول، ایشان (حضرت امام) منقطع الأول را ایشان دو قسم می‌کند، می‌گوید گاهی انقطاع (یعنی بطلان) بخاطر واقف است، یعنی واقف سبب بطلان این شده. چطور؟ چون می‌گوید: إذا جاء رأس شهر رمضان (مثلاً) وقفت هذا البستان علی العلماء»، فعلا آخر ذیحجه است، می‌گوید:« وقفت هذا البستان علی العلماء إذا جاء شهر المحرّم»، این منقطع الأول است، انقطاعش (بطلانش) هم بخاطر واقف است،یعنی در واقع جناب واقف سبب بطلان شده. چرا؟ چون عقد را منجز نیاورده، بلکه آن را معلق آورده، آقایان در بیع خواندید که بیع معلّق باطل است، عقد باید منجز باشد زیرا عقد معلّق باطل است، این منقطع الأول است، اما انقطاعش هم به وسیله واقف است، جناب واقف سبب شده که این معامله باطل بشود.
قسم دوم منطقع الأول این است که شرع مقدس این را باطل اعلام کرده نه واقف، مثل اینکه جناب واقف بگوید:« وقفت هذا البستان علی الکنائس سنة، ثمّ علی زید»، حضرت امام در اولی می‌گوید:« الأحوط البطلان»، احتیاطش احتیاط واجب است، اما دومی را احتیاج مستحب می‌داند نه احتیاط واجب.
ما الفرق بین الأول و الثانی؟ - البته بحث ما در منقطع الأول هستیم،یعنی هنوز به وسط نرسیدیم- ایشان (حضرت امام) در اولی تقریباً می‌خواهد بگوید باطل است، می‌گوید هنگامی که اول ماه محرم فرا رسید، باید دو مرتبه صیغه وقف را بخواند ، صیغه‌ای که بیست و پنجم ذیحجه خوانده به درد نمی‌خورد، باید اول ماه محرم تجدید صیغه کند و بگوید این خانه وقف علماست، تقریباً قاطعانه می‌گوید، حتی می‌فرماید:«و لا یترک هذا الاحتیاط» اما به دومی که می‌رسد که بطلان از نظر واقف نیست، بلکه از نظر شارع است، لحنش عوض می‌شود:
«الوقف المنقطع الأول إن کان بجعل الواقف کما إذا وقفه إذا جاء رأس الشهر الکذائ، فالأحوط بطلانه، به ضرس قاطع می‌فرماید: فالأحوط بطلانه، فإذا جاء رأس شهر المزبور، فالأحوط تجدید الصیغه، ولا یترک هذا الاحتیاط.
اما دومی چطور؟ بطلانش بخاطر شارع است:« و إن کان بحکم الشرع بأن وقف أولاً علی ما لا یصحّ الوقف علیه - وقف بر کنائس کند - ثمّ علی غیره - اینجا می‌گوید صحیح است- الظاهر صحته بالنسبة إلی من یصحّ». البته در اینجا هم احتیاط مستحبی دارد.
سوال: چرا حضرت امام در اولی می‌گوید باطل است، اما در دومی می‌فرماید صحیح است؟
شاید علتش این باشد که مشهور در میان علما این است که عقد معلّق باطل است، یعنی در واقع علت بطلان دلیلش قوی است، چون همه علما گفته‌اند که عقد معلق باطل است، اما دومی اشکال دارد، اما نه اشکال بزرگ، اشکالش خیلی کوچک است، اشکالش عبارت است از: وجود الفاصل بین الحق و الباطل، اول بر کنائس وقف کرده و بعداً به زید، آنجا فقط فاصله بین حق و باطل است،و این چندان مهم نیست، مثلاً می‌گوید:« وقفت هذا علی الکنائس، ثمّ علی زید»، اینجا مثل اولی نیست، در اولی اگر کسی بگوید وقف معلّق صحیح است، حرفش درست نیست چون خلاف نظر مشهور است و خلاف حرف علماست، ولذا احتیاط کرد، اما دومی این گونه نیست، بلکه در دومی فقط فاصله بین حق و باطل افتاده،اولی باطل است،دومی صحیح، این است که حضرت امام در اولی می‌گوید باطل است، اما دومی را می‌گوید صحیح است. ولی انشاء الله اگر به مسأله بیست و دوم رسیدیم، ما در آنجا خواهیم گفت که عقد معلّق صحیح است، کجا؟ إذا کان معلّق علیه، قطعی الوجود مانند شهر محرّم یا آمدن ماه رمضان یا طلوع شمس یا آمدن شب، چون این گونه تعلیق‌ها به ظاهر تعلیق است، ولی در باطن تعلیق نیست، عبارت،عبارت تعلیق است چون می‌گوید:« إذا جاء شهر المحرم، هذا وقف علی العلماء»، این ظاهراً تعلیق است اما واقعاً و باطناً تعلیق نیست.
بنابراین، اقوی این است که هم در اولی صحیح است و هم در دومی، اما به شرط اینکه معلّق علیه قطعی الوجود باشد.[3]
بله! اگر بگوید:« وقفت هذا البستان علی العلماء إذا جاء الحجاج فی الأول الشهر»، این را ممکن است بگوییم باطل است. چون مشکوک است، اما اگر قطعی باشد، جای شک نیست. ولی در دومی ممکن است بگوییم صحیح است، اما حضرت امام (ره) حتی در مثال دوم هم احتیاط کرده است.( هذا کلّه یرجع إلی القسم الأول، قسم الأول کدام بود؟ منطقع الأول).
قسم دوم:یعنی « المنقطع الوسط» متن عبارت امام (ره) این است:« و کذا فی المنقطع الوسط – اول بر اولادم وقف کردم، بعد وقف کردم بر کنائس، سپس وقف کردم بر علما -،کما إذا کان الموقوف علیه فی الوسط غیر صالح للوقف علیه، بخلافه فی الأول و الآخر، فیصحّ علی الظاهر فی الطرفین، و الأحوط تحدیده عند انقراض الأول فی الاول ، این عبارت به همان قسم دوم قسم اول بر می‌گردد،« منقطع الاول» اگر به حکم شارع منقطع باشد، گفت صحیح است، بهتر است، هر موقع اولی باطل شد، مثلاً گفت:« وقفت علی الکنائس سنة، ثمّ علی زید»، سر سال باید دو مرتبه صیغه را بخواند. چرا؟ چون گفت:« وقفت علی الکنائس ثمّ زید»، هر وقت که سال تمام شد، برای زید صیغه را تجدید کند.
پس معلوم شد که ایشان در قسم دوم صورت اولی هم احتیاط کرد- و الوسط الثانی، وسط فی الثانی کدام است؟ آنکه در وسط باطل است، مثلاً می‌گوید:« وقفت علی زید، ثمّ علی الکنائس، ثمّ زید»، اولی خوب است، دومی یکسال صبر کند، هر موقع سال رسید، عقد را تجدید کند، همه اینها در صورتی صحیح است که مقید نباشد، یعنی قابل تحلیل باشد، این آدم در واقع یکدانه وقت انجام نداده، بلکه سه وقف انجام داده، به این می‌گویند تحلیل، به شرط اینکه وقف ما، وقف واحد نباشد، بلکه اوقافی باشد ولذا آقایان در «ما یملک و ما لا یملک»، این قید را دارند و می‌گویند به شرطی که تقیّدی در کار نباشد.
بقی هنا صورة ثالثة لم یذکره المصنّف
صورت سومی که مصنّف (حضرت امام) آن را ذکر نکرده عبارت است از:« منقطع الآخر»، اولی درست است،دومی درست است، آخری که بگوید:« وقفت علی زید بعد موته علی عمرو، بعد موته علی الکنائس»، این منقطع الآخر است، حالا اگر اولی و دومی صحیح شد، عمرو که مرد، سومی باطل است چون به کنائس نمی‌دهند، پس چه کارش می‌کنند؟« یعود إلی الوارث»، این صورت را حضرت امام نفرموده. چرا؟ برای اینکه حکمش از اولی و دومی معلوم می‌شود، ولی باید این را هم مطرح کنیم تا معلوم بشود که بعد از دوتای اول،« یعود ملکاً للوارث»، این در واقع از ملک خودش در آورده «مقیّدةً» به این دوتا (یعنی زید و عمرو)، اما در سومی، در ملکش باقی است.آنگاه آن مسأله پیش می‌آید که آیا مراد از وارث، وارث حین الموت است یا وارث حین الانقضاء؟
بحث ما در مسأله بیستم به پایان رسید و تمام شد.
المسألة الحادیة و العشرون: « لو وقف علی جهة، أو غیرها و شرط عوده إلیه عند حاجته صحّ علی الأقوی، و مرجعه إلی کونه وقفاً مادام لم یحتجّ إلیه، و یدخل فی منقطع الآخر، و إذا مات الواقف فان کان بعد طرو الحاجة کان میراثاً، و إلّا بقی علی وقفیته»[4]
افرادی پیدا می‌شوند که الآن دارا و ثروتمند‌اند، ولی ممکن است در‌آینده تنگ دست و فقیر شوند فلذا چیزی را وقف کردند،با شرط می‌کنند و می‌گویند: من این باغ را بر طلاب یا فقرا وقف کردم، اما اگر روزی و روزگاری محتاج شدم، دو مرتبه به خودم بر گردد، در واقع می‌خواهد آینده نگری کند و یک جای پا برای خودش درست کند، در اینجا وقفش صحیح است، اما آینده معلوم نیست،چون ممکن است در آینده خودش محتاج بشود، آیا این صحیح است یا صحیح نیست؟ در جلسه آینده بحث می‌کنیم.
[1] تحریر الوسیلة، روح الله الخمینی، ج2، ص66.
[2] تحریر الوسیلة، روح الله الخمینی، ج2، ص66.
[3] به نظر می‌رسد که فرمایش استاد نا تمام است و حق با حضرت امام و مشهور می‌باشد، چون اولاً، ذات و ماهیت انشاء با تعلیق سازگار نیست اعم از اینکه «معلّق علیه» قطعی الوجود باشد یا قطعی الوجود نباشد، زیرا حقیقت انشاء ایجاد است و لذا امرش دایر است بین وجود و عدم یا با انشاء واقف، وقف محقق شده یا محقق نشده، اینکه بگوییم وقف محقق شده اگر ماه محرم بیاید و آمدن ماه محرم قطعی است، این سخن درست نیست و با ماهیت انشاء همخوانی ندارد. ثانیاً، هرچند «معلّق علیه» قطعی الوجود و قطعی التحقق است، ولی از کجا معلوم که جناب بایع در باب بیع یا جناب واقف در باب وقف بر انشاء خودش باقی بماند و نظرش بر نگردد؟ فلذا احتیاطی که در کلام حضرت امام آمده بجا و نزدیک به صواب می‌باشد (مقرر).
[4] تحریر الوسیلة، روح الله الخمینی، ج2، ص67.
RE: خارج فقه آیت الله سبحانی (حفظه الله) سال تحصیلی96 -1395 - سلمان احمدی - 23-مهر-1395
95/07/07
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: مشروط کردن وقف به عدم فقر و احتیاج، صحیح است؟
بحث ما در مسأله بیست ویکم است و آن اینکه کسانی پیدا می‌شوند وقتی می‌خواهند چیزی را وقف کنند، دل نگرانند که مبادا در آینده فقیر، تنگ دست و محتاج بشوند و دوباره به مالی که وقف می‌کنند احتیاج پیدا کنند، فلذا وقف مشروط می‌کند و می‌گویند من این باغ را بر فقرا وقف کردم، تا رزوی که بی نیازم، اما اگر روزی و روزگاری نیازمند و مجتاج شدم، دوباره به ملک خودم بر گردد، آیا این وقف صحیح است یا صحیح نیست؟اقوال مسأله
در این مسأله سه قول وجود دارد است:
1: قول اول این است که:« یصحّ وقفاً، و شرطاً »، یعنی هم شرطش صحیح است و هم وقفش، ظاهراً قول حضرت امام (ره) و مشهور همین باشد.، قهرا اگر این آدم در حال حیات فقیر و محتاج شد، عین موقوفه دوباره به ملکش بر می‌گردد، اما چنانچه تا آخر عمر محتاج و فقیر نشد، «یبقی وقفاً » ورثه حق ندارند، چون شرط را فقط در باره خودش کرده بود.
2: قول دوم این است که:« یبطل وقفاً و شرطاً»، درست نقطه مقابل قول اول می‌باشد، یعنی هم شرطش باطل است و هم وقفش.
3: قول سوم، قول محقق است در کتاب شریف شرائع، ایشان می‌فرماید:« یصحّ شرطاً لا وقفاً، بل حبساً»، شرطش صحیح است،اما وقف نیست بلکه حبس است.
این قول با قول اول چندان تفاوت ندارد، در واقع همان قول است، همانطور که در قول اول گفتیم اگر خودش فقیر شد، دو مرتبه عین موقوفه به ملکش بر می‌گردد، اما فقیر نشد، «عین موقوفه» به همان وقفیت خود باقی‌می‌ماند، در اینجا هم اگر خودش فقیر شد، دو مرتبه عین موقوفه به ملک خودش بر می‌گردد و اگر فقیر نشد، «یبقی علی حبسه»، فلذا ورثه حق بهم زدن را ندارند مادامی که مدت تمام نشده است.
خلاصه اینکه تفاوت قول اول با قول سوم خیلی کم واندک است، اگر فقیر شد، طبق هردو قول بر می‌گردد، اما گر فقیر نشد، یبقی علی وقفیته طبق قول اول، یبقی علی حبسیته (علی القول الثالث).
4: قول چهارم، قول میرزای قمی است که خیلی شاذ است و ما آن را در آخر می‌خوانیم
متن عبات حضرت امام (ره) در تحریر الوسیلة
المسألة الحادیة و العشرون: « لو وقف علی جهة، أو غیرها و شرط عوده إلیه عند حاجته صحّ علی الأقوی (یعنی صحّ شرطاً و وقفاً)، و مرجعه إلی کونه وقفاً مادام لم یحتجّ إلیه، و یدخل فی منقطع الآخر، و إذا مات الواقف فان کان بعد طرو الحاجة کان میراثاً، و إلّا بقی علی وقفیته»[1] .
از نظر حضرت ایشان (امام ره) در واقع این وقف، حکم وقف منقطع الآخر را دارد، اگر فقیر نشد، منقطع نیست اما گر فقیر شد، منقطع است،در یک صورت منقطع نیست، اما در صورت دیگر منقطع است، «و مرجعه إلی کونه وقفاً مادام لم یحتجّ إلیه، و یدخل فی منقطع الآخر - إذا احتاج-.
در واقع این وقف، حکم وقف منقطع الآخر را دارد، اگر فقیر نشد، منقطع نیست اما گر فقیر شد، منقطع است،در یک صورت منقطع نیست، اما در صورت دیگر منقطع است، و مرجعه إلی کونه وقفاً مادام لم یحتجّ إلیه، و یدخل فی منقطع الآخر (إذا احتاج).
دلیل قول اول
دلیل قول اول چیست؟ آقایان اگر عنایت کنند، می‌فهمند که در وقف ابدیت لازم نیست، وقف این است که انسان عین را توقیف کند که به فروش و رهن نرود، اما ابدیت در ماهیت وقف داخل نیست، حقیقت وقف، ایقاف و نگهداری است، یعنی اینکه نگذاریم بیع و یا رهن بشود، ابدیت در ماهیت وقف نخوابیده، ابدیت مال جایی است که یا قید ابدیت کند و یا مطلق بگذارد، ابدیت یا از قید است، مثل اینکه بگوید: وقفت هذا البستان ما دامت السموات و الأرض» یا مطلق بگذارد، ما از اطلاقش ابدیت را می‌فهمیم.
بنابر این، مبنای فرمایش حضرت امام این است که در ماهیت وقف ابدیت نخوابیده، ماهیت وقف،نگهداری وقف است از فروش و رهن، اما ابدیت همیشه از خارج فهمیده می‌شود یا از قید ابدیت و یا از اطلاق.
و یمکن أن یحتجّ علی القول الأول، أی کونه وقفاً صحیحاً و أنّ المورد أشبه بالوقف المنطقع الآخر- البته اگر محتاج بشود،اما اگر محتاج نشود، منقطع نیست- فإنّ مرجع قوله عوده إلیه عند حاجته إلی قوله:« وقفت مادمت غنیّاً، فهو وقف إلی غایة المحتملة الحصول».
حال اگر این غایت حاصل نشد، بلکه فقیر شد، در این صورت وقف نیست و ملک دو مرتبه به ملکش بر می‌گردد، چرا؟ یک مثلی زدم که عرب می‌گویند:« ضیّق فم الرکیة، رکیه = چاه، فم = دهان و دهانه»، دهانه چاه را تنگ بگیرد،نه اینکه اول گشادش کن، بعد تنگش کن، بلکه از همان اول دایره را تنگ بگیر، وقف ما هم از اول دایره‌اش کوتاه بود،چون گفته بود:« وقفت هذا البستان مادمت غنیاً »،فرض این است که ثروتش از بین رفت و این آدم فقیر شد، از این به بعد وقف نیست.
گاهی جناب «واقف» شرطی را در «موقوف علیه» انجام می‌دهد مثلاً می‌گوید:« وقفت هذا البستان لأولادی العادلین»،اگر اولادش همگی فاسق شدند، این وقف نیست، همانطور که می‌تواند در موقوف علیه مقید کند، عین همین کار را می‌تواند در حق خودش هم انجام بدهد و بگوید:
« وقفت مادمت غنیاً»، اگر روزی غنا و ثروتمندی تبدیل به فقر شد،قهراً وقف نیست، چون از اول دایره مضیق بوده، می‌گوییم همانطور که می‌تواند در موقوف علیه دست کاری کند، نسبت به خودش هم می‌تواند دست کاری کند.
و قد عرفت عدم الدلیل علی التأبید فی صحّة الوقف، کما لا مانع من قوله:« وقفت علی أولادی ماداموا عدولاً، أو‌إلی أن لا یفسقوا، أو ماداموا فقراء»، اگر اوصاف شان عوض شد، وقف هم از وقفیت بیرون می‌آید، فلا فرق إلی جعل الغایة وصفاً من أوصاف الموقوف علیه، کما فی هذه الأمثلة، أو وقفاً فی أوصاف الواقف کما فی المقام.
« علی أی حال» زمام وقف در دست واقف است که چه رقم وقف کند، گاهی وقف می‌کند ابداً، یعنی برای همیشه وقف می‌کند، گاهی وقف می‌کند موقتاً، گاهی دایره نسبت به خودش مضیّق می‌کند و گاهی نسبت به «موقوف علیه» دایره را مضیق می‌کند.
اگر چنین وقفی در جامعه باشد، آیه: « أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»[2] آن را گرفته، استدلال با این آیه شریفه، فرع این است که چنین عقدی در جامعه باشد، اگر چنین عقدی در جامعه بوده و هست، « أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» آن را شامل می‌شود.
الف و لام « أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» ،الف و لام استغراق است، هر نوع عقد عرفی را خواهد گرفت، اما به شرط اینکه چنین وقفی در عصر رسول خدا ص یا بعد ها جریان داشته باشد.
دلیل قول دوم
قول دوم عبارت بود از:«بطلان الوقف و الشرط»، این قول، کاملاً خلاف قول اول است، قول اول می‌گوید:« یصحّ وقفاً و شرطاً»، این می‌گوید از بنیاد باطل است، یعنی هم شرطش باطل است و هم وقفش، این آدم چهار تا دلیل دارد، ادله‌اش چندان مهم نیست.
دلیل اول
استدلّ علی بطلان الشرط و الوقف و کون الموقوف باقیاً علی ملک المالک بوجوه غیر ناهضة:
1: می‌گوید این قیدی که جناب واقف می‌کند که اگر محتاج شد، دو مرتبه به ملک خودش بر گردد، این قید بر خلاف مقتضای عقد است و شرط در صورتی صحیح است که خلاف مقتضای عقد نباشد، شرط خلاف مقتضای عقد،مانند: باع بلا ثمن، بیع تویش ثمن خوابیده، باع بلا ثمن یعنی چه؟! آجر بلا أجرة، اجاره بدون اجرت معنی ندارد، اصولاً شرطی که خلاف مقتضای عقد باشد باطل است، و این شرط شما در وقف هم خلاف مقتضای وقف است چون در وقف ابدیت خوابیده است.
جواب از دلیل اول
جوابش این است که در وقف نه ابدیت خوابیده و نه موقت بودن خوابید، بلکه بستگی دارد که جناب واقف چه رقم انشاء کند،اگر انشاء کند ابداً، یا اگر گانشاء کند موقتاً،همان است.
یلاحظ علیه: « أنّ التأبید مدلول أحد الأمرین، ولیس مقوّماً للوقف، و هما التقبید به کأن یقول مادمت السموات و الأرض، أو إلی أن یرث الله الأرض و من علیها، أو الإطلاق،و مع وجود الشرط ینتفی الإطلاق و المفروض عدم التقیید»، یعنی نه تنها قید نکرده، بلکه قید بر خلاف کرده است.
دلیل دوم
دلیل دوم اینکه این نوع وقف، وقف معلّق است، معلّق بر غناست، عقد معلّق و وقف معلّق باطل است ( إنّه یوجب التعلیق فإنّه حینذ علّقه علی عدم الحاجة)
یلاحظ علیه: « أنّه لم یعلّقه أصل الوقف علی الشرط، و إنّما علّق بقائه علی الشرط، أی کونه غیر محتاج، مضافاً إلی ما یأتی من جواز التعلیق»
یعنی وقف را مشروط نکرده، بلکه بقاء وقف را شرط کرده است، فرق است بین اینکه که بگوییم اصل وقف را معلّق کرده و بین اینکه بگوییم بقائش معلق است، در اینجا اصل وقفش معلّق نیست، چون الآن غنی است، بلکه بقائش معلق است.
دلیل سوم
دلیل سومش این است که ما روایت داریم بر اینکه اگر چیزی را در راه خدا دادید، حق بر گشت و رجوع نسبت به آن را ندارید ( إنّه مناف لما دلّ علی عدم جواز الرجوع فی الصدقة ففی حدیث إذا جعلها لله فهی للمساکین و ابن السبیل فلیس له أن یرجع فیها ).
جوابش این است که من موقتاً در راه خدا دادم نه دائماً، در واقع رجوع نیست، بلکه فقد المقتضی است، اصلاً مقتضی تمام شد.
یلاحظ علیه: « أنّ الرجوع إنّما یصدق إذا وقف أبداً، أو علی وجه الإطلاق و أمّا إذا وقف محدّداً من أول الأمر فلا یصدق علیه الرجوع، علی أنّ مرجع هذه الروایات، الصدقات الترحیمیة لا الصدقات التکریمیه». علاوه براین، این روایات ناظر به صدقات ترحیمیه است، صدقات ترحیمیه این است که انسان دلش به فقیر می‌سوزد، فلذا چیزی به عنوان صدقه به او می‌پردازد، یا برای سلامتی خودش چیزی به فقرا و مساکین می‌دهد، ولی وقف جزء صدقات تکریمیه است، نه صدقات تکریمیه.
دلیل چهارم
«إنّه یرجع إلی شرط الخیار»، این آخرین دلیلش است، می‌گوید این شرطی را که شما می‌کنید، این شرط خیار است و حال آنکه وقف خیار بردار نیست، وقف مانند نکاح می‌ماند، یعنی همان گونه که نکاح خیار بردار نیست، وقف هم خیار بردار نیست،طلاق خیار بردار نیست،وقف هم خیار بردار نیست.
جواب دلیل چهارم این است، در وقف خیار نیست، بلکه من از اول به همین مقدار وقف کردم، خیار در جایی است که مستمر باشد، من قطعش کنم، ولی اینجا از اول دایره وقف مضیق و کوتاه است.
دلیل پنجم
این چهار دلیلی که ذکر شد، چندان دلیل مهم نیست و همه این چهار دلیلش در واقع یک جواب دارد و آن این است که از اول وقف من، وقف محدود است دلیل پنجمش یک روایت است که شیخ این روایت را در تهذیب نقل کرده، این روایت دو جور هم نقل شده،گاهی اول سوال است و بعداً جواب، گاهی فقط جواب است، با این حدیث استدلا کرده.
متن حدیث
عَنْ إِسْمَاعِيلَ بْنِ الْفَضْلِ قَالَ: « سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ الرَّجُلِ يَتَصَدَّقُ بِبَعْضِ مَالِهِ فِي حَيَاتِهِ فِي كُلِّ وَجْهٍ مِنْ وُجُوهِ الْخَيْرِ قَالَ إِنِ احْتَجْتُ إِلَى شَيْ‌ءٍ مِنَ الْمَالِ فَأَنَا أَحَقُّ بِهِ تَرَى ذَلِكَ لَهُ وَ قَدْ جَعَلَهُ لِلَّهِ يَكُونُ لَهُ فِي حَيَاتِهِ فَإِذَا هَلَكَ الرَّجُلُ يَرْجِعُ مِيرَاثاً أَوْ يَمْضِي صَدَقَةً قَالَ يَرْجِعُ مِيرَاثاً عَلَى أَهْلِه»[3] می‌گویند این حدیث دلیل بر این است که چنین وقفی باطل است، البته بحث در جایی است که طرف فقیر و محتاج بشود، و الا اگر فقیر نشود، جای سوال نیست، سوال سائل در جایی است که طرف این قید را کرده و فقیر هم شده، آنگاه از حضرت سوال می‌کند که: «يَرْجِعُ مِيرَاثاً (إذا کان باطلاً)؟ أَوْ يَمْضِي صَدَقَةً (إذا کان صحیحاً) ؟
حضرت اولی را تایید می‌کند و می‌فرماید: « يَرْجِعُ مِيرَاثاً عَلَى أَهْلِه»، معلوم می‌شود که از اول باطل بوده، یرجع میراثاً، بحث در جایی است که فقیر بشود و الا اگر غنی باقی ماند، جای بحث نیست، یعنی نه مورد سوال سائل است و نه مورد جواب امام ع.
البته این روایت به نحو دیگر هم نقل شده، تفاوتش با این روایت این است که در این روایت اول سوال است، بعداً جواب، ولی در آنجا از اول جواب آمده، ولی در این روایت اول سوال است، یعنی راوی از حضرت سوال می‌کند که: « فَإِذَا هَلَكَ الرَّجُلُ يَرْجِعُ مِيرَاثاً أَوْ يَمْضِي صَدَقَةً»؟ حضرت در جواب فرمود: « يَرْجِعُ مِيرَاثاً عَلَى أَهْلِه».
ولی روایت دوم همین روایت است، منتها با این تفاوت که از اول حضرت جواب را فرموده، دیگر سوال جوابی در کار نیست، ما این روایت را چه کنیم، آیا این روایت دلالت بر بطلان چنین وقفی دارد یا ندارد، اگر دلالت ندارد، چرا دلالت ندارد؟ چون حضرت که می‌فرماید: « يَرْجِعُ مِيرَاثاً»، کلام حضرت این نیست که از اول « يَرْجِعُ مِيرَاثاً»، بلکه بعد از آنکه فقیر و محتاج شد، دوباره به خودش بر می‌گردد، آنگاه « يَرْجِعُ مِيرَاثاً».
خوب دقت کنید و ببینید یک روایت است، اما دو فقیه آن را دو جور معنی می‌کند، اولی خیال می‌کند که « يَرْجِعُ مِيرَاثاً» یعنی از بیخ باطل بوده،این می‌گوید: « يَرْجِعُ مِيرَاثاً» صحیح بوده، چون فقیر شده، اول به خودش بر می‌گردد، آن وقت می‌شود میراث، یصحّ وقفاً و شرطاً.
بهترین دلیل بر اینکه مراد همین است، کلمه « يَرْجِعُ» است، اگر از بیخ باطل بود،نمی‌فرمود: « يَرْجِعُ»، بلکه می‌گفت از بیخ باطل است، ولی می‌فرماید: « يَرْجِعُ»، معلوم می‌شود مادامی که غنی و داراست، صحیح است، وقتی که فقیر و محتاج شد، « يَرْجِعُ إلی الواقف،ثمّ إلی الوارث» بنابراین، این روایت بر خلاف مقصود مستدل دلالت می کند، مستدل خیال می‌کند که از اول میراث است، و حال آنکه این گونه نیست، بلکه بعد از آنکه فقیر و محتاج شد، « يَرْجِعُ مِيرَاثاً»، أی یرجع إلی الواقف ثمّ إلی الوارث.بنابراین، دلیل این آدم تمام نیست.
دلیل سوم
الدلیل الثالث: «رجوع الوقف حبساً». مرحوم محقق قول سوم را داشت، قول سوم به قول اول خیلی قریب و نزدیک است، قول اول می‌گفت: «یصحّ وقفاً و شرطاً»، ولی ایشان (محقق) می‌گوید:« یصحّ شرطاً و حبساً، لا وقفاً» ایشان این را حبس تلقی کرده. چرا؟ مشکلش همین است که ایشان خیال کرده است که در وقف ابدیت خوابیده، و چون ابدیت در اینجا نیست فلذا باید بگوییم مرادش از این «وقف» حبس است.
جواب از دلیل سوم
جوابش این است که ابدیت جزء ماهیت و ذات وقف نیست، اما هردو قول در نتیجه یکی اند،یعنی لو مات غنیّاً، (علی القول) یمضی وقفاً، لو مات غنیّا، (علی القول الثانی) یمضی حبساً، اما در اینکه اگر فقیر شد، دو مرتبه عین به ملک او بر می‌گردد، هردو قول در این جهت شریک هستند. یعنی هم محقق می‌گوید به ملک مالک (واقف) بر می‌گردد و هم مشهور و حضرت امام.
بنابراین، چون هردو قبول کردیم که یصحّ شرطاً،لو مات غنیّاً، به ورثه نمی‌رسد، هم علی القول الأول و هم علی القول الثانی، اما لو مات فقیراً، البته یرجع إلی الورثة، غایة ما فی الباب در اولی یبقی وقفاً، در دومی یبقی حبساً. قول محقق قمی را خودتان مطالعه کنید.
[1] تحریر الوسیلة، روح الله الخمینی، ج2، ص67.
[2] مائده/سوره5، آیه1.
[3] وسائل الشيعة، شیخ حر عاملی، ج19، ص178، من أبواب کتاب الوقوف و الصدقات، ب3، ح1، ط آل البیت.
RE: خارج فقه آیت الله سبحانی (حفظه الله) سال تحصیلی96 -1395 - سلمان احمدی - 7-آبان-1395
95/07/26
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: آیا در وقف تنجیز معتبر است؟المسألة الثانیة والعشرون: یشترط فی صحة الوقف التنجیز علی الأحوط، فلو علّقه علی شرط متوقع الحصول کمجیء زید، أو علی غیر حاصل یقینی الحصول فیما بعد کما إذا قال:«وقت إذا جاء رأس الشهر» یبطل علی الأحوط، نعم لا بأس بالتعلیق علی شیء حاصل سواء علم حصوله أم لا، کما إذا قال: « وقفت إن کان الیوم جمعة» و کان کذلک»[1]
یکی از شرائط صحت وقف این است که وقف منجزاً واقع شود نه معلّقاً، البته این شرط فقط اختصاص به وقف ندارد، بلکه در همه عقود شرط است، یعنی فقهای ما گفته‌اند که یکی از شرائط عقد تنجیز است، خواه آن عقد بیع باشد یا اجاره، و یا چیز دیگر، در نکاح و طلاق که مسلماً تنجیز معتبر است.
خلاصه اینکه بحث اختصاص به عالم وقف ندارد، بلکه در تمام ابواب فقه (که عقد است) این مسأله می‌آید، حضرت امام (ره) در متن بیانی دارد که ظاهراً موافق با صاحب جواهر است، و آن این است که اگر چیزی را وقف کنیم و آن را به امر مستقبل معلّق کنیم، این « امر مستقبل» خواه مشکوک الحصول باشد یا قطعی الحصول، می‌فرماید چنین وقفی باطل است، مستقبل قطعی الحصول مانند آمدن آخر ماه، مثل اینکه بگوید: «و قفت هذا إذا جاء رأس الشهر»، چیزی که جنبه مستقبلی دارد، تعلیق وقف بر امر مستقبل می‌خواهد قطعی الحصول باشد یا مشکوک الحصول، این سبب بطلان عقد است.
اما امر حالی چطور؟ ایشان امر حالی را دو قسم می‌کند و می‌فرماید اگر حالی حاصل است، اشکالی ندارد، مثلاً می گوید:« وقفت هذا إن کان الیوم یوم الجمعة »، واقعاً هم امروز، روز جمعه باشد، اگر حالی واقعاً حاصل است، تنجیزش لازم نیست، یعنی تعلیقش هم اشکال ندارد خواه طرف بداند یا نداند، بلکه همین مقداری که موجود باشد کافی است خواه طرف بداند یا نداند.
بله، اگر حالی باشد منتها مشکوک الحصول، می‌فرماید باطل است. پس صوری را که حضرت امام (ره) مطرح می کند، چهار صورت است، اگر وقف یا عقد غیر از عقد وقف را بر یک امر مستقبل معلّق کند، آن عقد باطل است خواه قطعی الحصول باشد یا مشکوک الحصول، اما اگر وقف را بر امر حاصل در حال معلّق کند، در یک صورت صحیح است و آن صورتی است که معلّق علیه موجود باشد خواه بداند یا نداند.
اما اگر مشکوک الحصول باشد، در آنجا باطل است، متن تحریر الوسیله حضرت امام (ره) همین را می‌گوید، عین همین متن را از نظر مضمون صاحب جواهر دارد.
کلام صاحب جواهر
و فی الجواهر فی شرح قول المحقّق قد سمعت غیر مرّة اعتبار التنجیز فی کلّ سبب شرعی إلّا ما خرج و أنّه یبطل لو علّق شیئاً بصفة متوقعة الحصول (یعنی آینده) فیما یأتی أو متیقنة، بلا خلاف و إشکال»[2] ، و حاصل کلامه التفصیل بین الشرط غیر الحاصل فیبطل، سواء کان متیقن الحصول فی المستقبل أو لا، و الشرط الحاصل فیصحّ و علیه المصنّف ولذلک قال (المصنّف): نعم لا بأس بالتعلیق علی شیء حاصل سواء علم بحصوله أم لا،کما إذا قال:« وقفت إن کان الیوم جمعة، و کان کذلک»
خلاصه اینکه صاحب جواهر می‌فرماید بلا خلاف و لا إشکال همین مقداری که متوقع الحصول است، این سبب بطلان وقف می‌شود.
ما تا اینجا مسأله را مطرح کردیم، مسأله این شد که تعلیق در وقف مایه بطلان است در امر مستقبل، فرق نمی کند که قطعی الحصول باشد یا مشکوک الحصول،اما امر حاصل فقط در یک صورت مطرح است و آن اینکه موجود باشد،اما اگر موجود نباشد، این گونه نیست؟ این طرح مسأله بود.
حقیقت مطلب این است که آقایان مسأله تنجیز را در همه عقود مطرح کرده‌اند، یعنی خیلی فقه را با این کارشان توسعه داده‌اند، در همه این عقود این مسأله را می‌خوانیم، در نکاح و طلاق، واقعاً باید مسأله را یک طرفه کنیم که آیا تنجیز مبطل است یا مبطل نیست؟
در روایات ما، چیزی بنام تنجیز نداریم که بگوید:« یجب أن یکون العقد منجزاً لا معلّقاً»، این در واقع یک بحث علمای است و الا در روایات خبری از این مسأله نیست.
اقسام شرط معلق
شرط معلق بر چند قسم است، بعضی از اقسام از محل نزاع خارج است:
الف؛ اگر واقعاً تعلیق در ماهیت عقد خوابیده باشد، مسلّما این تعلیق موجب نیست، مثلاً من می‌گویم:« إن کان هذا ملکی فقد وقفته»، این مسلما مایه بطلان نیست، چون در ماهیت عقد خوابید «لا وقف إلا فی ملک»، بنابر این اگر شرطی در ماهیت عقد خوابیده باشد، که در واقع عقد بدون این شرط محقق نمی‌شود، این تعلیق مایه باطل نیست.
ب؛ گاهی «معلق علیه» در ماهیت عقد داخل نیست، بلکه در صحتش داخل است، مثل اینکه بگوید:« إن کان ملکی فقد بعته»، بنابراین، ملکیت در صحت عقد اخذ شده.
این دو صورت از محل بحث ما بیرون است، چون بحث ما در «معلّق علیه»ی است که نه در ماهیت عقد داخل است و نه در صحتش، یعنی نه از قبیل «إن کان هذا ملکی فقد وقفت» است، و نه از قبیل دومی است که شرط صحت باشد،بلکه هیچکدام از اینها نیست، بلکه بحث ما در اینجاست که واقف بگوید:« وقفت هذا إن کان الیوم جمعة»، یا بگوید:« وقفت هذا إن جاء الحجاج»، یا بگوید:« وقفت هذا إن کان أخر الشهر».
پس توجه داشته باشید که دوصورت در تمام عقود از محل بحث بیرون است، اختصاص به وقف ندارد، یکی جایی که معلّق علیه در ماهیت عقد داخل است، دیگر جایی که «معلق علیه» در صحت عقد داخل است، این دو صورت از محل بحث خارج است، بحث در جایی است که « معلّق علیه» نه در ماهیت عقد مدخلیت داشته باشد و نه در صحت آن، من برای این مسأله چند تا شاهد می‌آورم، که این دو صورت بیرون است، یعنی صورتی که در ماهیت عقد داخل است یا در صحت عقد داخل است، من برای این دو مورد، چهار مثال آورده‌ام:
1؛« الوصیّة التملیکة کما لو قال: هذا لفلان إن متّ». وصیت در صورتی است که انسان بمیرد، این عبا و قبای بنده را به فلانی بدهید، کی؟ اگر بمیرم، «إن متّ» معلّق علیه است، اما در ماهیت وصیت داخل است،چون وصیت همیشه بعد الموت است نه قبل الموت.
2؛ « فی التدبیر، کما إذا قال: أنت حرّ إن متّ»، اصولاً تدبیر مال بعد الموت است نه بعد الموت، قبل از موت تدبیری نداریم، تدبیر این است که انسان غلام خودش را آزاد کند بعد از مرگ.
3؛ «فی السبق، کما إذا قال: هذه الجائزة لک إن کنت سابقاً، أو یخاطب لجماعة (الفریق الریاضی) و یقول: هذه الجائزة لکم إن فزتم علی الفریق آخر فی المباراة
مثلاً کسی در سبق رمایه می‌گوید: شما دو نفر در تیر اندازی شرکت کنید، «هذا لمن سبق»، این معلّق است، یعنی تعلیق اصلاً در ماهیت سبق و رمایه خوابید، ماهیت سبق و رمایه این است که سابق ببرد، لاحق نبرد، بنابراین، اگر بگویم:« هذه الجائزة لک إن کنت سابقاً »، اینها جزء معلّق علیه نیست، بلکه داخل است در ماهیت عقد است.
هکذا در جعاله، می‌گویم:« من وجد عبدی فله کذا»، این معلّق علیه است، هیچ اشکالی ندارد، چرا؟ اصلاً معنای جعاله این است که انسان فرد نا مشخصی را مأمور برای کاری کند که اگر آن کار را انجام داد، مبلغی را به او بدهد، بنابراین، این نوع مسائل یکنوع روشنی برای ما می‌آورد، که اگر آقایان می‌گویند تعلیق مایه بطلان است، در این موارد نمی‌گویند.
البته کسانی ممکن است بگویند که این موارد ماده نقض است، ولی به نظر ما این موارد ماده نقض نیست، اصلاً بحث آقایان در این موراد نیست، بحث آقایان در مواردی است که «معلّق علیه» اصلاً ربطی به عقد نداشته باشد، یعنی نه در ماهیت عقد دخالت دارد و نه در صحت عقد.
بنابراین،مسأله وصیت، تدبیر، جعاله سبق و امثالش از محل بحث ما بیرون است، اصلاً در آنجاها اگر شرط نباشد، موضوع محقق نمی‌شود، در وصیت اگر شرط نباشد، در تدبیر، در سبق و رمایه و جعاله اگر شرط نباشد، اصلاً موضوع محقق نمی‌شود، اینها یک خورده مسأله را برای ما روشن می‌کند که محل بحث در جایی است که «معلّق علیه» هیچ ارتباطی به عقد ندارد،« غایة ما فی الباب» طرف آن را آورده است، اینجاست که آقایان بحث می کنند، گاهی می گویند همه جا مایه بطلان است، گاهی مثل حضرت امام و صاحب جواهر تفصیل می‌دهند و می‌گویند در مستقبل باطل است، هم در مشکوکش و هم در متیقنش، اما حالی صحیح است اگر موجود باشد.
أدلّة القائلین ببطلان العقد المعلّق
الأول: الإجماع
حال که این مقدمه دانسته شد، کم کم ادله قائلین به بطلان را مورد بررسی قرار بدهیم و ببینیم که چرا آقایان می گویند باطل است، شما کتاب مفتاح الکرامة را تهیه کنید،این کتاب بسیار کتاب ارزشمند است، صاحب مفتاح الکرامة در این مسأله بیش از ده کتاب را آدرس داده است که علما گفته‌اند تنجیز شرط است، این کتاب ها را ملاحظه کنید: خلاف شیخ، مبسوط شیخ ،سرائر ابن ادریس، شرائع محقق، نافع محقق، تحریر علامه، ارشاد علامه، لمعه مال شهید اول، تنقیح مال فاضل مقداد، جامع المقاصد مال محقق ثانی، المسالک مال شهید ثانی و الروضة.
ایشان (صاحب مفتاح الکرامة) از دوازده کتاب نقل اجماع می‌کند بر اینکه تعلیق در عقد مایه بطلان می‌باشد است، اگر واقعاً در اینجا یک دلیل روشنی بود، آقایان سراغ اجماع نمی‌رفتند، اولین دلیل اینها اجماع است و این اجماع هم از دوازده کتاب نقل شده است، که می‌گویند مسأله اجماعی است.
یلاحظ علیه: اولاً، شیخ در کتاب مبسوط به اجماع تمسک نکرده، به قدر متیقن تمسک کرده و فرموده اگر عقد ما مطلق باشد این قطعاً صحیح است، اما اگر عقد ما مقید باشد، این مشکوک است، اصلاً به مسأله اجماع تمسک نکرده، بلکه قدر متیقن را گرفته و گفته اگر عقد ما پیرایه نداشته باشد، قطعاً صحیح است، اما اگر دارای پیرایه باشد، این برای ما مشکوک است.
استدلّ علی لزوم التنجیز فی العقد و بطلان التعلیق بالإجماع، قال الشیخ فی الخلاف: «إن قدم الحاج أو جاء رأس الشهر فقد وکّلتک، فإنّ ذلک لا یصحّ و به قال الشافعی و قال أبو حنیفه یصحّ دلیلنا أنّه لا دلیل علی صحّة هذا العقد و عقد الوکالة یحتاج إلی دلیل»[3] .
معلوم می‌شود که اجماعی در کار نیست، شیخ طوسی در کتاب خلافش شاید صد ها مورد به اجماع تمسک کرده، غالباً در مسائل به اجماع تمسک می‌کند، ولی در اینجا به اجماع تمسک نکرده، بلکه به قدر متیقن تمسک نموده و گفته اگر منجز باشد صحیح است، اما اگر منجز نباشد، دلیل بر صحتش نداریم، نگفته بر اینکه دلیل بر بطلانش داریم، ولی در عین حال، سید جواد عاملی از این دوازده کتاب نقل اجماع کرده و حال آنکه شیخ که خودش پایگذار اجماع است، تمسک به اجماع نکرده اما اجماع را از این کتاب ها نقل کرده.
ثانیاً، اشکال دوم ما این است که بعضی از علمای ما مسأله را عنوان کرده‌اند، اصلاً تنجیز را شرط نکرده‌اند، هر چند در آن دوازده کتاب آمده که حتماً باید منجز باشد، اما چند کتاب دیگر داریم که اصلاً دم از این شرط نزده‌اند.
و ثانیاً، أنّه لو کان التنجیز شرطاً فی الصحّة، و التعلیق مبطلاً لها، لأشار إلیه المفید فی المقنعة و الطوسی فی النهایة و ابن الصلاح فی الکافی و الدیلمی فی المراسم و ابن حمزه فی الوسیلة و الرواندی فی فقه القرآن و ابن سعید فی الجامع»[4] .
آن دوازده کتاب می‌گفت تنجیز شرط است، اما این چند نفر اصلاً حرف نزده‌اند،این چه اجماعی است که از دوازده کتاب اجماع نقل شده، اما این کتاب ها اصلاً حرفی از این شرط نزده‌اند، پس معلوم می‌شود که مسأله اجماعی نبوده.
ثالثاً،آخرین اشکالی که ما بر اجماع داریم این اجماع، اجماع مدرکی است و اجماع مدرکی هم به درد نمی‌خورد، چطور اجماع مدرکی است؟ در آینده می‌خوانیم که می گویند عقد معلّق تعلیق در انشاء است، و انشاء هم قابل تعلیق نیست. چرا؟ چون «انشاء» یا هست یا نیست، از کجا معلوم کسانی که ادعای اجماع کرده‌اند، اجماع شان مدرکی نباشد، بلکه ممکن است اجماع شان مدرکی باشد، اجماع مدرکی این است که تمسک کرده‌اند به دلیل عقلی، در دلیل عقلی می‌گویند:« انشاء» قابل تعلیق نیست زیرا انشاء از مقوله ایجاد است و ایجاد تعلیق بردار نیست، و الإیجاد لا یقبل التعلیق، من یا درس گفتم یا نگفتم، گفتم علی تعلیق معنی ندارد «الإنشاء من مقولة الإیجاد و الإیجاد لا یقبل التعلیق» بلکه یا هست یا نیست. پس ما اجماع را مخدوش کردیم، من اجماع را از این راه مخدوش می‌دانم: اولاً، شیخ تمسک به اجماع نکرده، ثانیاً، هفت کتاب از قدما داریم که هیچکدام اسمی از تعلیق نبرده‌اند، ثالثاً، این اجماع، ممکن است اجماع مدرکی باشد، یعنی تمسک به دلیل عقلی کرده‌اند و آن دلیل عقلی سبب شده که بگویند: «یشترط فی صحّة الوقف التنجیز لأنّ الإنشاء إیجاد و الإیجاد لا یقبل التعلیق» بلکه امرش دایر بین بود و نبود است یا هست یا نیست، حضرت امام در درسش کلمه لیک موش را زیاد به کار می‌برد و می‌فرمود ما لیک موش نداریم، ظاهراً این جمله از آن شعر گرفته شده است که می‌گوید:
گربه شیر است در گرفتن موش لیک موش است در مصاف پلنگ .
در حقیقت این تعلیق لیک موش است، هست یا نیست،معنی ندارد که علی فرض هست و علی فرض نیست، پس اجماع شان مدرکی است.الدلیل الثانی: « ما اعتمد علیه المتأخرون باستلزامه التعلیق فی الإنشاء نقله الشیخ فی المتاجر بقوله: و ربّما یتوهم أنّ الوجه فی اعتبار التنجز هو عدم قابلیة الإنشاء للتعلیق»[5] .
یلاحظ علیه: أنّه خلط بین تعلیق الإنشاء و تعلیق المنشأ، فإذا قال: بعتک هذا المال إن جاء زید فالشرط لا یرجع إلی الإنشاء، بل إلی المنشأ.
در این دلیل یک مغالطه شده بین انشاء و بین منشأ، فرق است بین انشاء و بین منشأ، انشاء عبارت است از استعمال اللفظ فی المعنی، وقفت هذا إن کان هذا یوم الجمعه، انشاء قابل تعلیق نیست « لأن الإنشاء عبارة عن استعمال اللفظ فی إیجاد المعنی»، من هم استعمال کردم، «معلّق» منشأ است، «بعت هذا إن کان هذا یوم الجمعة»، انشاء من تعلیق ندارد، انشاء استعمال اللفظ فی إیجاد المعنی، منشأ معلق است، منشأ همان ملکیت است، یک ملکیت منجزة داریم، یک ملکیت معلّقة داریم، بنابراین، اگر تعلیق هست،تعلیق در انشاء نیست بلکه تعلیق در منشأ است[6] .
إن قلت: ممکن است کسی بگوید شما «کرّ علی ما فرّ» کردید، همانطور که انشاء قابل تعلیق نیست، منشأ هم قابل تعلیق نیست، لأنّ الملکیة أمر متحقق أو غیر متحقق، ملکیت یا هست یا نیست، معنی ندارد که ملکیت علی وجه باشد و علی وجه نباشد همانطور که انشاء قابل تعلیق نیست، یعنی استعمال اللفظ فی المعنی، منشأ هم قابل تعلیق نیست، لأنّ الملکیة من مقولة الوجود، وجود قابل تعلیق نیست. چرا؟ چون یا هست یا نیست، بین الوجود و العدم واسطه نداریم، بنابراین، جوابی را که ما در متن گفته‌ایم، این جواب کافی نیست. چرا؟ همان اشکالی که در انشاء کردیم همان اشکال هم در ملکیت است. چرا؟ لأنّ الملکیة من قبیل الوجود، وجود یا هست یا نیست، تعلیق معنی ندارد و الا یلزم أن یکون بین الوجود و عدم واسطه باشد و ما بین الوجود و العدم واسطه نداریم، این اشکالی است که من الآن عرض کردم، روی آن مطالعه کنید.
[1] تحریر الوسیلة، روح الله الخمینی، ج2، ص67.
[2] جواهر الکلام، شیح محمد حسن نجفی، ج28، ص55.
[3] خلاف، شیخ طوسی، ج3، ص355، کتاب الوکالة، المسألة33.
[4] مفتاح الکرامه، سید جواد عاملی، ج7، ص526.
[5] متاجر، شیخ انصاری، ص100.
[6] به نظر می‌رسد که این استدلال استاد یکنوع خطابه یا بازی با الفاظ است و الا اگر جمله «وقفت أو بعت هذا إن جاء زید» را در دست عرف بدهیم، عرف خواهد گفت که این عقد معلق است بدون اینکه تفکیک بین تعلیق در انشاء و تعلیق در منشأ قائل بشوند و خطابات شرع هم متوجه عرف است، علاوه براین، مگر خود استاد نمی‌فرماید که انشاء عبارت است از استعمال لفظ در ایجاد معنی، ما از حضرت ایشان سوال می‌کنیم که آیا معنی ایجاد شد یا ایجاد نشد؟ اگر بفرمایند ایجاد نشد، پس این استعمال چه فایده‌ای دارد؟! و اگر بفرماید با این استعمال معنی ایجاد شد، آیا معنای ایجاد شده جز ملکیت چیز دیگری است؟در هر صورت باید حضرت استاد قبول کنند که حق با کسانی است که تنجیز را در عقد معتبر می‌دانند و تعلیق را مبطل، مگر حضرت استاد موقعی که به بن بست گیر می‌کنند، کراراً نمی‌فرمایند که عرف یک چنین دقت های عقلی را نمی‌کنند، پس در اینجا چه شده است که برای رد کردن نظر مشهور و به کرسی نشاندن نظر خود، رو به دقت عای عقلی می‌آورد (مقرر).
RE: خارج فقه آیت الله سبحانی (حفظه الله) سال تحصیلی96 -1395 - سلمان احمدی - 7-آبان-1395
95/07/27
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: ادله قائلین به اشتراط تنجیز در وقفهمان گونه که قبلاً بیان گردید، بحث ما در باره تنجیز در وقف است، آقایان می گویند یکی از شرائط صحت «وقف» تنجیز است، یعنی باید منجّزاً وقف کند، نه معلّقاً، چون اگر معلّقاً وقف کند، وقفش باطل است، معلّقاً وقف کند مثلاً بگوید:« هذا وقف إذا جاء الحاج، هذا وقف إذا جاء آخر الشهر»، اینها برای مدعای شان چند دلیل اقامه کرده‌اند که دوتای آنها در جلسه قبل خواندیم و باز هم به طور اشاره‌ای و مختصر بیان می‌کنیم:
الأول: الإجماع علی البطلان
دلیل اول آنها اجماع بود، یعنی ادعا کرده‌اند براینکه اجماع بر بطلان عقود معلق داریم.
ما در مقام جواب از این اجماع عرض کردیم که این اجماع در دوازده کتاب است، اما چند کتاب دیگر اصلاً این اجماع را عنوان نکرده‌اند.
ثانیاً، اگر اجماعی هم در کار باشد،این اجماع، اجماع مدرکی است، یعنی ادله‌ای که الآن می‌خوانیم، سبب شده شده که بگویند این مسأله اجماعی است و آقایان می‌دانند که اجماع مدرکی حجت نیست، اجماعی که مدرک آن روشن باشد، ما با آن مجمعین در برابر آن دلیل یکسان هستیم، فلذا اگر بدانیم که دلیل آنها صحیح نبوده، اجماع آنها مفید فایده نخواهد داشت.
اینکه می‌گویند اجماع مدرکی حجت نیست، نکته‌اش همین است، اگر آنها اعتماد کرده‌اند بر یک دلیل، اگر آن دلیل پیش ما غیر مفید باشد، قهراً اجماع آنها فایده‌ای ندارد، چون اجماع «بما هو اجماع » حجت نیست، حجیتش فقط بخاطر کشف از دلیل است و اگر دلیل آنها پیش ما نا تمام باشد، اجماع شان به درد نمی خورد.
الثانی: ما اعتمد علیه المتأخرون باستلزامه التعلیق فی الإنشاء
در دلیل دوم خود می‌گویند که انشاء معلّق، تعلیق در انشاء است و انشاء هم قابل تعلیق نیست، چون انشاء از قبیل فعل است، فعل یا هست، یا نیست، فعل معلّق معنی ندارد، من یا حرف می‌زنم یا حرف نمی‌زنم، حرف می‌زنم معلّقاً معنی ندارد.
ما در جواب گفتیم که انشاء معلق نیست، انشاء عبارت است از :« استعمال اللفظ فی المعنی»،یعنی انشاء عبارت از استعمال لفط در معنی،و این معلّق نیست،مثلاً می‌گوید:« هذا وقف إن کان یوم الجمعة»، با این جمله وقف را انشاء کردم، اگر مراد از انشاء، استعمال لفظ در معنی باشد، مسلّماً انشاء معلّق نیست.
بله، آنکه معلّق است، منشأ (به ضم میم، سکون نون، و فتح شین) است،وقف معلّق است.
اشکال
ما در اینجا یک اشکال کردیم که بنا شد جوابش را شما بیاورید
اشکال این بود: همانطور که انشاء معلّق باطل است، منشأ معلّق نیز باطل است، چون منشأ از مقوله وجود است، وجود یا هست یا نیست، بین الوجود و العدم واسطه نیست، در اول منظومه و همچنین در اول کشف المراد این بحث آمده که:« هل هنا واسطة بین الوجود و العدم أم لا»؟
ما معتقدیم که بین وجود و عدم واسطه نیست، بله! برخی از اشاعره معتقدند، بنابراین،همان دلیلی که می‌گوید تعلیق در انشاء باطل است، همان دلیل هم می‌گوید که تعلیق در منشأ نیز باطل است،« لأن المنشأ من مقولة الوجود»، وجود یا هست یا نیست، یعنی وجود امرش دایر بین هست و نیست، لیک موش معنی ندارد.
جواب
جوابش این است که فرق است بین تکوین و اعتبار، در عالم تکوین حق با شماست، چون تکوین تعلیق بردار نیست، وجود در عالم تکوین یا هست یا نیست، معنی ندارد که وجود معلّق باشد، اما ملکیت از قبیل امور تکوینی نیست، ملکیت از امور اعتباریه است، یعنی عقلا آن را اعتبار می‌کنند، چه مانعی دارد که عقلا دو جور اعتبار کنند، ملکیت منجّزه و ملکیت معلّقه،« و الاعتبار سهل المئونه» ، بسیاری از اشتباهاتی که در کتاب های اصولی و فقهی ما در این دو قرن پیش رخ داده، بخاطر خلط تکوین با اعتبار است، یا از زمان محقق بهبهانی به این طرف، که کم و بیش مسائل اصولی را وارد اصول فقه کرده‌اند، هر چند کار فی نفسه خوب است ( اهلاً و سهلاً)، اما باید به این نکته نیز توجه داشت که قواعد فلسفی، مال تکوین است، علوم ما، یعنی علوم شریعت علوم اعتباری است،در عالم اعتبار چه مانعی دارد که انسان دو نوع ملکیت تصور کند، ملکیت قطعیه و ملکیت نیم بند، چرا نیم بند است، چون اگر جمعه بیاید کار تمام است، اگر حاجی بیاید کار تمام است، اینکه می‌گویید نیم بند معنی ندارد، آن در تکوین است.
الثالث: منافاة التعلیق الجزم حال الإنشاء
دلیل سوم شان عبارت است از:« عدم الجزم بالإنشاء»، یا عدم الجزم حال الإنشاء،این غیر از دلیل دوم است،چون دلیل دوم این بود که یا تعلیق در انشاء یا تعلیق در منشأ، این ربطی به آن دلیل دوم ندارد، این می‌گوید آدمی که انشاء می‌کند، باید موقع انشاء به منشأ خود یقین داشته باشد، با شک معنی ندارد،« یشترط الجزم حال الإنشاء»، شما که خانه را می‌فروشید و می‌گویید:« بعت هذه الدار»،باید جزم در انشاء داشته باشید، و الا اگر شک کنید که این خانه مال توست یا نه و بگویید:« بعت هذه الدار» باطل است.
پس یکی از شرائط صحت عقد،«الجزم حال الإنشاء» است، این غیر از مسأله تعلیق است. البته علامه حلی این شرط را در کتاب تذکره آورده.
اعتمد العلّامة فی التذکرة علی هذه الدلیل و قال: « الخامس من الشروط: الجزم، فلو علّق العقد علی شرط، لم یصحّ، و إن کان الشرط المشیئة - إن شاء الله- للجهل بثبوتها حال العقد و بقائها»[1] . چون نمی‌دانیم که مشیت خدا بر آن تعلق گرفته یا نه؟
واقعش این است که علامه در اینجا فقط فتوا داده بدون اینکه دلیل اقامه کرده باشد، از کجا می‌فرماید که یکی از شرائط عقد جزم در انشاء است ،« العرف ببابک»، فرض کنید کسی نسبت به زنی احتمال می‌دهد که زوجه‌اش باشد و احتمال هم می‌دهد که زوجه‌اش نباشد، این مرد اگر بخواهد این زن را طلاق بده، چه رقم طلاق بدهد، چون جزم به انشاء ندارد، بلکه می‌گوید:« إن کانت هذه المرأة زوجتی فهی طالق».
بنابراین، فتوا برای ما حجت نیست، «العرف ببابک»، بعضی از مواقع عرف یقین دارند و بعضی از مواقع یقین ندارند، یعنی شک در موضوع دارند، بنابراین، ما هیچ دلیلی بر شرطیت جزم در عقد نداریم.
علاوه براین، شما اگر این شرط را بکنید،مکلّف ها را در حرج انداختید، چون در خیلی از موارد مکلّف ها علم به موضوع ندارند، فرض کنید شخصی تاجر است و انواع اشیاء را تجارت می‌کند، بعضی از اموال را خیال می‌کند مال خودش نباشد، ولو ید دارد، ولی احتمال می‌دهد که مال خودش نباشد، در همین جا ها باید بگویید بیع این باطل است و حال آنکه اگر این حرف بزنید، او را به حرج انداختید، پس این دلیل هم باطل شد چون نمی‌تواند برای ما قانع کننده باشد.
الدلیل الرابع: عدم ترتّب الأثر حال العقد
می‌گویند عقد علت تامه است، بعد از علت تامه باید معلول موجود باشد (العقد علّة تامة)، علت تامه پشت سرش باید معلول باشد، تیری را که می‌اندازید،این علت است،اصابت به آن طرف معلول است، العقد علّة تامة، اثرش باید بعد از عقد موجود شود و حال آنکه در عقد معلّق این گونه نیست،یعنی علت است، اما معلول هنوز نیست بلکه باید منتظر بمانیم که شرطش حاصل می‌شود یا نه، یعنی حاجی از مکه می‌آید یا نه؟ بنابراین، اثر از مؤثر جدا شده است، مؤثر عقد است که علت تامه است،اثرش پشت سرش نیست ، اثرش بعداً حاصل می‌شود.
یلاحظ علیه:تارة بالنقض، و أخری بالحلّ .
جواب نقضی
جواب نقضی این است که جناب مستشکل در عهد چه می‌گوید:« عاهدت الله »که گر بیمار من خوب شد، این گوسفند را برای فقرا ذبح کنم، این خودش انشاء است و حال آنکه اثرش فعلی نیست، یعنی الآن چیزی بر گردن من نیامده، چون هنوز بیمار من خوب نشده، هر موقع بیمار من خوب شد، البته این گوسفند را ذبح می کنم، علت هست، اما معلول به آن معنی الزام نیست، بله! الزام معلّق است، شما در عقد و نذر چه می‌گویید؟ در عقد و نذر هیچ وقت اثر فوری نیست.گاهی طرف عهد و نذر می‌کند، حتی یکسال می‌نشیند که آیا نذرش بر آورده شده یا نه؟ در عهد و نذر، علت هست، اما معلول به معنای وجوب فعلی نیست، بلکه وجوب شأنی است، یعنی اگر بچه‌ام خوب شد، الزام دارم که این گوسفند را در راه خدا ذبح کنم.
ثانیاً؛« المعلول تابع لکیفیة الإنشاء»، من اگر انشاء منجز کردم، معلول هم به دنبالش حاصل می‌شود، اما گر انشاء من، انشاء معلّق باشد، معلول هم معلّق است، معلول تابع انشاء من است، تا من چه رقم انشاء کنم،اگر واقعاً جدّاً و تنجیزاً انشاء کردم، معلول هم پشت سرش است، اما اگر انشاء من، انشاء‌معلّق است، معلولش هم معلول معلّق است، بنابراین،معلول تابع کیفیت انشاء من است، تا انشاء من چه رقم باشد، فقط در باب تکوین است که می‌گویند معلول از علت جدا نمی‌شود، «مانحن فیه» هم یکی از مواردی است که آمده‌اند امور اعتباری را با تکوین یکی گرفته‌اند، بله، در تکوین، به دنبال آتش که علت است، معلولش که احراق باشد هم حاصل می‌شود، آتش باشد احراق نباشد معنی ندارد، بلکه معلوم می‌شود که آتش هم نیست،در عالم تکوین، حق با شما است، یعنی معلول از علت جدا نیست، اما عالم عقود، عالم اعتبار و انشاء است، بستگی دارد که من چه رقم انشاء کنم، گاهی دو پا را تو یک کشف می‌کنم، یعنی جداً می‌فروشم، گاهی دو دل هستم، و می‌گویم: اگر خدا پسرم را شفا داد، فلان چیز بر گردن من، «آجرت هذا إن جاء ولدی».
بنابراین، توقع ما از معلول تابع انشاء ماست،لو کان الإنشاء منجّزاً فالمعلول موجود، اما لو کان معلّقاً، معلول هم به صورت معلّق.
الدلیل الرابع: عدم ترتّب الأثر حال العقد
ما ذکره صاحب الجواهر و هو أنّ ظاهر أدلّة سببیة العقد، هو ترتّب مسبّبه علیه حال وقوعه، فتعلیق أثره بشرط من المتعاقدین دون الشارع معارض لذلک، بل هو شبه إثبات حکم شرعیّ من غیر أهله»[2] .
ایشان امور اعتباری را با تکوین یکی گرفته، آتش به دنبالش احراق است، عقد هم به دنبالش وقف است، عقد به دنبالش بیع است.
و أجاب عنه الشیخ فی المتاجر بقوله:« إنّ العقد سبب لوقوع مدلوله فیجب الوفاء به علی طبق مدلوله، فلیس مفاد « أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»[3] إلّا مفاد « أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» فی أنّ العقد کالعهد إذا وقع علی وجه التعلیق، فترقّب تحقّق المعلّق علیه لا یوجب عدم الوفاء بالعهد»[4] .
اگر کسی بگوید من در انتظار معلّق هستم تا معلّق علیه حاصل بشود، نمی‌گویند شما بر عهدت وفا نکردی، یا اگر بگوید تا بچه‌ام خوب نشده، من ملزم به ذبح این گوسفند نیستم، نمی‌گویند تو بر نذرت عمل نکردی، چون در جواب می‌گوید نذر من از اول نذر معلّق بود.
توضیحه: أنّ الأثر الشرعی یترتّب علی کیفیة المنشأ، فإن کان المنشأ ملکیة فعلیّة فالأثر – أعنی: جواز التصرّف – یترتّب علیه بالفعل، و إن کان المنشأ هو الملکیة المعلّقة فیترتّب علیه الأثر الشرعی علی وجه التعلیق، أی إذا وجد المعلّق علیه یصحّ للمشتری التصرّف فیه.
پس ما به این نتیجه رسیدیم که تعلیق مبطل عقد نیست، مگر اینکه انسان در بعضی از موارد احتیاط کند، مثلاً در نکاح احتیاط کنند، در طلاق احتیاط کنند.اما در سایر موارد، تعلیق و تنجیز هیچ فرقی ندارد.
المسأله الثالثة و العشرون:لو قال:«هو وقف بعد موتی» فإن فهم أنّه صیة بالوقف صحّ، و إلّا بطل[5]
اگر کسی بگوید هو وقف بعد موتی، آیا این صحیح است یا صحیح نیست؟ چرا حضرت امام این مسأله را عنوان کرده؟
چون اگر وصیت باشد، قطعاً صحیح است، اصلاً در وصیت «بعد موتی» خوابیده، اما اگر انشاء وقف کند، و بگوییم تنجیز شرط است، باطل است.
بنابراین، این مسأله، یک مسأله صغروی است، آیا از این عبارت«هو وقف بعد موتی» وصیت فهمیده می‌شود، هو وقف بعد موتی،یعنی پسر من که وصی من هستی،بعد از من، این مال را وقف کن، صیغه وقف بخوان و انشاء وقف کن، اگر بگوییم این وصیت است، صحیح است، اما اگر بگوییم وصیت نیست، بلکه انشاء وقف است و بگوییم در وقف هم تنجیز شرط است و تعلیق باطل، این باطل خواهد بود.
لو قال: «هو وقف بعد موتی» فإن فهم منه أنّه وصیّة بالوقف صحّ، - چرا صحیح است؟ چون تعلیق در وصیت موجب بطلان نیست، زیرا در ماهیت وصیت، تعلیق خوابیده، وصیت بعد از مرگ است، عیناً مثل تدبیر است، چون در تدبیر هم بعد از مرگ خوابیده، اگر بگوییم وصیت است، صحیح است چون در ماهیت وصیت تعلیق خوابیده. اما اگر بگوییم انشاء وقف است، که بگوید من وقف کردم و کار تمام شد، امام می‌فرماید «بطل»،یعنی این باطل است. چرا؟ چون تعلیق در انشاء را شرط کرده.
دیدگاه استاد سبحانی
ولی از نظر ما فرق نمی‌کند، خواه وصیت باشد صحیح است، اگر انشاء وقف هم باشد، باز صحیح است، چرا؟ چون ما تعلیق را مبطل ندانستیم.
[1] تذکرة الفقهاء، علامه حلی، ج10، ص9.
[2] جواهر الکلام، شیح محمد حسن نجفی، ج22، ص253.
[3] مائده/سوره5، آیه1.
[4] کتاب المتاجر، مرتضی انصاری، ص100، .
[5] تحریر الوسیلة، روح الله الخمینی، ج2، ص67.
RE: خارج فقه آیت الله سبحانی (حفظه الله) سال تحصیلی96 -1395 - سلمان احمدی - 7-آبان-1395
95/07/28
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: آیا با گفتن:« هذا وقف بعد موتی» وقف تحقق پیدا می‌کند؟اگر کسی بگوید:« هذا وقف بعد موتی» و ما هم تنجیز را در وقف شرط بدانیم، وقف محقق می‌شود یانه؟ خیر، یعنی اگر بگوییم این وقف است باطل خواهد بود، اما اگر بگوییم وصیت است، مسلّماً صحیح است.
ممکن است کسی بگوید اولی (یعنی اگر وقف باشد) علی کلّ تقدیر باطل است، .چرا؟ چون دو اشکال دارد، یک اشکالش این است که منجز نیست، بلکه معلق است، اشکال دومش این است که:« لا وقف إلا فی ملک»، این آدم که بعد از موتش مالک نیست، پس چه رقم وقف می‌کند؟
پس اشکال این است که اولی مطلقاً باطل است، چون علاوه براینکه معلّق است، شرط وقف هم موجود نیست، شرط وقف این است که: «لا وقف إلّا فی ملک»، این آدم (واقف) بعد از موت مالک چیزی نیست، درست است که الآن مالک است، اما بنا شد که وقف بعد از موت باشد، بعد از موت که انسان مالک چیزی نیست، پس چه رقم وقف می‌کند؟
جوابش این است که اگر ما وقف معلّق را تجویز کردیم، وقف این آدم از حالاست، اما اگر وقف معلق را قبول نکنیم، اشکال وارد است.
اما اگر گفتیم وقف معلّق صحیح است، الآن وقف می‌کند، اما اثر وقف بعد از موت ظاهر می‌شود، انشائش از حالاست، منشأ معلّق است، وقف بعد الموت است، اینکه گفته‌اند:« لا وقف إلّا فی ملک» در صورتی است که مالک باشد حین الإنشاء، نه حین الإجراء. بله، اگر بگوییم حین الإجراء، این آدم حین الإجراء مالک نیست، اما حین الإنشاء مالک است، مالک بودن حین الإنشاء کافی برای تحقق وقف است و فرض این است که این آدم موقع انشاء مالک است.
اما اگر بگوییم این وقف نیست، بلکه وصیت است، یک اشکال هم در وصیت است و آن این است که شرط بر دو قسم است:
الف؛ شرط الفعل. ب؛ شرط النتیجه.
شرط فعل صحیح است، اما شرط نتیجه باطل است، شرط نتیجه این است که «مسبب» بدون سبب حاصل بشود، مثلاً بگویم اگر من از بیماری خوب شدم، این گوسفند من نذر حضرت معصومه باشد، این صحیح نیست بلکه باید بگویم اگر خوب شدم، این گوسفند را نذر می‌کنم به حضرت معصومه (ع).
خلاصه اینکه آقایان می‌گویندشرط فعل صحیح است، اما شرط نتیجه باطل می‌باشد، در باب طلاق آمده که می‌گویند اگر فلانی سر وقت پول مرا نداد، این معامله منفسخ است، این شرط نتیجه است، باید بگوید من حق فسخ دارم، این صحیح است.
ولی عوام الناس غالباً می‌نویسند که اگر سر وقت این آدم پولش را نداد، معامله فسخ است، این شرط نتیجه است و حال آنکه شرط نتیجه درست نیست، باید شرط فعل باشد، چرا شرط نتیجه صحیح نیست؟ چون شرط نتیجه می گوید مسبب بدون سبب حاصل بشود و حال آنکه منفسخ سبب می‌خواهد،نذر سبب می‌خواهد این آدم می‌خواهد منهای سبب نذر بشود، منهای سبب فسخ بشود.
«علی کل حال» این یک اشکال را هم دارد که اگر بگوید:« هذا وقف بعد موتی»،این شرط نتیجه است، بلکه باید بگوید بعد از موت من وقف کنند، نه اینکه وقف است.
جوابش این است که این از قبیل خطا در تطبیق است، این آدم عوام است، اگر در همان حالت به او بگویند این شرط نتیجه است و شرط نتیجه باطل است، می‌گوید پس چه بگویم؟ به او بگوییم این گونه بگو: بعد از موت من وقف کنند، همان موقع خواهد گفت که بعد از موت من وقف کنند، این از قبیل خطا در تطبیق است، یعنی نظرش این است که من وصیت می‌کنم که این را بعد از موت من وقف کنند، اما چون اصطلاحش را بلد نیست، فلذا می‌گوید این وقف است، نمی‌گوید وقف کنند، این گونه چیز ها را می‌گویند: خطا در تطبیق. چون گاهی از اوقات طرف مسأله را بلد نیست،اما تابع واقع است، اگر از او بپرسیم، می‌گوید من واقع را می‌خواهم، خیال می‌کند که واقع همان شرط نتیجه است، فلذا در قولنامه ها می نویسند اگر مبلغ را نداد، معامله منفسخ باشد، بنده خدا مسأله را بلد نیست ولذا می‌گوید منفسخ، اگر در همان حالت به او بگویند که این باطل است، می‌گوید صحیحش کدام است؟ می‌گوییم صحیحش این است که بگویی: من حق فسخ را دارم، خواهد گفت که همین عبارت را بنویسید.
بنابراین، این اشکال هم وارد نیست، این را غالباً آقایان می‌گویند خطا در تطبیق، خیال می‌کند که این صحیح است، در واقع به دنبال صحیح است، خیال می‌کند که این صحیح است، این آدم دنبال واقع است، خیال می‌کند که واقع همین است.
جمع بندی مسأله
اگر این وقف باشد، آقایان می‌گویند باطل است چون معلّق است، اشکال دوم اینکه حتی اگر معلّق هم نباشد باطل است، چون «لا وقف الا فی ملک» و این این آدم بعد از موت مالک نیست.
ما در مقام جواب گفتیم مالک در حال انشاء است و همین کافی است، یعنی لازم نیست که در حال تحقق و اجراء هم مالک باشد.
مطلب سوم اینکه بعضی‌ها گفته‌اند که اگر وصیت هم باشد، باطل است، چون از قبیل شرط نتیجه است، شرط نتیجه این است که مسبب بدون سبب حاصل بشود.
ما در جواب عرض کردیم که این گونه مسائل از قبیل خطا در تطبیق است، یعنی این آدم دنبال واقع است، منتها خیال می‌کند که واقع همین است، و الا این آدم واقع را در نظر گرفته، منتها خیال کرده که واقع همین است، یعنی واقع را تطبیق بر این کرده پس خطا در تطبیق است.
المسأله الرابعة و العشرون: « من شرائط صحّة العقد، إخراج نفسه عنه، فلو وقف علی نفسه لم یصحّ ...»[1] ، ولو وقف علی نفسه و غیره، فإن کان بنحو الترتیب فإن وقف علی نفسه ثمّ علی غیره.
یکی از شرائط صحت وقف این است که وقف بر غیر باشد، وقف بر نفس باطل است،عیناً مانند نذر، یعنی نذر هم باید برای غیر باشد نه برای نفس.
حکایت
یک آقای نذر کرده بود که هر موقع فلان سید صاحب خانه شد، هر زمان که به قم آمد وارد خانه او بشود، این نذر باطل است، چون نذر بر نفس است، نذر باید بر غیر باشد،باید نذر بکنی که هر موقع صاحب خانه شد، هر موقع قم آمدم، مبلغی به او بدهم نه اینکه مبلغی از او بگیرم، همانطور که نذر بر نفس باطل است، وقف بر نفس هم باطل است.
عبارت علما
المعروف بطلان الوقف علی النفس، قال المحقق: « لو وقف علی نفسه لم یصحّ»[2] ..
و قال فی السرائر: و منها أن یکون الموقوف علیه غیر الواقف، فلو وقف علی نفسه لم یصحّ»[3] .
یعنی اگر بگوید من این خانه را وقف کردم که درآمدش برای من روضه خوانی کنند، یا از درآمدش برایم نماز و روزه بگیرند، این وقفش درست نیست.
و قال العلّامه فی التذکرة: «لا یصحّ أن یقف الشخص علی نفسه، و لو وقف علی نفسه ثمّ علی الفقراء و المساکین لم یصحّ وقفه عند علمائنا و أصحّ قولی الشافعی، و به قال مالک، و محمد الحسن.
ثمّ استدلّ بأنّ الوقف إزالة الملک فلم یجز اشتراط نفعه لنفسه کالبیع و الهبة، و لأنّ الوقف تملیک من الواقف و إدخال ملک علی الموقوف علیه و الملک هنا متحقق ثابت لا یعقل إدخاله و تجریده مع ثبوته لعدم قبوله للشدّة و الضعف و عدم تعقّل زواله قبله عنه»[4]
علامه دو دلیل آورده که وقف بر نفس باطل است، آن کدام است؟ در اولی تمسک به کلمه ازاله می‌کند، ازاله، در دومی تمسک به ادخال می‌کند، می‌خواهد بگوید دوتا دلیل با هم فرق دارند، در دلیل اول تمسک به ازاله است، در دلیل دوم تمسک به ادخال است.
در دلیل اول می‌گوید وقف ازالة الملک است، این چه وقفی است که ازله کردی و حال آنکه ازاله نشد، چرا؟ چون وقف بر نفس کردی، اگر واقعاً ازاله است، باید خودت از ا و بهره مند نباشی، وقف بر نفس با ازاله ملک نمی سازد.
در دلیل دوم از کلمه ادخال استفاده می‌کند و می‌گوید وقف ادخال ملک در ملک موقوف علیه است، شما اگر بر خودتان وقف کنید،معنایش این است که ادخال در ادخال است، بنابراین،هردو دلیل با همدیگر فرق می‌کند، یعنی در اولی تکیه‌اش روی کلمه ازاله است، در دومی تکیه‌اش بر کلمه ادخال است.
بنابراین، وقف زوال ملک است و در وقف بر نفس زوال ملک نیست، وقف ادخال ملک است، من چیزی که دارم،ادخال در ملک معنی ندارد، بلکه تحصیل حاصل است.
هردو دلیل ایشان (علامه) یک جواب دارد، و آن اینکه در وقف نه ازاله خوابیده و نه ادخال، اینها از لوازمش است، و الا وقف ایقاف است، به قول امروزی ها ترمز کردن است، می‌خواهد این عین را ترمز کنم که فروش و رهن داده نشود، این فرق نمی‌کند که بر نفس باشد یا بر غیر، تمام استدلال بر این است که لوازم را مدرک قرار داده‌اند، گفته‌اند لازمه وقف ازاله است و این آدم ازاله نکرد، لازمه وقف ادخال ست، این تحصیل و حاصل است.
ولی ما می‌گوییم: در وقف نه ازاله خوابیده و نه ادخال خوابیده،« وقف» ایقاف است، یعنی از همان اول کار جلوش را می‌گیرند که فروخته نشود و هبه داده نشود، این فرق نمی‌کند که بر غیر وقف کند یا بر نفس.
بنابراین، ادله علامه حلی وافی بر مسأله نیست.
سپس با دو روایت استدلال کرده‌اند :
1: عَنْ طَلْحَةَ بْنِ زَيْدٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عَنْ أَبِيهِ ع: « أَنَّ رَجُلًا تَصَدَّقَ بِدَارٍ لَهُ وَ هُوَ سَاكِنٌ فِيهَا فَقَالَ الْحِينَ اخْرُجْ مِنْهَا»[5] .
ما می‌گوییم این روایت اصلاً دلالت ندارد. چرا؟ چون این آدم وقف بر غیر کرده، وقتی وقف بر غیر کرده باید بیرون برود، اما بحث ما در وقف بر نفس است.
یلاحظ علیه: « أنّ الأمر بالخروج لأجل أنّه وقفها علی الغیر و لم یدخل نفسه فی الوقف، و الکلام فیما لو أدخل نفسه فیها».
بنابراین، اینکه حضرت می‌فرماید بیرون برود، حق دارد چون وقف بر غیر است و حال آنکه بحث ما در جایی است که وقف بر نفس باشد.
2: مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ جَعْفَرٍ الرَّزَّازِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنْ عَلِيِّ بْنِ سُلَيْمَانَ بْنِ رُشَيْدٍ قَالَ: « كَتَبْتُ إِلَيْهِ يَعْنِي أَبَا الْحَسَنِ ع- جُعِلْتُ فِدَاكَ لَيْسَ لِي وَلَدٌ وَ لِيَ ضِيَاعٌ وَرِثْتُهَا عَنْ أَبِي وَ بَعْضُهَا اسْتَفَدْتُهَا وَ لَا آمَنُ الْحَدَثَانَ [6] فَإِنْ لَمْ يَكُنْ لِي وَلَدٌ وَ حَدَثَ بِي حَدَثٌ فَمَا تَرَى جُعِلْتُ فِدَاكَ لِي أَنْ أَقِفَ بَعْضَهَا عَلَى فُقَرَاءِ إِخْوَانِي وَ الْمُسْتَضْعَفِينَ أَوْ أَبِيعَهَا وَ أَتَصَدَّقَ بِثَمَنِهَا عَلَيْهِمْ فِي حَيَاتِي فَإِنِّي أَتَخَوَّفُ أَنْ لَا يَنْفُذَ الْوَقْفُ بَعْدَ مَوْتِي فَإِنْ وَقَفْتُهَا فِي حَيَاتِي فَلِي أَنْ آكُلَ مِنْهَا أَيَّامَ حَيَاتِي أَمْ لَا فَكَتَبَ ع فَهِمْتُ كِتَابَكَ فِي أَمْرِ ضِيَاعِكَ فَلَيْسَ لَكَ أَن تَأْكُلَ مِنْهَا مِنَ الصَّدَقَةِ فَإِنْ أَنْتَ أَكَلْتَ مِنْهَا لَمْ تَنْفُذْ إِنْ كَانَ لَكَ وَرَثَةٌ فَبِعْ وَ تَصَدَّقْ بِبَعْضِ ثَمَنِهَا فِي حَيَاتِكَ وَ إِنْ تَصَدَّقْتَ أَمْسَكْتَ لِنَفْسِكَ مَا يَقُوتُكَ مِثْلَ مَا صَنَعَ أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ ع.»[7] ..
شاهد در این فراز روایت که می‌گوید: « فَإِنْ وَقَفْتُهَا فِي حَيَاتِي فَلِي أَنْ آكُلَ مِنْهَا أَيَّامَ حَيَاتِي أَمْ لَا؟ فَكَتَبَ ع فَهِمْتُ كِتَابَكَ فِي أَمْرِ ضِيَاعِكَ فَلَيْسَ لَكَ أَن تَأْكُلَ مِنْهَا مِنَ الصَّدَقَةِ» هیچکدام از این دو روایت دلیل بر این نیست که وقف بر نفس باطل است.
بنابراین، اینکه آقایان می‌گویند وقف بر نفس باطل است، ادله‌اش این چهار تا نیست، چهار تا کدام بود؟ علامه گفت ازاله ملک است، باز گفت ادخال ملک است، دلیل سوم خبر طلحه است، چهارمی می‌گوید حق نداری که از میوه بخوری،.
ما در جواب گفتیم این دو روایت در جایی است که وقف بر غیر باشد و ما هم گفتیم که در وقف بر غیر، واقف نمی‌تواند بخورد، بحث ما در جایی است که وقف بر نفس کند.
دلیل پنجم بر بطلان وقف بر نفس
ولی من یک دلیل پنجمی دارم که وقف بر نفس باطل است، در این دلیل از مبنای خود استفاده می‌کنیم، مبنای ما عرفیت است، ما معتقدیم که مسائل معاملاتی را باید از طریق عرف مطرح کنیم، وقف در ارتکاز عرف چیه؟ دندان طمع را از آن ملک می‌کشد، به دیگری می‌دهد، وقف همین است، اگر از او بپرسند که فلانی مالت را چه کردی؟ می‌گوید مالم را وقف کردم، یعنی از ملک خودم جدا کردم و در ملکیت دیگری در آوردم، این آدم بر خودش وقف کند،عرف می‌گوید این تناقض است، وقف بر خود معنی ندارد، وقف معنایش این است که دیگری بخورد، ما از ارتکاز عرف استفاده می‌کنیم، نه از دو روایت مذکور و نه از دو دلیل علامه، اصلاً در ماهیت وقف از نظر عرف محرومیت واقف است، واقف خودش را محروم می کند، دیگران به نوا می‌رساند، ولی این آدم بر عکس عمل می‌کند، یعنی می‌خواهد خودش را به نوا برساند.
إلی هنا تبیّن أنّه لیس هنا دلیل صالح لبطلان الوقف علی نفسه و بما أنّک عرفت أنّ الإجماع أشبه بالإجماع المدرکی، فالأولی أن یستدلّ بما فی ارتکاز العقلاء، فإنّ الواقف یقطع صلته بالموقوف، خدمة للموقوف علیهم، و جعل الواقف کلّه لنفسه أو شیء منه لنفسه لا ینسجم مع ما علیه ارتکاز العقلاء.
[1] تحریر الوسیلة، روح الله الخمینی، ج2، ص67.
[2] شرائع الإسلام، محقق حلی، ج2، ص449.
[3] السرائر، ابن ادریس، ج3، ص155.
[4] تذکرة الفقهاء، علامه حلی، ج20، ص136، المسألة 62.
[5] وسائل الشيعة، شیخ حر عاملی، ج19، ص: 178، من أبواب کتاب الوقوف و الصدقات، ب3، ح4 ط آل البیت.
[6] الْحَدَثَانَ.، جمع حدث، یعنی من از حوادث روزگار ایمن نیستم، ممکن است روزی بمیرم و حال آنکه فرزند هم ندارم
[7] وسائل الشيعة، شیخ حر عاملی، ج19، ص: 178، من أبواب کتاب الوقوف و الصدقات، ب3، ح1 ط آل البیت.
RE: خارج فقه آیت الله سبحانی (حفظه الله) سال تحصیلی96 -1395 - سلمان احمدی - 10-آبان-1395
95/08/01
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: وقف بر نفسبحث ما در باره وقف بر نفس بود و در آن سه مطلب باقی مانده که باید بررسی شود:
1؛ مطلب اول این است که شخص خودش از علماست، مالش را هم بر علما (بما هم العلماء) وقف می‌کند، آیا این شخص (که خودش هم از علماست) می‌تواند از منافع وقف بهره بگیرد، یا اینکه این نیز وقف بر نفس شمرده می‌شود؟
دیدگاه استاد سبحانی
ظاهراً این وقف بر نفس نیست، چون بر علما وقف کرده در طول زمان، منتها خودش هم از علماست، وقف بر نفس این است که انسان مستقیماً بر خودش وقف کند و حال آنکه این آدم مستقیماً بر خودش وقف نکرده، بلکه بر عنوان علما وقف نموده.
البته اگر جناب واقف جزو علما نبود، حتماً شاملش نمی‌شد، اما اگر جناب واقف خودش هم عالم بود، چرا از آن بهره نگیرد، مردم نمی‌گویند که این آدم از یک جیبش بیرون کرد و به جیب دیگر داخل کرد، چون این آدم از جیب خودش در آورد، وارد جیب علما کرد، منتها خودش نیز از علماست، فلذا هیچ اشکالی ندارد که خودش هم از آن عین موقوفه بهره بگیرد.
عین همین مسأله در وقف بر فقرا نیز صادق است و جریان دارد، مثلاً من مالم را بر فقرا وقف کردم و خودم حین الوقف غنی بود، ولی چرخش و تحول روز گار مرا دچار فقر کرد، در اینجا من می‌توانم از این وقف استفاده کنم، زیرا من بر خودم وقف نکرده بودم، بلکه بر فقرا وقف کرده بودم، منتها تحول روزگار مرا هم فقیر کرد فلذا من نیز می‌توانم از منافع آن عین موقوفه استفاده کنم.
2؛ مطلب دوم این است که جناب علامه از شافعی و غیر شافعی نقل می‌کند که آنها گفته‌اند وقف بر نفس صحیح است، دوتا دلیل می‌آورند:
الف: دلیل اول شان این است که واقف به نظرش می‌رسد چه بسا فروش نرود، اما از منافعش بهره بگیرد، گاهی واقف نظرش این است که فروش نرود، بلکه به همین حالت بماند،اما از منافعش هم استفاده کند.
ب: دلیل دوم شان این است که آن استدلال شما که وقف خروج از ملک است، وقتی من مالک هستم، دخول در ملک تحصیل و حاصل است، می‌گویند: بله،من سابقاً مالک بودم به عنوان مالکیت اعتباری، الآن که بر خودم وقف می‌کنم، مالکیت من، مالکیت وقفی است، مالکیت سابق با وقف کردن از بین رفت، مالکیت وقف جای آن را گرفت و مالکیت من الآن به عنوان وقف است.
اشکال استاد بر دو دلیل ارائه شده
از نظر ما هردو دلیل صحیح نیست، اما دلیل اول صحیح نیست چون خلف فرض است، اینکه می‌گویید گاهی نظر واقف این است که فروش نرود، اما منافعش را نمی‌خواهد به دیگران بدهد، این که وقف نشد، این حبس است نه وقف، و حال آنکه بحث ما در وقف است.
البته دلیل دوم شان، دلیل خوبی است، یعنی اینکه می‌گویند مالکیت این آدم قبلاً به یک عنوان بود، حالا که مالک می‌شود، مالکیتش به عنوان دیگر است،.
منتها این دلیل دوم شان یک عیب دارد و آن اینکه با اتکاز مسلمین و حتی ارتکاز عقلا سازگار نیست، چون وقف این است که این آدم به طور کلی دندان طمعش را از مالش بکشد، و حال آنکه او با این کارش دو مرتبه دندانش به آن بند می‌کند، دلیل دوم خوب است، منتها بر خلاف ارتکاز مسلمین است.
کلام علامه در کتاب تذکرة الفقاء
ثمّ إن العلّامة نقل فی التذکرة عن أنّ صحّة الوقف و الشرط قول ثان للشافعی، و به قال أحمد- احمد بن حنبل- و ابن أبی لیلی و ابن شبرمه و أبویوسف و أبو عبد الله الزبیری، مستدلین بوجهین:
1: قد یقصد إنسان حبسه و منع نفسه من التصرّف المزیل للملک (فلا یشمل التصرّف غیر المزیل کالانتفاع من الثمرة)
یلاحظ علیه: بأنّه خلف الفرض، فإنّ محور البحث هو الوقف لا الحبس،و ما ذکره حبس العین من البیع.
2: إنّ استحقاق الشیء وقفاً غیر استحقاقه ملکاً، و کأنّه جواب عن استدلال القائل بالبطلان بأنّ الوقف تملیک و الواقف مالک، فکیف یدخل فی ملکه إن هو إلّا تحصیل للحاصل فأجاب: بأنّ استحقاقه الأول قد زال، و إنّما یستحقّ بعنوان آخر، أعنی الوقف.
أقول: هذا الدلیل لا بأس به لولا أنّه علی خلاف الارتکاز، إذ یعدّ الوقف علی النفس لدی العقلاء أمراً غر وجیه، إذ الغایة من الوقف هو تسبیل المنفعة و الوقف علی النفس تحبیس لها.
ما می‌گوییم ا ین دلیل خوب است، اما با ارتکاز مسلمین و عقلا سازگار نیست چون وقف این است که انسان دندان طمع را از آن بکشد و دندان طمع کشیدن به این است که آن را در اختیار دیگران قرار بدهد نه اینکه دوباره آن را در اختیارش بگیرد.
حضرت امام بعد از آنکه وقف بر نفس را باطل دانست، ما نیز با ایشان موافقیم و می‌گوییم باطل است، منتها نه از روی روایاتی که خواندیم، چون آن روایات دلالت ندارند، اما سه تا صورت دارد: اگر یک آدمی علی نحو التشریک وقف کند، حکمش چیست؟
متن تحریر الوسیلة: «و لو وقف علی نفسه و غیره فإن کان بنحو التشریک بطل بالنسبة إلی نفسه دون غیره»
حضرت امام (ره) چهار مطلب در این چهار خط دارد:
مطلب اول: مطلب اول اینکه طرف بر نفس وقف می‌کند و می‌گوید مادامی که زنده هستم، وقف بر من، اگر مردم مال عالم محل باشد، این وقف منقطع الأول، قبلاً گفتیم که وقف بر چند قسم است، گاهی منقطع الأول است گاهی منقطع الوسط، و گاهی هم منقطع الآخر.
مثال برای منقطع الأول: « لو وقف علی نفسه ثمّ علی غیره»، این منقطع الأول است.
مثال برای منقطع الآخر: « لو وقف علی غیره ثمّ وقف علی نفسه»، این منقطع الآخر است.
مثال برای منقطع الوسط: « لو وقف علی نفسه ثمّ علی نفسه ثمّ علی غیره »، این منقطع الوسط است.
بنابراین، همه این صوری که در آنجا عرض کردیم، هیچ اشکالی در آنها نیست.
متن کلام امام (ره) در تحریر الوسیلة
المسألة الرابعة و العشرون: من شرائط صحّة الوقف إخراج نفسه عنه، فلو وقف علی نفسه لم یصحّ، و لو وقف علی نفسه و غیره فإن کان بنحو التشریک بطل بالنسبة إلی نفسه دون غیره، و إن کان بنحو الترتیب فان وقف علی نفسه ثمّ علی غیره فمن المنقطع الأوّل، و إن کان بالعکس فمنقطع الآخر، و إن کان علی غیره ثمّ نفسه ثمّ غیره فمنقطع الوسط، و قد مرّ حکم الصور»[1] .
مسأله بیست و پنجم
فروع مسأله
این مسأله دارای چند فرع است:
فرع اول
فرع اول این است که شخص مال خود را بر اولادش یا بر فقرا وقف می‌کند و می‌گوید من این مال را بر شما وقف می‌کنم به شرط اینکه قرض مرا یا زکات خمسی که بر گردن من است از درآمد این مالم بدهید، گاهی می‌گوید زندگی مرا تامین کنید، حضرت امام (ره) می فرماید همه اینها باطل است، فرق نمی‌کند که مقدار دینش را معین بکند یا معین نکند، چون بعضی ها می‌گویند این فرع از نظر جهل باطل است، ولی ایشان می گوید اگر معین هم بکند باطل است، من غیر فرق که مقدار زکات و خمس را معین بکند یا نه، من غیر فرق که بگوید به مدت یکسال زندگی مرا تامین بکنید یا تا آخر عمر، جهل در اینجا مهم نیست، باز هم فرق نمی‌کند که اداره زندگی‌ام چگونه باشد، جهل در اینجا نیز مهم نیست، مهم این است که همه اینها وقف بر نفس است. چون می‌گوید از درآمد وقف، دین مرا ادا کنید یا زندگی مرا تامین کنید، یعنی از همان اول بخشی از درآمد مالش را وقف می‌کند بر نفس ( علی النفس).
متن تحریر الوسیلة
المسألة الخامسة و العشرون: « لو وقف علی غیره کأولاده أو الفقراء مثلاً و شرط أن یقضی دیونه أو یؤدّی ما علیه من الحقوق المالیة کالزکاة و الخمس، أو ینفق علیه من غلّة الوقف لم یصحّ، و بطل الوقف من غیر فرق بین ما لو أطلق الدین أو عیّن، و کذا بین أن یکون الشرط الانفاق علیه و إدرار مؤونته إلی آخر عمره، أو إلی مدّة معیّنة، و کذا بین تعیین المؤونة و عدمه، هذا کلّه إن رجع الشرط إلی الوقف لنفسه (تا اینجا مربوط به فرع اول بود)، و أمّا إن رجع إلی الشرط علی الموقوف علیهم بأن یؤدّوا ما علیه أو ینفقوا علیه من منافع الوقف الّتی صارت ملکاً لهم، فالأقوی صحّته، کما أنّ الأقوی صحّة استثناء مقدار ما علیه من منافع الوقف، ثمّ إنّ فی صورة بطلان الشرط تختلف الصور، ففی بعضها یمکن أن یقال بالصحّة بالنسبة إلی ما یصحّ کما لو شرک نفسه مع غیره، و فی بعضها یصیر من قبیل منقطع الأوّل، فیصحّ علی الظاهر فیما بعده، لکن الاحتیاط باجراء الصیغة فی مواردها لا ینبغی ترکه»[2] .
فرع دوم
فرع دوم این است که بگوید من این مزرعه خود را بر فقرا وقف کردم به شرط اینکه فقرا بعد از آنکه درآمد مزرعه را مالک شدند، قرضهای مرا از جیب شان بدهند، می‌فرماید این صحیح است، چه فرق است بینهما؟ فرقش روشن است، در اولی می‌گوید از درآمد وقف قرضهای مرا ادا کنند، این وقف بر نفس است،اما در دومی می‌گوید بعد از آنکه درآمد مزرعه را مالک شدید، از ملک خود چیزی به من بدهید، در اولی از درآمد وقف است، اما در دومی از درآمد وقف نیست، بلکه می‌گوید درآمد وقف از اول تا آخر مال شما باشد، منتها شما هم کمی مردانگی کنید و قرض های مرا ادا کنید، در دومی نمی‌گوید از درآمد وقف، بلکه درآمد که مالک شدید، شرط می‌کند که از این ملک خود قرض های مرا ادا کنید.
ممکن است کسی بگوید این کار یک حیله شرعیه است و من حیله شرعیه را در فقه قبول ندارم؟
ما در جواب می‌گوییم که احکام دایر مدار نیات و قصود است، ما تابع نیت هستیم، واقعاً در اولی نیتش این است که از درآمد وقف بدهد، این وقف بر نفس است.
اما در دومی نمی‌گوید که از درآمد وقف دین مرا ادا کنید، بلکه می‌گوید درآمد وقف مال شما، ولی همین که درآمد را مالک شدید، قرضهای مرا هم ادا کنید (إنّما الکلام یحلّل و یحرّم)
فرع سوم
فرع سوم این است که می گوید: فلانی، من این مزرعه را به شما وقف کردم، درآمدش هم مال شما، به شرط اینکه از درآمد ملک دیگری خود قرض مرا ادا کنید، این وقف قطعاً صحیح است.
یا می‌گوید من این مزرعه را بر فقرا وقف کردم مگر یک دهم از درآمد آن را، این هم اشکال ندارد، این مقدار اصلاً وقف نیست بلکه از اول نمی‌گذارم که وقف بشود، استثنا می‌کنم مقداری از وقف را،مثل اینکه بگوید:« اکر العلماء إلّا الفساق»، فساق را بیرون می‌کند، مثل این می‌ماند که بگوید نه دهمش وقف،یک دهمش مال من باشد.
[1] تحریر الوسیلة، روح الله الخمینی، ج2، ص67.
[2] تحریر الوسیلة، روح الله الخمینی، ج2، ص68.
RE: خارج فقه آیت الله سبحانی (حفظه الله) سال تحصیلی96 -1395 - سلمان احمدی - 10-آبان-1395
95/08/02
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: حکم وقف همراه با شرط
حضرت امام (ره) در مسأله بیست و پنجم سه فرع را متذکر است، من هم یک فرع را اضافه کردم:
الف؛ فرع اول این است که اگر کسی مالش را با شرط وقف کند و بگوید من با این شرط وقف می‌کنم که بعد از من بدهکاری‌های مرا یا خمس و زکاتی که بر گردنم است ادا کنید، ایشان می‌فرماید چنین وقفی باطل است، امام (ره) خواسته در اینجا بفرماید که جهل مشکل بطلان وقف نیست، بلکه مشکل همان شرطی است که جناب واقف می‌کند که برگشت آن بر وقف بر نفس است.
ب؛ فرع دوم این است که اگر شرط بر موقوف علیه بر گردد، مثلاً بگوید بعد از آنکه درآمد وقف را مالک شدید، از جیب خود دین مرا بپردازید، ایشان(حضرت امام ره) می‌فرماید این صحیح است. چرا؟ چون این وقف بر نفس شمرده نمی‌شود، بلکه شرط بر «موقوف علیه» می‌باشد، حالا موقوف علیهم اختیار دارند، یعنی اگر خواستند قبول می کنند و اگر هم نخواستند قبول نمی‌کنند.
ج؛ فرع سوم این است که جناب واقف بگوید: من فلان مزرعه‌ام را وقف می‌کنم منها مقداری که باید بابت خمس، زکات و بدهکاری‌هایم بدهید، از اول دیون خودش را استثنا می‌کند، حضرت امام (ره) می‌فرماید این صحیح است.
پس حضرت امام در این مسأله سه فرع را متذکر است، فرع اول شرط بر وقف است، شرط دوم شرط بر موقوف علیهم است، اولی باطل است و دومی صحیح، سومی هم یک قانون کلی است و مشکل گشا می‌باشد، چون کسانی که می‌خواهند چیزی را وقف کنند و در عین حال از آینده خود نگران هستند، می‌توانند به همین فرع سوم عمل کنند، یعنی از اول بگویند که دیون خود را استثنا می‌کنیم و هکذا مؤونه خود مان را.
د؛ این سه فرعی بود که حضرت امام داشتند، ولی من یک فرعی را بر آنها افزوده‌ام که آن هم شرط بر موقوف علیهم است، مثلاً واقف بگوید من با این شرط باغم را وقف می‌کنم که دیون و بدهکاری‌هایم را از املاک دیگر خود ادا کنید نه از عین موقوفه، این یکی بدون شک صحیح است.
آنگاه حضرت امام در ذیل این مسأله، دو مرتبه بحث های قبلی را تکرار کرده و می‌فرماید گاهی این بطلان وقف منقطع الأول است، گاهی منقطع الوسط،گاهی منقطع الآخر، اگر بگوید وقف می‌کنم به شرط اینکه دیون من ادا بشود،بقیه را به فقرا بدهند، این منقطع الأول است، اگر بگوید بر فقرا وقف کردم، دیون بنده را هم بعداً بدهند، این می‌شود منقطع الوسط، بستگی دارد که فاصل را که همان ادای دین و ادای نفقه است،اول بگوید یا وسط یا آخر.
خلاصه اگر اول خودش را بگوید،بعداً دیگری را بگوید،این منقطع الأول است، اما اگر بالعکس بگوید منقطع الوسط خواهد بود،حضرت امام احتیاط می‌کند و می‌گوید حالا که این وقف دستکاری شد، یعنی نصفش درست شد و نصف دیگرش درست نشد، بهتر این است که بعداً صیغه را تجدید کند و بگوید وقف کردم بر فقرا.
المسألة السادسة و العشرون: « لو شرط أکل أضیافه و من یمرّ علیه من ثمرة الوقف جاز، و کذا لو شرط إدرار[1] مؤونة أهله و عیاله و إن کان ممّن یجب نفقته علیه حتّی الزوجة الدائمة إذا لم یکن بعنوان النفقة الواجبة علیه حتی تسقط، و إلّا رجع إلی الوقف علی النفس».
فروع مسأله
1: اگر انسان مالی را وقف کند و ضمناً شرط کند که مهمانش هم حق استفاده از آن را داشته باشند،« وقفت هذا علی العلماء»، به شرط اینکه ضیوف و مهمانهای من ( که عالم و دانشمند نیستند) هم استفاده ببرند.
2: فرع دوم این است که می‌خواهد خانواده‌اش (زن و بچه ) را هم در نظر بگیرد، این خودش دو صورت دارد:
الف؛ گاهی از اوقات جنبه نیابتی ندارد،مثلا جناب واقف دارای خانواده است که نفقه‌اش بر عهده اوست، از این رو می‌خواهد نقفه را هم بر گردن وقف بگذارد فلذا می‌گوید من این باغ را وقف می‌کنم به شرط اینکه نفقه خانواده من ( از قبیل میوه، نان، گوشت و سایر ما یحتاج) نیز تامین بشود، اما نه نیابتاً از من، (لا نیابةً عنّی)، بلکه مستقیما وقف این کار را انجام بدهد، اما هنوز ذمه من مشغول نفقه زن، بچه و اولاد است، اینجا می‌گوید وقف درست است. چرا؟ چون نخواستم وقف بر نفس کنم، زیرا هنوز ذمه من مشغول است.
ب؛ گاهی جناب واقف می‌گوید من این باغ را وقف می‌کنم بشرط اینکه زندگی خانواده مرا نیز به نیابت از من تامین کنید (نیابةً عنّی)، جنبه نیابتی دارد، به گونه‌ای که ذمه من از نفقه خانوده ساقط بشود، اولی صحیح است و دومی باطل.
فرقش این دو فرع خیلی روشن است، چون در اولی می‌گوید مخارج خانوده مرا را از ریز و درشتش از این باغ بدهید،اما نه به نیابت از من (لا نیابة عنّی)، بلکه مستقلاً بدهید، در اینجا ذمه من هنوز نبت به نفقه خانواده من مشغول است و باید من به زن و بچه‌ام مبلغی را به عنوان نفقه بدهم، هر چند موقوف علیهم داده، منتها مستقلاً داده نه نیابتاً، زوجه با اینکه از درآمد وقف به مدت یکماه بهره گرفته، در عین حال نفقه یکماه بر گردن من است.
اما در دومی این گونه نیست، بلکه جنبه نیابتی دارد، به گونه‌ای که ذمه من ساقط می‌شود این وقف بر نفس است و باطل.
پس حضرت امام در این مسأله سه فرع را بیان کرد:
اولاً؛ جناب واقف شرط می‌کند که مهمان من از این موقوفه بخورد.
ثانیاً؛ شرط می‌کند که نفقه اولاد و خانواده مرا از درآمد این باغ بدهید، اما نه نیابةً عنّی، بلکه همانطور بدهید، حتی اگر موقوف علیهم خانواده او را یکماه اداره کرده، هنوز ذمه من (واقف) به نفقه آنها مشغول است و آنها در صورت ا متناع می‌توانند دادگاه بروند و هزینه یکماه را از من طلب کنند.
ثالثاً؛ اگر جنبه نیابت داشته باشد، از قبیل وقف بر نفس می‌شود و باطل خواهد بود.
المسألة السابعة و العشرون:« لو آجر عیناً ثمّ وقفها صحّ، و بقیت الإجاره علی حالها و کان الوقف مسلوب المنفعة فی مدّة الإجارة، فإن انفسخت بالفسخ أو الإقالة بعد تمامیة الوقف، رجعت المنفعة إلی الواقف المؤجر، دون الموقوف علیهم»[2] .
کسی باغ خودش را به مدات ده سال اجاره داده، بعداً وقف بر علما می کند، آیا این صحیح است یا نه؟ ظاهراً صحیح است.
ممکن است کسی بگوید وقف عبارت است از حبس العین و تسبیل المنفعة، و حال آنکه این «عین» الآن برای موقوف علیه منفعت ندارد؟
در جواب می‌گوییم درست است که الآن منفعت ندارد، اما بعد از ده سال منفعت دارد، همین که در آینده منفعت دارد کافی است که وقف نسبت به آن صحیح واقع شود. مثلاً اگر من باغی را که اجاره بدهم و هنوز در اجاره غیر است، می‌توانم آن را بفروشم، همه می‌گویند صحیح است، با این که بیع مسلوب المنفعة است، می‌فروشم مسلوب المنفعه به مدت ده سال، همانطور که فروختن و بیعش جایز است، وقفش نیز جایز می‌باشد.[3] ، منتها وقف فعلاً برای موقوف علیه مسلوب المنفعة است، فعلاً منفعت ندارد، بنابراین،در این ده سال درآمد های این باغ را موجر مالک می‌شود نه موقوف علیهم. چرا؟ چون اول اجاره دادم، فلذا مال الاجاره را موجر مالک است نه موقوف علیهم.
البته انسان در اینجا یک کمی دل چرکین است که از این طرف وقف کردم و از آن طرف هم باید به مدت ده سال مال الاجاره را مالک بشوم، این دوتا با هم سازگار نیست، فلذا بعضی یک راهی را پیشنهاد کرده‌اند که این دل چرکینی از قلب ما زدوده شود، و آن راه این است که اول اجاره بدهیم، اما حق فسخ داشته باشیم، من باغم را به مدت ده سال اجاره دادم، منتها حق فسخ هم دارم، بعداً همین باغی را که به مدت ده سال اجاره داده وقف نمودم، بعداً از حق فسخ خود استفاده می‌کنم و اجاره را باطل می کنم، قهراً در آمد این ده سال مال من است. چرا؟ چون ملک شخصی من است.
پس اولی یک کمی دل چرکینی داشت، چون اول اجاره می‌دهم، بعداً وقف می‌کنم، در حالی که اجاره است، پولش در کیسه من می‌رود.
ولی در دومی این گونه نیست، بلکه اجاره را باطل می‌کنم، باغم را اجارم می‌دهم و درعقد اجاره برای خودم حق فسخ می‌گذارم، بعداً در محضر می‌روم و آن را وقف می‌کنم، البته وقف مسلوب المنفعة، بعداً اجاره را فسخ می‌کنم تا درآمدش در جیب من بیاید، قهراً مسأله بدون اشکال است. چرا؟ مثل این است که از اول ده سال استثنا کرده باشم، اگر از اول ده سال را استثنا کردم بودم چگونه بود، حالا هم چنین است.
مرحوم سید اصفهانی این راه مستقلاً در ضمن یک مسأله بیان کرده است، امام حضرت امام به صورت یک مسأله مستقل مطرح نفرموده بلکه به صورت ضمنی گفته است. « فإن انفسخت بالفسخ أو الإقالة بعد تمامیة الوقف، رجعت المنفعة إلی الواقف المؤجر، دون الموقوف علیهم»، این فراز از کلام حضرت امام (ره) اشاره به همان راهی دارد که سید اصفهانی به صورت یک مسأله مستقل مطرح کرده است، حضرت امام چون معتقد به حیل شرعی نیست، فلذا آن را مستقلاً عنوان نکرده است،.جمله «« فإن انفسخت بالفسخ أو الإقالة ...» اشاره به همان راه پیشنهادی سید اصفهانی است که می‌فرمود اول اجاره می‌دهد و در اجاره شرط فسخ برای خودش می‌گذارد، بعداً وقف می‌کند، بعداً هم اجاره را فسخ می‌کند، می‌گوید این از اول استثنا شده است، و چون این کار یک نوع حیل شرعی شمرده می‌شود فلذا حضرت امام آن را به صورت یک مسأله مستقل مطرح نمی‌کند، بلکه در ضمن دیگری مطرح می‌کند و می‌فرماید اگر روزی و روزگاری اجاره را فسخ کرد، درآمدش مال موجر است نه مال موقوف علیهم. چرا؟ چون از اول استثنا کرده است.
[1] إدرار در اینجا به معنای انفاق است، منافع متدرّج می‌گویند:« درّ».
[2] تحریر الوسیلة، روح الله الخمینی، ج2، ص68.
[3] بهتر بود که حضرت استاد این نکته را هم یاد آوری می‌کردند که با اجاره دادن مال و عین، آن مال از ملک طلق بودن خارج می‌شود و انسان حق فروختن و بیعش را ندارد مگر با اذن و اجازه مستاجر و اگر چنانچه بدون اجازه مستاجر بفروشد، بیع و معامله‌اش باطل خواهد بود (مقرر).