«تقریر» خارج فقه آیت الله سبحانی (حفظه الله) سال تحصیلی96 -1395 - نسخه قابل چاپ +- مباحثه، تالار علمی فقاهت (http://mobahathah.ir) +-- انجمن: بخش فقه (http://mobahathah.ir/forumdisplay.php?fid=5) +--- انجمن: مباحثات دروس خارج فقه (http://mobahathah.ir/forumdisplay.php?fid=9) +--- موضوع: «تقریر» خارج فقه آیت الله سبحانی (حفظه الله) سال تحصیلی96 -1395 (/showthread.php?tid=738) |
RE: خارج فقه آیت الله سبحانی (حفظه الله) سال تحصیلی96 -1395 - سلمان احمدی - 2-بهمن-1395 95/10/22
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: شرائط موقوف علیهم از دیدگاه واقف
بحث در این است که اگر جناب «واقف» شرائطی را برای موقوف علیهم معین کند و بگوید کسانی حق سکونت در این مدرسه دارند که عادل باشند.گاهی از اوقات انجام فعلی را شرط میکند و میگوید کسانی سکنهی این مدرسه خواهد بود که نماز شب بخواند، حال اگر طلبهای عادل نیست، یا موفق به خواندن نماز شب نیست،(بالفرض) طلبهای است که نماز شب نمیخواند یا عادل نیست، آیا حق سکونت در این مدرسه را دارد یا نه؟ بستگی دارد به اینکه چنین شرطی، از قبیل کدام شرط است، آیا شرط عنوان است یا شرط الزام؟ اگر شرط عنوان باشد، این شرط موقوف علیه است، مثل این است که بگوید: در اینجا عالم بنشیند، فقیر بنشیند، مسلّماً اگر کسی عالم یا فقیر نباشد، حق نشستن را ندارد. پس باید ببینیم که چنین شرطی، شرط عنوان است یا شرط الزام، یعنی فعل است، شرط عنوان نیست،صلاحیت سکونت را دارد، منتها باید عمل خواسته شده را هم انجام بدهد، کدام یکی است؟ مثلاً وقف نامه را خدمت کسی آورد و در آن نوشته بود:« بشرط أن یکونوا عدولاً، أو بشرط أن یقیموا صلاة اللیل»، آیا این شرط عنوان است یا شرط الزام؟ اگر شرط عنوان باشد، اصلاً حق سکونت را ندارند، اما اگر شرط الزام باشد، سکونت شان اشکال ندارد، نماز شان هم اشکال ندارد، اما گناهکار هستند، مثل این میماند که شما با کسی معامله می کنید و در ضمن معامله شرط میکنید که یک دست لباس هم برای شما بدوزد، اما لباس را ندوخت، معامله صحیح است، منتها طرف خلاف شرع را مرتکب شده است. پرسش اگر شک کردیم که آیا شرط عنوان است یا شرط الزام، چه باید کرد؟ پاسخ در مقام شک، رجوع به اصل میکنیم، البته در اینجا دو اصل با هم متعارض هستند، یعنی اگر بگوییم اصل این است که شرط عنوان نیست، این اصل معارض است با اصلی که میگوید اصل این است که الزام نیست، قهراً نوبت به احتیاط میرسد و نباید چنین فردی در آنجا سکونت کند. المسألة التسعون: « لو جعل التولیة لعدلین من أولاده – مثلاً – و لم یکن فیهم عدل واحد، ضمّ الحاکم إلیه عدلاً آخر- دلیلش غرض واقف است - و أمّا لو لم یکن فیهم عدل أصلاً، فهل اللازم علیه نصب عدلین، أو یکفی نصب واحد أمین؟ أحوطهما: الأول، و أقواهما: الثانی»[1] بحث ما در مسأله نود است و این مسأله دارای دو فرع میباشد: 1؛ فرع در باره این است که جناب واقف در ضمن صیغه وقف گفته دو نفر از اولاد عدول من، متولی وقف باشند، اما فعلاً از اولادش بیش از یک عادل وجود ندارد، در اینجا چکنیم؟ در اینجا دو احتمال است: الف؛ یک احتمال این است که حاکم شرع، یک عادل دیگر را از غیر اولادش ضمیمه اولاد عادلش بکند،چرا؟ حفظاً لغرض الواقف، غرض واقف این است که دو نفر باشند و چون از اولاد خودش فقط یک عادل است، پس باید یک عادل دیگر را از جای دیگر به او ضمیمه کند. جرا؟ حفظاً لغرض الواقف. ب؛ احتمال این است که ضمّ عادل دیگر لازم نیست، چون فرق است بین غرض واقف و بین عمل واقف، غرض واقف این است که این وقف سود آور باشد، اگر واقعاً همین یکنفر عادل هم میتواند به امر وقف درست برسد و آن را درآمد زا کند، غرض واقف عملی شده است، اینکه میگویید جناب واقف، دو عادل را معین کرده، این غرض واقف نیست، بلکه عمل واقف است، لازم نیست که حاکم را عمل واقف را عملی کند. بنابراین، قول اول بین غرض واقف و عمل واقف خلط کرده است، ما یک غرض داریم و یک عمل داریم، غرض این است که این موقوفه سود آور باشد، اگر غرض درآمد است، چنانچه همان یک نفر غرض واقف را عملی کند، نیاز به عادل دیگر نیست چون غرض واقف تامین شده. 2؛ فرع دوم این است که اگر جناب واقف گفته دو نفر از اولاد عادل من، متولی وقف باشند و حال آنکه از اولاد خودش حتی یک نفر هم عادل نیست، فرقش با فرع اول روشن است، چون در اولی دو عادل گفته بود، و فقط یک عادل بود، اما در این فرع دوم، اصلاً در بین اولادش عادلی وجود ندارد، همان کلام گذشته در اینجا هم میآید، یعنی حاکم شرع دو عال نصب کند یا یک عادل هم کفایت میکند؟ اگر در فرع اول گفتیم باید دو عادل باشد، در اینجا هم باید بگوییم دو عادل. چرا؟ چون باید غرض واقف را تامین کرد. اما اگر گفتیم فرق است بین غرض واقف و بین عمل واقف،اگر واقعاً یکنفر کارآمد است و میتواند وقف را اداره کند، همان یک نفر هم کافی است، اگر بگویید غرض واقف دو نفر بوده، در جواب میگوییم آن غرض واقف نبوده، بلکه عمل واقف بوده و عمل واقف لازم الاتباع نیستو بنابراین، در هردو مسأله کسانی که میگویند حتماً دو نفر باشند، خیال میکنند که عمل واقف، غرض واقف است و حال غرض واقف نیست، غرض واقف استنماء است، به این معنی که این بستان و باغ سود آور باشد، این غرض او (واقف) میباشد، اگر ما به آن غرض با یکنفر میرسیم، دیگر داعی نداریم که دو نفر عادل پیدا کنیم، بلکه همان یکنفر هم کافی است. نظر استاد سبحانی ولی من می گویم احتمال دارد که در اینجا یک نظر ثالثی بدهیم و آن این است: آیا نظر این آدم (واقف) از این دو نفر استقلال کلّ منهما است یا مشارکت شان میباشد؟ اگر نظرش از دو نفر – چه در فرع اول و چه در فرع دوم – استقلال باشد، یکنفر کافی است. چرا؟ چون همان یکنفر هم کارهای وقف را انجام میدهد، اما اگر نظرش هم در فرع اول و هم در فرع دوم، استقلال نباشد بلکه همکاری و مشارکت باشد، اگر این نظرش بوده، مسلّماً باید در فرع اول یک عادل دیگر را هم ضمیمه کند، و در فرع دوم هم باید بجای یک عادل، دو نفر عادل پیدا کند. المسألة الحادیة و التسعون: « لو احتاج الوقف إلی التعمیر و لم یکن ما یصرف فیه یجوز للمتولی أن یقترض له قاصداً أداء ما فی ذمّته بعد ذلک ممّا یرجع إلیه کمنافع أو منافع موقوفاته، فیقترض متولی البستان مثلاً لتعمیر بقصد أن یؤدّی دینه من عائداته، و متولی المسجد أو المشهد أو المقبرة و نحوها بقصد أن یؤدّیه من عائدات موقوفاتها، بل یجوز أن یصرف فی ذلک من ماله بقصد الاستیفاء ممّا ذکره و لو اقترض له و صرفه لا بقصد الأداء منه أو صرف ماله لا بقصد الاستیفاء منه لم یکن له ذلک بعده»[2] بحث در مسأله نود و یکم در باره این است که اگر وقف نیاز به تعمیر دارد و فعلاً هم در حساب وقفی، پولی نیست، در اینجا جناب متولی چه کند؟ برای حل مسأله جند راه وجود دارد: 1: در ذمه خودش قرض کند، یعنی قرض میکند که خودش ضامن بشود، منتها نیت کند بعداً از درآمد موقوفه دین خودش را ادا کند، این راه خوبی است. 2: برای خودش قرض کرد، منتها نیت و قصدش این نبود که از درآمد موقوفه قرض را ادا کند، در این فرض این آدم نمیتواند از درآمد موقوفه قرضش را ادا کند. چرا؟ چون از اول برای خودش قرض کرده نه به نیت اینکه از درآمد موقوفه قرضش را بدهد. شرح کلام حضرت امام (ره) ربما یحتاج الوقف إلی العمارة و لم یکن عند المتولی ما یصرفه فیه، فأمامه (جلوش) أحد الأمرین: 1: أن یقترض بقصد أداء ما فی ذمّته من منافع الوقف أو من منافع موقوفات الوقف – گاهی خود باغ درآمد دارد، از درآمد باغ قرضش را ادا میکند، گاهی یک خانهای را هم برای باغ وقف کردهاند، یا از منافع خود باغ قرضش را میدهد یا از منافع موقوفات باغ، یعنی از منافع خانهای که برای عمارت باغ وقف کردهاند – فإنّ ذلک من وجوه البرّ فی حق الوقف و الموقوف علیه بإحسان إلیهما و لا سبیل علی المحسنین، و مسلماً جناب متولی ضامن نیست. 2: أن یصرف ماله لا بقصد الاستیفاء منها- خودش پول داشت، پولش را صرف عمارت و آبادانی موقوفه کرد، منتها نه به قصد استیفاء- لا بقصد الاستیفاء منها، فلیس له الاستیفاء من منافع الوقف، لأنّه صرف ماله فی سبیل الله و لا رجوع فیما صرف فی سبیل الله - چیزی را که انسان در راه خدا داد، حق گرفتن را ندارد-. هذا کلّه حول الوقف علی الأشخاص و العناوین،این دو راهی را که عرض کردیم،جایی است که یا وقف بر اشخاص است یا وقف بر عناوین است مانند فقرا و علما، وقف بر مساجد را چه کنیم که وقف بر جهت است، یا قنطرة و مقابر را که وقف بر جهات است، چه کنیم؟ در آنجا هم باید دید که راه چیست؟ اما إذا احتاج إلی عمارة ما هو وقف للجهة کالمساجد و المشاهد و القناطر و المدارس إلی غیر ذلک و هناک طریق ثالث. آن کدام است؟ آنجا راه سومی هست و آن اینکه بگوید: من قرض میکنم به ذمه خودم، به شرط اینکه از نذوراتی که برای مساجد یا برای مشاهد میآورند، قرضم را بگیرم، به نیت اینکه از درآمد مساجد و مشاهد اداء کنم، قرض میکنم، این راه خوبی است. راه چهارم این است که قرض بکند،اما مقترض (قرض گیرنده) خود مساجد و مشاهد باشد، کراراً گفتیم که عناوین حقوقی مالکند، بگوییم این مسجد مال فرشهایی است که با آن فرش شده، یا مالک منبر است یا مالک سایر وسائل و اسباب خودش است، اگر واقعاً مسجد مالک است، حرم مالک است، چه مانع دارد که مسجد و حرم بدهکار هم باشد. پس اگر برای مساجد،مشاهد و امثالش قرض کردیم، دو راه دارد،یا خود ما مقترض باشیم، منتها به این نیت که بعداً از درآمد آنها قرضم را ادا کنم. ولی من یک راه چهارمی را هم فکر کردهام و آن این است که قرض را انجام بدهد، اما مقترض خود مساجد یا مشاهد باشند، چون عناوین حقوقیه خودش یک شخصیت حقوقیهستند، مثلاً فلان مسجد، مالک فرشهایی است که روی آن پهن شده یا مالک سایر وسائل خودش است، مالک اموال خودش است، همانطور که مساجد و مشاهد مالکاند، هیچ اشکالی ندارد که مقترض و بدهکار هم باشند،مسلّماً از درآمدهای خود مسجد و حرم آنها را ادا میکند. فرق اولی با دومی این است که در اولی خود متولی مقترض است، اما در دومی خود متولی مقترض نیست، بلکه خود مساجد و مشاهد و امثالش مقترض میباشند. و هنا طریق رابع فی هذه الموارد و هو أن یقترض لعمارتها علی عهدة الموقوفات و فی ذمّته نفسه، لا فی ذمّته نفسه و لکن لابدّ من إعلام المقرض أنّ القرض علی المسجد أو علی المدرسه – مثلاً – لا فی ذمّة المقرض. فإن قلت: کیف یصحّ الاقتراض علی عهدة الموقوفات، چگونه میشود برای حرم به عنوان حرم قرض کنیم، یعنی حرم را یا مسجد را بدهکار کنیم، یا قنطرة و مقابر را بدهکار کنیم؟ در جواب میگوییم همان گونه که حرم مالک اموال و درآمد های خودش است، بدهکار نیز میشود، اگر مالیکت مساجد و مشاهد را پذیرفتیم، باید بدهکاری آنها را نیز بپذیریم . «علی ای حال» ما باید قبول کنیم که دو نوع مالکیت داریم: الف؛ مالکیت شخصی ب؛ مالکیت حقوقی البته عرب ها از مالکیت حقوقی، تعبیر میکنند به مالکیت معنوی و شخصیت معنوی، بعد آز انکه شخصیت معنوی شد، همان گونه که مالک میشوند، یدهکار نیز میشوند، یعنی هردو جنبه در آنها متصور است [1] تحریر الوسیلة، روح الله الموسوی الخمینی، ج2، ص86. [2] تحریر الوسیلة، روح الله الموسوی الخمینی، ج2، ص86. RE: خارج فقه آیت الله سبحانی (حفظه الله) سال تحصیلی96 -1395 - سلمان احمدی - 7-بهمن-1395 95/10/25
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: طرق و راههای ثبوت وقفیت
بحث ما در مسأله نود و دوم ا ست و حضرت امام در این مسأله در باره ثبوت وقف بحث میکند و اینکه از چه راه و طریقی ثابت میشود که فلان مزرعه وقف است؟برای وقف بودن آن چیز چهار راه معین میکند، البته ایشان راه چهارم را به صورت مجمل بیان کرده و حال آنکه احتیاج به شرح دارد 1: الشّیاع المفید للعم أو الإطمئنان، و یعبّر عنه فی لسان الفقهاء بالسماع یکی از راههای ثبوت وقفیت اول شیاع است، البته در اصطلاح عوام شیاع میگویند، چنانچه در اصطلاح علما نیز گاهی به آن شیاع میگویند، و گاهی میگویند استفاضه، یعنی کلمه استفاضه را هم به کار می برند. اما در کتاب های فقیه م کلمه سماع را به کار میبرند و میگویند: السماع، در واقع شیئ واحد است که سه لفظ دارد، تارة یقال الشیاع، و أخری الاستفاضه، و ثالثة یقال السماع، ایشان (حضرت امام ره) هم کلمه شیاع را به کار برده، اما علما گاهی می گویند سماع و گاهی میگویند استفاضه. در هر حال یکی از طرق و راههای ثبوت وقف این است که وقف بودن آن چیز در میان مردم شایع باشد، البته قید دارد،قیدش این است که یا مفید علم باشد و یا مفید اطمینان، اگر مفید علم باشد، حرفی در آن نیست چون ما بالاتر از علم چیزی نداریم، از نظر من اطمینان نیز حجت است. چرا اطمینان حجت است؟ لأنّه حجّة عقلائیة، حجت عقلائی است، حتی اگر خبر واحد هم میگویند حجت است، گفتیم خبر عادل حجت نیست، بلکه خبر موثوق الصدور حجت است، اگر میگویند خبر عادل حجت است، چون عادل بودن سبب وثوق الصدور است، کسانی که در بحث حجیت خبر واحد بودند، ما به این نتیجه رسیدیم که از ادله استفاده میشود که:»الخبر الموثوق الصدور» حجت است خواه خبر عادل باشد یا خبر غیر عادل، البته عدول بودن از طرق وثوق به صدور است، اطمینان هم حجت عقلائیه است و شرع مقدس نیز این حجت عقلائیه را یا امضا کرده یا لا اقل رد نکرده است. قال المحقق فی الشرائع: « تثبت ولایة القاضی بالاستفاضه و کذا یثبت بالاستفاضة النسب- یعنی اینکه این آقا، بچه فلانی است- الملک المطلق و الموت و النکاح و الوقف»[1] . مثلاً در میان مردم شایع است که مالک این ملک فوت کرده، زن بعد از چهار ماه و ده روز میتواند ازدواج کند. سوال من این است که میفرماید: الملک المطلق، مراد از ملک مطلق چیست؟ شایع است که فلان باغ ملک فلانی است، اما من باب الارث ثابت نمیشود، من باب البیع ثابت نمیشود، من باب الهبه ثابت نمیشود، اسبابش ثابت نمیشود، فقط مسبب ثابت میشود. بنابراین، اگر اسباب برای خودش آثاری داشته باشد، آن آثار ثابت نمیشود، فرض کنید اگر بگویند این « ملک» مال فلانی است، سببش هبه است، هبه بودن که سبب است ثابت نمیشود، چرا؟ لأنّ الشیاع فاقد للّسان،دلیل لبّی است، دلیل لبی فقط ملک را ثابت می کند، اسبابش را ثابت نمیکند مگر اینکه شیاع به اسباب هم بخورد، یعنی شایع بشود که این ملک مال زید است که از پدرش به ارث رسیده، و آن یک مسأله دیگر است، و الا اسبابش ثابت نمیشود، حتی اگر اسبابش آثاری داشته باشد مترتب نمیشود، مثلاً بیع اثرش چیست؟ البیعان بالخیار ما لم یفترقا، این ثابت نمیشود، هبه چیه؟ مادامی که در موهوب تصرف نکرده، واهب می تواند بر گردد و رجوع نماید،اینها ثابت نمیشود، فقط ماهیت ملک ثابت میشود، دلیلش هم عرض کردم و گفتم:«لأنّ السماع دلیل لبّی» و دلیل لبی لسان ندارد و چیزی که لسان ندارد، آثار دیگرش ثابت نمیشود. وقال فی المختصر النافع: « السماع فیثبت النسب و الملک و الوقف و الزوجیة» [2] . و قال العلامة: «و یثبت بالسماع النسب و الملک المطلق و الوقف و الزوجیة»[3] . و قال فی الإرشاد: « العلم شرط فی جمیع ما یشهد به إلّآ النسب و الملک المطلق و الموت و النکاح و الوقف و الارث و الولایة فقد اکتفی فی ذلک بالاستفاضة»[4] . ولایت کدام است؟ مردی از بغداد میآید و میگوید من از طرف خلیفه حاکم هستم، اگر سماع و شیاعی باشد، حرف او حجت است، مراد از «ولایت» حاکم بودن است( فقد اکتفی فی ذلک بالاستفاضة)، عرض کردم دلیلش همین است،یا مفید علم است، العلم حجة عقلیة، یا مفید اطمینان است، اطمینان نیز حجت عقلائی است. مرحوم محقق یک دلیل دیگر اقامه کرده است و آن این است که اگر ما شیاع را قبول نکنیم، خیلی از اوقاف از بین میرود، چون این وقف هزار ساله است، آنکس که وقف میکند هزار سال قبل مرده و رفتها، شاهد ها نیز مردهاند و رفتهاند، حالا نه واقفی است و نه شاهدی، اگر قرار باشد که بگوییم در هر زمان باید دو نفر شهادت بر وقف بودن بدهد،خیلی از اوقاف از بین میرود ولذا به سماع و شیاع اکتفا کردیم و هکذا به استفاضه اکتفا کردیم. ربما یستدلّ علی حجیّة الشیاع -به دو دلیل، که اولی را نگفتیم – بمرسل یونس، عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الْبَيِّنَةِ إِذَا أُقِيمَتْ عَلَى الْحَقِّ أَ يَحِلُّ لِلْقَاضِي أَنْ يَقْضِيَ بِقَوْلِ الْبَيِّنَةِ (إِذَا لَمْ يَعْرِفْهُمْ مِنْ غَيْرِ مَسْأَلَةٍ)، فَقَالَ: « خَمْسَةُ أَشْيَاءَ يَجِبُ عَلَى النَّاسِ أَنْ يَأْخُذُوا فِيهَا بِظَاهِرِ الْحُكْمِ الْوِلَايَاتُ وَ التَّنَاكُحُ وَ الْمَوَارِيث وَ الذَّبَائِحُ وَ الشَّهَادَاتُ فَإِذَا كَانَ ظَاهِرُهُ ظَاهِراً مَأْمُوناً جَازَتْ شَهَادَتُهُ وَ لَا يُسْأَلُ عَنْ بَاطِنِه»[5] مراد از کلمه «الحکم» در این حدیث شریف، حکم مردم است. ثمّ إنّ المحقق علّل ثبوت الوقف بالاستفاضة بما فی قوله: «إنّ الوقف للتأبید، فلو لم تسمع فیه الاستفاضة لبطلت الوقوف مع امتداد الأوقات، و فناء الشهود»[6] خیلی از وقف ها هستند که هزار سال قبل وقف شدهاند و اگر ما استفاضه و شیاع نپذیریم، خیلی از اوقاف از بین می رود. هذا (عبارت محقق) یدلّ علی وجود خصوصیة فی الوقوف دون سایر الآمور، و أنّه لو لم یسمع لبطلت الوقوف - چون سایر امور موقت است، اما وقف ابدی است. و ظاهر العبارات کون الاستفاضة بما هی هی حجّة- ولی ما گفتیم مطلقاً حجت نیست، بلکه در صورتی حجت است که یا مفید علم باشد یا مفید اطمینان- و لکنّ القدر المتیقن کونها مفیدةً للإطمئنان کما علیه المتن (مراد از متن، تحریر الوسیله حضرت امام ره است). بنابراین، شیاع بما هو الشیاع حجت نیست، بلکه بخاطر این حجت است که یا مفید اطمینان است و یا مفید علم، فلذا حجت میباشد. 2: و أمّا الثانی (الطریق الثانی)، أعنی إقرار ذی الید، أو ورثته بعد موته، و دلیله ظاهر، لحجّیة قول ذی الید علی ما تحت یده، من غیر فرق بین کونه ملکاً زید، أو إقراره علی أنّه ملک غیر طلق، لزید، أو لجهة أو لعنوان میگوید این پیراهن عاریه است، یا این عبا مال دیگری است، میگوید اینکه دست من است،مال موقوف علیه است، قولش حجت است،من غیر فرق بین کونه ملکاً زید أو إقراره علی أنّه ملک زید،اما غیر الطلق، لزید أو لجهة أو لعنوان عرض کردیم که برای ثبوت وقف چهار راه داریم، راه اول شیاع بود که یا مفید علم است یا مفید اطمینان، (الطریق الثانی إقرار ذی الید أو ورثته) فرض کنید باغی، تحت تصرف انسانی است، میگوید اینجا وقف است، یا پدر میگوید وقف است یا پدر مرده، بچه ها میگویند وقف است، «اقرار العقلاء علی أنفسهم جائز»، اقرارش جایز است و فرض این است که «ید» اماره مالکیت است، جایی که اماره مالکیت است، مالک میگوید من اینجا را وقف کردهام یا پدرم وقف کرده است. « علی ای حال» قول ذی الید مسلماً حجت است، مشکلی هم در اینجا نیست. 3: و اما الثالث: أعنی کون الملک فی تصرّف الوقف مدّة مدیدة بلا معارض بمعنی أنّهم کانوا یعاملون معاملة الوقف، فإنّها شهادة عملیة مفیدة للعلم و الإطمئنان علی أنّ ما تحت أیدیهم وقف، و ربما تقترن الشهادة العملیة بالشهادة القولیة أیضاً فتفید العلم أو الإطمئنان و للمسأله ذیل یأتی فی المسألة الرابعة و التسعون. طریق و راه سوم کدام است؟ طریق سوم را باید از شیاع جدا کنیم، یعنی بین این دو خلط نکنیم، شیاع این است که در میان ده و روستا همه میگویند اینجا وقف است، اما طریق سوم این است که سالیان درازی است کسانی که کارگزاران این مزرعه هستند، سالهای متمادی اینها با این مزرعه عمل وقف را میکنند، مثلاً میوه های باغ را میچینند و به ایتام و یا به علما میدهند، عمل شان عمل وقف است، نه یک سال و دو سال، بلکه پنجاه سال است که دست این افراد است «یعاملون معه معاملة الوقف» این غیر از شیاع است، چون شیاع زبان مردم است، لسان مردم است، اما اینجا این گونه نیست، کسانی که ذو الید هستند، نمیگویند که این مزرعه وقف است،اما عملاً معامله وقف را با آن میکنند. بنابراین،هم با اولی فرق پیدا کرد، چون در اولی لسان مردم است،کار هم به اینجا ندارد، با دومی هم فرق کرد،چون در دومی لسان دارد و میگوید اینجا وقف است، سومی لسان ندارد،منتها «یعاملون معه معاملة الوقف»، مسلّماً ثابت میشود که أنّه وقف. متن کلام حضرت امام (ره) در تحریر الوسیلة المسألة الثانیة و التسعون: « تثبت الوقفیة: بالشّیاع المفید للعلم أو الإطمئنان، و بإقرار ذی الید أو ورثته بعد موته، و بکونه فی تصرّف الوقف، بأن یعامل المتصرّفون فیه معاملة الوقف بلا معارض، و بالبیّنة»[7] 4: الرابعة: البیّنة الشرعیة، یعنی طریق و راه چهارم برای ثبوت وقفیت یک چیز، بیّنه شرعیه است، منتها کلمه « البیّنةالشرعیه» در کلام حضرت امام مجمل است، چون انسان خیال می کند که دو عادل شرط است و حال آنکه این گونه نیست،کسانی که کتاب شهادت را خواندهاند، در آنجا بحث است و در آنجا آمده که امور مالی با دو عادل ثابت میشود، ثانیاً، با دو زن و یک عادل ثابت میشود و این در قرآن کریم آمده: «يا أَيهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِذَا تَدَاينْتُمْ بِدَينٍ إِلَى أَجَلٍ مُسَمًّى فَاكْتُبُوهُ وَلْيكْتُبْ بَينَكُمْ كَاتِبٌ بِالْعَدْلِ وَلَا يأْبَ كَاتِبٌ أَنْ يكْتُبَ كَمَا عَلَّمَهُ اللَّهُ فَلْيكْتُبْ وَلْيمْلِلِ الَّذِي عَلَيهِ الْحَقُّ وَلْيتَّقِ اللَّهَ رَبَّهُ وَلَا يبْخَسْ مِنْهُ شَيئًا فَإِنْ كَانَ الَّذِي عَلَيهِ الْحَقُّ سَفِيهًا أَوْ ضَعِيفًا أَوْ لَا يسْتَطِيعُ أَنْ يمِلَّ هُوَ فَلْيمْلِلْ وَلِيهُ بِالْعَدْلِ وَاسْتَشْهِدُوا شَهِيدَينِ مِنْ رِجَالِكُمْ فَإِنْ لَمْ يكُونَا رَجُلَينِ فَرَجُلٌ وَامْرَأَتَانِ مِمَّنْ تَرْضَوْنَ مِنَ الشُّهَدَاءِ أَنْ تَضِلَّ إِحْدَاهُمَا فَتُذَكِّرَ إِحْدَاهُمَا الْأُخْرَى وَلَا يأْبَ الشُّهَدَاءُ إِذَا مَا دُعُوا وَلَا تَسْأَمُوا أَنْ تَكْتُبُوهُ صَغِيرًا أَوْ كَبِيرًا إِلَى أَجَلِهِ ذَلِكُمْ أَقْسَطُ عِنْدَ اللَّهِ وَأَقْوَمُ لِلشَّهَادَةِ وَأَدْنَى أَلَّا تَرْتَابُوا إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً حَاضِرَةً تُدِيرُونَهَا بَينَكُمْ فَلَيسَ عَلَيكُمْ جُنَاحٌ أَلَّا تَكْتُبُوهَا وَأَشْهِدُوا إِذَا تَبَايعْتُمْ وَلَا يضَارَّ كَاتِبٌ وَلَا شَهِيدٌ وَإِنْ تَفْعَلُوا فَإِنَّهُ فُسُوقٌ بِكُمْ وَاتَّقُوا اللَّهَ وَيعَلِّمُكُمُ اللَّهُ وَاللَّهُ بِكُلِّ شَيءٍ عَلِيمٌ» [8] . پس اینکه میگویند« بیّنه»، مراد شان دو عادل نیست، دو عادل یا یک عادل به ضمیمه دو زن،ثالثاً، آقایان در کتاب شهادت خواندهاند: هر چیزی که جنبه مالی داشته باشد، آن هم با دو عادل ثابت میشود و هم با یک مرد و دو زن، و هم با یک شاهد و یک یمین، این قانون کلی است، آقایان در کتاب شهادات ادعا میکند هر کجا که اموری مالی شد، هر کجا که یک مرد و دو زن قبول میشود، جای آن یک مرد و یک یمین هم مینشیند و کفایت میکند، این قاعده فقهی است، شاهد باشد و خود طرف هم قسم بخورد. البته جای تفصیل نبوده تا ایشان (حضرت امام) تفصیل بدهد، در کتاب شهادات تفصیل این مسأله آمده، در امور مالی دو عادل حجت است، و هکذا در امور مالی یک عادل و دو زن حجت است، و هر موردی که قول یک عادل و دو زن حجت است، یک عادل و یک یمین هم جانشینش میشود. فإن قلت: در مورد وقف نمیتوانیم سومی را بپذیریم. چرا؟ به جهت اینکه آقایان میگویند مسجد از قبیل تحریر است یا اینکه در عناوین قائل به ملکیت نیستند، تازه در زید هم که وقف خاص است، میگویند ملک طلق نیست. بنابراین، آقایان گفتهاند، هر کجا که قول یک مرد و دو زن پذیرفته میشود، قول یک مرد و یک شاهد و یک یمین هم پذیرفته میشود، و آن جایی است که نزاع جنبه مالی داشته باشد، اینجا مالیتش مسلّم نیست، ملکیتش مسلم نیست،چون مالکیت موقوف علیهم مشکوک است، خیلی از آقایان مالک بودن موقوف علیهم را نپذیرفتهاند، حضرت امام که نپذیرفت، فقط در وقف بر ذریه پذیرفت و در آنجا هم گفت ملکیتش ملکیت غیر طلق است. سید یزدی در تتمه عروة الوثقی میفرماید مراد از امور مالی، ملکیت طلق نیست، بلکه مراد این است که مالی در کار باشد، مسلّما أقلاً منافع این موقوفه ملک موقوف علیه است، بنابراین، نزاع یک نزاع مالی است، حتی اگر در خود عین هم قائل به ملکیت نشویم، در منافع قائل به ملکیت هستیم، مرحوم سید در ملحقات عروه میفرماید لازم نیست که ملکیت باشد، بلکه همین مقدار که بوی مال را بدهد و بوی پول را بدهد، اینجا هم پول و مال را میدهد. چرا؟ چون اقلاً ادعا این است که درآمد این مزرعه مال موقوف علیهم است، سر این نزاع است، پس بحث، بحث مالی است و بحث، بحث ملکی است و لو ملک منافع، پس در آنجا یک یمین و یک شاهد هم حجت است. و قال فی مفتاح الکرامة فی شرح قول العلامة فی القواعد: « ظاهره دعوی الإجماع علی أنّ الوقف ینتقل إلی الموقوف علیه و هو خیرة المبسوط و السرائر و الأکثر و قد أُدعی علیه الإجماع»[9] . ما میگوییم خواه ملک موقوف علیه باشد یا نباشد،همین مقداری که نزاع ما، نزاع مالی است و آن اینکه درآمد ملک موقوف علیه است یا نیست؟ أقول: « لا حاجة فی القبول إلی القول بأنّ الملک ینتقل إلی الموقوف علیه، حتی یقال بأنّه قیل ببقائه علی ملک الواقف، کما عن أبی الصلاح، أو بانتقاله إلی الله تعالی کما علیه الشیخ فی الخلاف، بل یکفی ما ذکره العلامة فی عبارته السابقة، و قال: (( کلّ ما کان مالاً، أو المقصود منه المال )) و هذا الشرط محقّق فی الوقف، و إلی ما ذکرنا یشیر السید الطباطبائی( قدس ) فی ملحقاته علی العروة، و یقول: و الأقوی الثبوت، ولو قلنا بعدم الانتقال إلیه، لأنّه یکفی فی کون الدعوی مالیةً، مالکیة الموقوف علیه للمنفعة أو الانتفاع – المنفعة در وقف منفعت است،الانتفاع، در وقف انتفاع است-،مرحوم سید از کلمه «ولکن» به یک مسأله اشاره میکنند، من عبارت را میخوانم، آقایانی (اصحاب درس مراد است) که معنای عبارت میدانند، آن را معنی کنند - و لکن إذ کانوا جماعة لابدّ من حلف جمیعهم و إلّا یثبت بمقدار حصّة الحالف، کما أنّه لا یکفی حلف الموجودین للطبقة المتأخرة، بل لا بدّ لهم من الحلف أیضا کما هو المقرّر من عدم ثبوت الحق بحلف الغیر»[10] . مسأله در کجاست؟ عرض کنم جمعی می گویند که اینجا وقف ماست، البته نمی گویند ارث ماست، بلکه چهار نفر هستندو می گویند اینجا وقف ماست، اگر بخواهند که همه مزرعه وقف آنها بشود، باید همه آن چهار نفر قسم بخورند، و الا اگر یکی از آنها قسم بخورد، سهم او ثابت میشود. بنابراین، اگر چهار نفر بگویند این مزرعه وقف ماست، باید هر چهار تای شان قسم بخورند تا وقف همه مزرعه ثابت بشود، اما اگر دو نفر شان قسم خورد و دوتای دیگر قسم نخورد، وقف نصف مزرعه ثابت میشود، نصف دیگرش ثابت نمیشود. ثانیاً: کما أنّه لا یکفی حلف الموجودین للطبقة المتأخرة، این جمله چه میگوید؟ اینها بطن موجودند، اگر بطن موجود قسم خورد، وقفیت برای آنها ثابت میشود، اما برای بطن بعدی ثابت نمیشود، بلکه بطن بعدی هم باید از نو قسم بخورند تا ثابت بشود. ولی من در این مردد هستم، اگر آنها قسم خوردند، مدارکی در دست شان هست،اما طبقه بعدی که این مدارک دست شان نیست، آیا فکر نمیکنید اگر برای همین طبقه با قسم خوردن ثابت شد، برای هم وقفیت ثابت میشود؟ و الا اگر این جور بگوییم وقف باطل میشود، تا به بطن دهم برسیم، اصلاً بطن دهم نمیتوانند قسم بخورند، چون هر چه زمان بگذرد، مسأله کم رنگ میشود، مرحوم سید آدمی بود که در وسط جامعه بوده، این فتوایش که میگوید اینها باید قسم بخورند،بطن هم باید قسم بخورند، اگر این مسأله را بگوییم گاهی از اوقات وقف از بین میرود، چون زمان که بگذرد، قرائن از بین میرود و مسأله کم رنگ میشود، فکر نمیکنید همین که اینها قسم خوردند، حکم ظاهری باشد و برای فرزندان آنها هم حجت باشد، البته من این را ننوشتم، آقایان بنویسند: و یمکن أن یقال:« أنّ حلف الموجودین من البطن الأوّل، یثبت به حکم ظاهریّ حجّة للبطون اللاحقة و إلّا ربّما یبطل الوقف بمرور الزمان. مسأله بعدی این است که کسی اول اقرار به وقف بودن یک چیز میکند ،و سپس میگوید من شوخی کردم، آقا این حرف از او قبول میشود یا نه؟ حضرت امام میفرماید: بله، یعنی قبول میشود. آیا اگر بگوید این مزرعه وقف علماست و آن را به قبض علما هم بدهد، یعنی قبض و اقباض هم صورت بگیرد،تصرفات هم باشد، بعداً از حرف خودش بر گردد و بگوید من شوخی میکردم، آیا این حرف از او قبول میشود؟ حضرت امام میفرماید: این حرف از او قبول نمیشود. چه فرق است بین اول و بین دوم؟ در جلسه آینده توضیح میدهم و فرقش را بیان میکنم. [1] شرائع الإسلام، محقق اول، ج4، ص862، ط استقلال. [2] المختصر النافع، محقق اول، ص289، ط مصر. [3] تبصرة المتعلمین، علامه حلی، ص191. [4] الإرشاد، علامه حلی، ج2، ص160. [5] وسائل الشيعة، شیخ حر عاملی، ج27، ص290، من أبواب کیفیة الحکم، ب22، ح1 ط آل البیت. [6] شرائع الإسلام، محقق اول، ج4، ص919. [7] تحریر الوسیلة، روح الله الموسوی الخمینی، ج2، ص85. [8] بقره/سوره2، آیه282. [9] مفتاح الکرامة، سید جواد عاملی، ج20، ص249. [10] ملحقات عروة الوثقی، سید کاظم یزدی، ص397. RE: خارج فقه آیت الله سبحانی (حفظه الله) سال تحصیلی96 -1395 - سلمان احمدی - 7-بهمن-1395 95/10/26
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: آیا انکار وقفیت بعد از اقرار به آن، مسموع است؟
فروع مسأله نود و سهبحث در مسأله نود و سه است و حضرت امام در این مسأله سه فرع را مطرح میکند: 1: اگر کسی اعتراف کند که این خانهام وقف بر ایتام و یا وقف بر حرم است، سپس بگوید اقرار من از روی مصلحت بود، یعنی برای فرار از مالیات گفتم اینجا وقف است تا مامورین دولت از من مالیات نگیرند، آیا این حرف از او مسموع است؟ اگر در مقابلش مدعی نداشته باشیم،حرفش را میشنویم.چرا؟ هر چند اقرار به وقفیت کرده، اما در مقابل مدعی نداشته، فلذا ممکن است اعترافش از روی مصلحت و فرار از مالیات بوده باشد، از این رو، حرف او شنیده و پذیرفته میشود. 2: اما اگر اعتراف کند و بگوید این خانهی من وقف فلانی (زید) است و مقر له (که زید باشد) هم بیاید و مچش را بگیرد، آنگاه بگوید اعتراف من از روی مصلحت و برای فرار از پرداخت مالیات بوده، آیا کلامش پذیرفته میشود؟ نه،یعنی اینجا به حرفش گوش نمیکنند، بلکه میگویند: «إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز»، این آدم اقرار به وقف بودن خانهاش کرده و باید به اقرارش عمل کند، هر چه داد و فریاد کند که اقرار من جدی نبوده، بلکه از روی مصلحت و شوخی بوده، چنین توجیه و سخنی از او شنینده شنیده نمیشود. البته در دو فرع گذشته ، طرف اقرار کرده اما هنوز قبض و اقباضی صورت نگرفته است. 3: فرع سوم این است که طرف اقرار به وقفیت کرده، علاوه بر اقرار به وقفیت، قبض و اقباض هم انجام گرفته، بعداً میگوید من شوخی کردم و اقرار من، اقرار واقعی نبوده، در این فرض حتماً قول او مسموع نیست .چرا؟ چون بعد از اقرار و بعد از قبض و اقباض (که در حقیقت هم اقرار لفظی صورت گرفته و هم اقرار عملی، ) چنین سخنی از او پذیرفته و شنیده نمیشود. بنابراین، مسأله نود و سوم دارای سه فرع شد: الف؛ اعتراف به وقفیت خانهاش میکند، اما در مقابلش کسی به عنوان مدعی نیست. ب؛ اعتراف به وقفیت خانهاش میکند، اما در مقابلش مدعی است. ولی در هردو فرع، قبض و اقباضی رخ نداده است. د؛ طرف اعتراف بر وقفیت خانهاش کرده، علاوه بر اعتراف، قبض و اقباض هم صورت گرفته است. در حقیقت این آدم از دو نظر اقرار کرده هم زبانی و هم عملی. خلاصه اینکه ؛ معقول نیست کسی خانهاش را به شما وقف کند و قبض هم برساند و شما هم اساس کشی کنید، بعداً بگوید من شوخی میکردم، هیچ وقت این حرف را از او نمیشنوند. بنابراین، حکم فرع سوم روشن است، یعنی حرف طرف که من شوخی میکردم یا وقف من از روی مصلحت و برای فرار از مالیات بوده، پذیرفته نمیشود، فرع اول نیز واضح و روشن است و جای بحث ندارد. چرا؟ چون در مقابلش کسی نیست، اما فرع دوم بینا بین است، به این معنی که اگر ثابت کرد از روی شوخی، یا از روی مصلحت بوده که چه بهتر، اما اگر ثابت نکرد که از روی شوخی یا از روی مصلحت و برای فرار از مالیات بوده، وقفیت ثابت میشود و باید آن را به طرف (موقوف علیه) تحویل بدهد. پس در فرع دومی لا اقل به حرفش گوش میکنند، اما در سومی اصلاً به حرفش گوش نمیکنند. متن مسأله المسألة الثالثة و التسعون: « لو أقرّ بالوقف، ثمّ إدّعی أنّ إقراره کان لمصلحة، یسمع منه، لکن یحتاج إلی الإثبات لو نازعه منازع صالح، بخلاف ما إذا أوقع العقد و حصل القبض، ثمّ إدّعی أنّه لم یکن قاصداً، فإنّة لا یسمع منه أصلاً، کما هو الحال فی جمیع العقود و الإیقاعات»[1] مسأله نود و چهارم همانطور که قبلاً بیان کردید، یکی از راه ثبوت وقف تصرف متصرفین است، اگر یک جمیعتی، قریب صد سال با یک باغی معامله وقف را میکنند، عمل شان دلیل بر وقفیت است و باز عرض کردیم که این مسأله یک تتمه دارد، تتمهاش این است: همان گونه که تصرف آنها دلیل بر وقف است، کیفیت تصرف شان هم دلیل بر حقانیت کیفیت است، مثلاً بین دختر و پسر فرق نمیگذاشتند، یا فرق میگذاشتند، علی حال تصرف آنها همان گونه که اصل را ثابت میکند و هکذا کیفیت را هم ثابت میکند. چرا؟ لأنّ الأمارة حجّة فی مفاده و لوازمه، عمل اینها اماره است و اماره هم (مادامی که خلافش ثابت نشده) حجت است، مثلاً اگر میگفتند وقف بر سادات است یا وقف بر علماست، اما ساداتش دو سهم،غیر سادات یک سهم، قولش قبول است. بنابراین، عمل چون اماره است فلذا برای ما هم «فی الفرع» حجت است و هم «فی الأصل»، منتها حضرت امام (ره) در اینجا یک جملهای دارد و میگوید:« کما أنّ عمل المتصرّفین معاملة الوقفیة دلیل علی أصل الوقفیة ما لم یثبت خلافها»، مگر اینکه دلایل محکم قائم بشود که عمل اینها، عمل خلافی بوده، یعنی وقف نبوده، بلکه ملک شخص دیگری بوده است. المسألة الرابعة و التسعون: «کما أنّ عمل المتصرّفین معاملةالوقفیة،دلیل علی أصل الوقفیة ما لم یثبت خلافها،کذلک کیفیة عملهم من الترتیب و التشریک و المصرف و غیر ذلک، دلیل علی کیفیته، فیتّبع ما لم یعلم خلافها»[2] مسأله نود و پنجم حضرت امام (ره) در مسأله نود و پنجم، دو فرع را بیان میکند ، ولی من یک فرع دیگری هم را اضافه میکنم، مسأله مهم ما همین مسأله نود و پنجم ا ست. فروع مسأله 1: ملکی در دست انسانی است که نسبت به آن سند هم دارد و طبق سند آن را مالک است، اما سابقاً – صد سال قبل مثلاً -این زمین وقف بوده، منتها الآن این آقا ورقه مالکیت دارد، آیا مجرد اینکه ما علم داریم که سابقاً وقف بوده، سبب میشود که از این آدم را رفع ید کنیم یا نه؟ می فرماید: نه، یعنی نمیشود از او رفع ملکیت کنیم. پس ملکی الآن دست زید است و جناب زید نسبت به آن سند دارد یا ورقه علما را دارد، منتها معروف و بلکه ثابت است که این ملک در سابق – صد سال قبل - وقف بوده، اما الآن این آدم مدرک ملکیت دارد،آیا میشود از او رفع ملکیت کنیم؟ حضرت امام (ره) میفرماید مجرد ملک سابق بودن، دلیل نمیشود که از این آدم رفع ید و رفع ملکیت کنیم. 2: فرع دوم این است: مردی مدعی است که این باغ برای نیاکان و اجداد من نسلاً بعد وقف بوده، اما نمیتواند ثابت کند که الآن هم وقف است ، فرقش با فرع اولی روشن است، چون در اولی شیاع و علم است، یعنی علم داریم که صد سال قبل این باغ وقف حضرت معصومه بوده، اما در دومی علم نیست، بلکه مدعی است و میگوید این باغ بر پدران و نیاکان من وقف بود،الآن که من از نسل آنها هستم، حتماً باید از آن بهره بگیرم، میگویند وقف بود،اما نمیتوانند ثابت کنند که الآن هم وقف است ، امام میفرماید در اینجا نمیتوانیم رفع ید کنیم. 3: کسی میگوید که این خانه بر پدران و مادران ما وقف بوده، من سکوت کردم و چیزی نگفتم، اما در سومی سکوت نکردم، بلکه گفتم بله، اینجا وقف پدران و مادران شان بود، اما مجوّز و مسوّغ شرعی پیدا کردند و آن را به من فروختند، اینجا گیر افتاد، میگویند سابقاً این آدم مدعی بود، تو منکر بودی، الآن تو مدعی شدی و او منکر شد، پس ثابت کن که قبلاً مسوّغ بوده و شما روی مسوغ آن را خریدید، ما دامی که ثابت نکردی، استصحاب وقفیت در اینجا باقی است، حضرت امام (ره) در اینجا سه فرع را دارد و ما یک فرع دیگری را در آخر اضافه می کنیم که مجموعاً چهار فرع بشوند. اما فرع اول، سابقاً، یعنی صد سال قبل این باغ وقف حرم بوده، اما بیش از این دلیل نداریم، اما الآن نمیتوانیم به این آدم بگوییم از این باغ رفع ید کن و بیرون برو. چرا؟ «لأنّ الید مقدّم علی الاستصحاب،» زیرا ید مقدم بر استصحاب است، صد سال قبل وقف بوده و شما میخواهید استصحاب وقفیت کنید،استصحاب اصل است و ید اماره است و اماره مقدم بر اصل میباشد، البته استصحاب الآن هم میگوید وقف است، اما این استصحاب در مقابل« ید » کارهای نیست. چرا؟ چون اگر بنا باشد ید را از ارزش بیندازیم، «لم یستقرّ حجر علی الحجر»، مثلاً این عبای من سابقاً ملک کسی بود، اگر ملکیت آن را استصحاب کنیم، دیگر ملکیتی باقی نمیماند اگر بنا باشد استصحاب را بر ید مقدم کنیم، نظام مالکیت بشر بهم میخورد. فرع دوم این بود که من مالک باغی هستم، اما جناب زید میگوید این باغ وقف بر آباء و اجداد من بوده، منتها نمیگوید حالا هم مال من است، باز هم در اینجا ید مقدم استصحاب است. چرا؟ چون این آدم میگوید صد سال قبل که آباء و أجداد من بودند، بر آنها وقف بود، ما میگوییم اشکالی ندارد که هم در آن زمان وقف باشد و هم الآن در ملکیت من باشد. چرا؟ زیرا بین دو زمان فاصله خیلی زیاد است و چون بین دو زمان فاصله خیلی زیاد است، فلذا قول این آدم حجت نیست، مگر بیّنه اقامه کند و آن یک مسأله دیگر است، فقط ادعا کرده این باغ و یا این مزرعه بر پدران و نیاکان من وقف بوده، پس الآن بر ما وقف است، چون ما از نسل آنها هستیم، تا دلیل نیاورد، استصحاب در اینجا حجت نیست، بلکه ید مقدم بر استصحاب است، مگر اینکه بیّنه بیاورد، بیّنه بر ید حاکم و مقدم است. فرع سوم این است که فردی مدعی است که این باغ وقف بر آبآء و اجداد من بوده، طرف مقابلش میگوید درست است که وقف بر آباء اجدادت بوده، منتها مجوز و مسوغ پیدا شد، آنها فروختند و من خریدم،همین که این را گفت، گیر افتادند، صار المنکر مدعیّاً، و المدعی منکراً. در اینجا میگویند تحویل آقا بدهید، تا روزی و روزگاری مسوغ بیع پیدا شد و شما خریدید، مادامی که دلیل و بینه نیاوردی، قول شما حجت نیست، این «ید» در اینجا از اماریت افتاد. چرا؟ چون اقرار کردم که قبلاً ملک او بوده. حضرت امام (ره) در مسجد محمدیه، نظیر این مسأله را برای ما در قاعده ید بحث می کرد، میفرمود: جناب زید میگوید عبایی که روی دوش عمرو میباشد مال من است، عمرو هم یک آدم ساده است، میگوید: زید راست می گوید این عبا مال او بود، منتها من آن را از جناب زید خریدم، همین که گفتم مال او بوده و من خریدم، مچ عمرو را می گیرند و میگویند خودت اقرار کردی که ملک زید بوده و من از ایشان خریدم، عبا را به زید بده،تا مادامی که اثبات نکردی،این عبا مال زید است و ید از اماریت افتاد. چرا؟ چون اقرار کرد که ملک زید بوده، پس ثابت کن که از ملک او به ملک شما منتقل شده است. 4: و هنا فرع آخر (فرع رابع) لم یذکره المصنّف و قد أشاره السیّد فی ملحقات العروة و قال:« لو أدّعی ذو الید أباء أو جدّه شراه و انتقل إلیه بالإرث، فیمکن أن یقال بتقدّم قوله، لأنّ یده و إن سقطت بالإقرار، إلّا أنّ حکم ید أبیه أو جدّه علی فرض ثبوت ذلک یبقی إذ لم یصر أبوه أو جدّه مقرّاً بإقراره، فیحکم بملکیة أبیه و انتقاله إلیه بالإرث»[3] مرحوم سید کاظم طباطبائی یزدی این فرع را در در ملحقات عروة آورده و آن این است که جناب زید میگوید این باغ وقف پدر و مادر من است، عمرو می گوید این ملک جد من بوده، ملک پدر من بوده، از جد یا پدرم به من منتقل شده،آیا این فرع هم مثل فرع سوم است، چون در فرع سوم میگفت وقف بوده، منتها من خریدم، به مسوّغ، اما اینجا نمیگوید وقف بوده و من با مسوّغ خریدم، چه میگوید؟ میگوید ملک پدر و اجدادم بوده که به ارث به من رسیده، مرحوم سید میگوید این فرع با فرع قبلی فرق میکند، در فرع قبلی میگوید وقف است، میگوید اقرار کرده به وقفیت، پس حالا ثابت کن انتقال را، ولی در اینجا می گوید ملک پدر و مادرم بوده که به ارث به من رسیده، ید من از حجیت افتاد، اما ید پدر و مادر از حجیت نیفتاد،اگر واقعاً ثابت بشود که این ملک، ملک اجداد او بوده، ید آنها حجت است و اثرش این است که این ملک من میشود. بنابراین،همین مقداری که ثابت شد که پدر یا اجداد مالک بودهاند، سبب میشود که این ملک،ملک من بوده، چرا؟ چون من در اینجا اقرار نکردم که ملک دریگری است، بلکه گفتم ملک پدر و مادر من است، مسلّماً اگر ملک پدر و مادر شد، به که منتقل میشود؟ به ورثه منتقل میشود، فلذا بعید نیست که در اینجا قول این آدم حجت است. [1] تحریر الوسیلة، روح الله الموسوی الخمینی، ج2، ص85. [2] تحریر الوسیلة، روح الله الموسوی الخمینی، ج2، ص85. [3] ملحقات عروة، سید کاظم طباطبائی یزدی، ص401. RE: خارج فقه آیت الله سبحانی (حفظه الله) سال تحصیلی96 -1395 - سلمان احمدی - 7-بهمن-1395 95/10/27
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: ممهور بودن یک شیئ با مهر وقف، دلیل بر وقفیت آن شیء نمیشودبحث در مسأله نود و ششم است و آن این است که اگر کسی از بازار کتابی رابخرد و بعداً ببیند که در این کتاب مهر وقف زده شده، یعنی نوشته که هذا الکتاب وقف للمسجد أو المدرسه - وقف بر مسجد است، یا وقف بر مدرسه- در اینجا دو مسأله مطرح است: 1: آیا مجرد این نوشته و ممهور بودن با مهر وقف، وقفیت را ثابت میکند یا وقفیت را ثابت نمیکند؟ 2: آیا چنین نوشتهای و ممهور بودن با مهر وقف، یکنوع عیب شمرده میشود تا برای طرف خیار عیب ثابت بشود؟ حضرت امام هردو فرع را در این مسأله مطرح میکند و میفرماید مجرد اینکه پشت این کتاب نوشته وقف است، دلیل بر وقفیت نیست. چرا؟ چون بسیاری از افراد یک چنین چیزی را مینویسند، بعداً که میخواهد به قبض برسانند، موفق به قبض و اقباض نمیشوند. بله، مجرد وقف نوشتن، انشاء وقف است، ولی بالکتابة، اما نمیدانیم قبض و اقباض هم انجام گرفته یا نه؟ عرض کردیم واقعیت وقف مقدارش با قبض و اقباض است، این نوشته و ممهور بودن با مهر وقف، حد اکثر انشاء وقف است، اما اینکه بگوییم قبض و اقباض هم انجام گرفته، این جهتش معلوم نیست. آنگاه حضرت امام میفرماید: همین که پشت کتاب نوشته وقف است، این خودش یکنوع نقص است، ولو وقفیت ثابت نیست، اما همین کار سبب دل چرکینی انسان میشود که آیا این کتاب را نگه دارد یا نگه ندارد، فلذا حق فسخ را دارد. المسألة السادسة و التسعون: « لو کان کتاب أو مصحف أو غیرهما بید شخص و هو یدّعی ملکیته، و کان مکتوباً علیه أنّه وقف، لم یحکم بوقفیته بمجرّده، فیجوز الشراء منه، نعم، الظاهر أنّ وجود مثل ذلک عیب و نقص فی العین، فلو خفی علی المشتری حال البیع، کان له الخیار»[1] . خیلی از کتابها در بازار وجود دارد که پشت آنها نوشته که این کتاب وقف بر مسجد و وقف بر مدرسه است، به مجرد این کتابت، وقفیت ثابت نمیشود. چرا؟ زیرا کتابت فقط انشاء وقفیت را میرساند اما اینکه قبض و اقباض هم صورت گرفته باشد یا نه؟ معلوم نیست، یعنی این جهت را ثابت نمی کند، و از طرفی هم تا قبض و اقباضی صورت نگیرد، وقفیت ثابت نمیشود. شرح کلام حضرت امام (ره) إذا کان کتاب أو مصحف بید شخص مکتوب علی ورقته الأولی، أو سائر أوراقه أنّه وقف وقف، فلا تثبت به الوقفیة، فلو ادّعی أحد ملکیته جاز الشراء منه. کلّ ذلک لاحتمال أنّه کتب لیجعله وقفاً فبدأ له فی ذلک شیء، أو نسی، مضافاً إلی أنّ صحّة الوقف، رهن القبض و هو بعدُ غیر معلوم و الأصل عدم القبض. نعم، إذا اشتراه المشتری ثمّ علم أنّه کتب علیه أنّه وقف، یُعدّ عیباً و نقصاً فی العین، فللمشتری خیار الفسخ. المسألة السابعة و التسعون: « لو ظهر فی ترکة المیّت ورقة بخطّه: أ«ّ ملکه الفلانی وقف، و أنّه وقف القبض و الإقباض، لم یحکم بوقفیته بمجرده ما لم یحصل العلم و الإطمئنان به، لاحتمال أنّه کتب لیجعله وقفاً کما یتّفق ذلک کثیراً»[2] اگر در میان ورثه، یک خطی پیدا بشود، مثلاً جد ما نوشته که فلان خانه را بر اولاد ذکورم وقف کردم ، یا بر سادات جلیل القدر وقف نمودم، آیا مجرد یک چنین دست خطی از جد یا پدر انسان، دلیل بر وقفیت آن شیئ میشود یا نه؟ حضرت امام (ره) میفرماید: این دلیل بر وقفیت نیست. چرا؟ چون ممکن است که این آدم فقط انشاء وقفیت کرده باشد، اما موفق به قبض و اقباض نشده است. دیدگاه استاد سبحانی ولی من هم در این مسأله و هم در مسأله قبلی، یک نظر کوچکی دارم و آن این است که گاهی ورقه در باره مزرعه بحث میکند، خانه بزرگی را بحث میکند، در این گونه موارد ممکن است این احتمال را بدهیم که قبض و اقباض صورت نگرفته است. اما موقوفه یک چیز کوچکی باشد، مثلاً پشت کتاب جواهر نوشته که وقف است به مدرسه آخوند، قبض و اقباض چیزهای کوچک چندان سخت نیست، بعید نیست که در این موارد احتیاط کنیم تا اطمینان پیدا کنیم که:« أنّه وقف»، یک مفاتیح الجنان است که وقف است بر حرم رضوی، و الآن این کتاب را در بازا مشهد در معرض خرید و فروش قرار دادهاند، آیا میشود آن را خرید؟ نه، یعنی نمی شود آن را خرید. خلاصه باید فرق بگذاریم بین موقوفه کوچک و بین موقوفه بزرگ، بزرگ مسلّماً قبض و اقباضش مشکلاتی دارد، فلذا علم نداریم که قبض و اقباض انجام گرفته باشد،اما اگر چیز کوچکی باشد، قبض و اقباضش کار آسانی است، یعنی همین که آن را در مسجد بگذارد کار تمام است ، در آن زمان چاپ نبوده،کتابها اکثراً خطی بوده و گران تمام میشده، گاهی از اوقات کتابهای موقوفه را مهر موقوفه بودنش را پاک می کردند و آن را در بازار میفروختند. همان گونه که حضرت امام میفرماید اطمینان حاصل بشود، در چیز های کوچک اطمینان حاصل میشود که این وقف بوده، بنابراین، نمیشود آن را خرید و بعد از خرید باید در همان محل گذاشت. مسأله نود و هشتم مسأله نود و هشتم این است که آیا زکات بر موقوف علیهم واجب است یانه؟ فرض کنید جناب «واقف» انعام ثلاثه را وقف کرده و آنها به حد نصاب هستند، آیا دادن زکات و صدقه بر موقوف علیهم واجب است یا نه؟ به بیان روشن تر، فرض کنید که هزار رأس کوسفند را وقف بر علما و سادات معین کرده است و به مقدار نصاب و بالاتر از نصاباند، آیا زکات دارند یا نه؟ حضرت امام می فرماید زکات بر آنها تعلق نمیگیرد، یعنی در خود انعام ثلاثه زکات نیست. چرا؟ لأنّه یشترط فی الزکوة کون مورد الزکوة ملکاً طلقاً، یان ملک طلق نیست و حال آنکه یکی زا شرائط زکات این است که ملک طلق باشد، ولی این ملک طلق نیست، چون بعد از این طبقه، طبقه دوم، طبقه سوم و طبقه چهارم هستند فلذا چون مالکیت شان کاستی دارد، در مادرهای شان زکات نیست، در بچههای شان چطور؟ فرض کنید این هزار گوسفند، پانصد تا بچه زاییدهاند، آیا بچههایش اگر به حد نصاب رسیدند زکات دارد یا نه؟ زکات دارد،چون ملک طلق هستند، مادرها وقف هستند نه بچه ها، بچه ها جزء نتائج هستند. فرع دوم، زکّات در غلّات اربعه، غلّات اربعه عبارتند از:« جو، گندم، انگور و خرما»، فرض کنید زمینی است که جو و گندم آنها را وقف کردیم، یا انگور و خرماست که وقف کردیم، اگر وقف بر ذریه است که وقف خاص است، است، مسلّماً در نتائج زکات است. چرا؟ آقایان در شرح لمعه خواندهاند بر اینکه زکات بر عهده کسی است که گندم در ملک او دانه ببندد و گلش بریزد، یا در خرما گفتهاند اصفرار و احمرار در ملک او باشد، فرض این است که هم دانه بستن و هم گل ریختن و هم احمرار در ملک ذریه است و اینها مالک هستند. چرا؟ هر چند درخت ها را مالک نیستند ، زمین را مالک نیستند، اما منافع را مالک هستند، در واقع این فرع ما، شبیه آن فرعی قبلی است که امام نفرمودند، عرض کردیم در اصول زکات نیست، اما در نتائج زکات است، به شرط اینکه نتائج وقف نباشد، اینجا هم شرط وجوب زکات این است که جو و گندم در ملک کسی دانه ببندد، انگور گلش بریزد، خرما هم اصفرار و احمرارش در ملک او باشد، زکات هست، یعنی اگر به حد نصاب برسد، باید زکاتش را بدهد. اما در وقف عام چطور؟ چون بحث ما در وقف خاص بود، وقف عام چطور؟ من این باغ را بر فقرا وقف کردم، یا بر سادات وقف کردم ، وقتی هم میوه رسید، گندم و جو را هم آماده کردیم و تقسیم نمودیم، ولو صد خروار به یک نفر بدهیم زکات ندارد. چرا؟ چون در وقف خاص دانه بستن، گل ریختن و اصفرار در ملک ذریه است، اما در وقف عام، صاحبی ندارد، میلیون ها نفر سید داریم، میلیون ها نفر فقیر داریم، در ملک کسی دانه نبسته، در ملک کسی گلش نریخته، در ملک کسی احمرار و اصفرار پیدا نکرده است،بلکه بی مالک بوده، یا به تعبیر بند (استاد) عنوان مالک بوده، نه فرد خارجی، چون فقرا و سادات موقع دانه بستن و گل ریختن و احمرار واصفرار مالک نبودند، فلذا زکات بر گردن آنها نیست. بله، اگر متولی بیاید و بگوید: سادات جلیل القدر و المنزلة، من دانهها را پاشیدم و همه چیز را برای شما تهیه کردم، اگر متولی در آمد را به آنها تملیک کند، البته در اینجا باید زکاتش را بدهند، چون در ملک آنها دانه بسته و احمرار و اصفرار پیدا کرده است. المسألة الثامنة و التسعون: « إذا کانت العین الموقوفة من الأعیان الزکویة – کالأنعام الثلاثة – لم یجب علی الموقوف علیهم زکاتها و إن بلغت حصّة کلّ منهم الانتصاب، و أمّا لو کانت نماؤها منها – کالعنب و التمر – ففی الوقف الخاصّ، وجبت الزکوة علی کلّ من بلغت حصّته النصاب من الموقوف علیهم، لأنّها ملک طلق لهم – هر چند درخت خرما یا زمین را مالک نیستند، اما میوه آنها را مالکند و مالکیت شان هم طلق است، به شرط اینکه موقوفه، موقوفه خاص باشد تا بگوییم در ملک او دانه بست یا در ملک او اصفرار یا احمرار پیدا کرد- بخلاف الوقف العامّ حتّی مثل الوقف علی الفقراء، لعدم کونه ملکاً لواحد منهم إلّا بعد قبضه- مگر اینکه ببرند در خانهاش تسلیم کنند و فرض این است موقع دانه بستن، این فقیر مالک نبوده است- نعم، لو أعطی الفقیر – مثلاً – حصّة من الحاصل علی الشجر قبل وقت تعلّق الزکوة – بتفصیل مرّ فی کتاب الزکوة – وجبت علیه لو بلغت النصاب»[3] یک زمینی وقف طلاب است، من دانه را پاشیدم، دانه بیرون میآید، ده نفر طلبه را خواستم، گفتم این مزرعه مال شما، تملیک کردم به آنها، مسلّماً اگر به حد نصاب رسید، باید زکات آن را بدهند، چرا؟ چون در ملک آنها دانه بست. المسألة التاسعة و التسعون: «الوقف المتداول بین بعض الطوائف یعمدون إلی نعجة أو بقرة، و یتکلّمون بألفاظ متعارفة بینهم، و یکون المقصود أن تبقی و تذبح أولادها الذکور و تبقی الإناث و هکذا الظاهر بطلانه، لعدم تحقّق شرائط صحّته»[4] میگویند وقف کردم و مراد شان این است که خودش ذبح نشود، نرش را ذبح کنیم اما انثی را ذبح نکنیم، چون نر زاینده نیست، اما انثی زاینده است. پرسش این است که آیا مجرد اینکه شیخ قبیله و رئیس قبیله یا آدمی که دارای یک چنین گوسفند و گاو است، اگر یک چنین کلمهای را بگوید که این وقف است خودش بماند، اولاد ذکورش ذبح کنیم و مادهاش بماند، آیا با این وقف درست میشود یا نه؟ حضرت امام میفرماید با این وقف درست نمیشود، چرا؟ چون شرائط وقف تحقق پیدا نکرده، وقف را باید به قبض طرف برسانند، علی الظاهر این وقف بر نفس است، حقش این بود که حضرت امام بفرماید: این وقف بر نفس است و وقف بر نفس هم باطل میباشد ، وقف باید بر غیر باشد. البته ممکن است که بقیه شرائط هم نباشد، موقوف علیهم روشن نیستند که چه کسانی هستند ولذا در عشایر عراق و عرب یک چنین چیزهایی بوده که امام فرموده باطل است. ولی ما باید در میان عشایر بگردیم و ببینیم که مقصود شان چیست، این تعبیرهایی که میگویند، موقوف علیهم کیست، باید ببینیم اینها که وقف میکنند، موقوف علیهم کیست، وقف و اقباض چیست، فلذا باید دست به عصا راه برویم و ببینیم مقصود آنها چیست؟ ما ذکر فی المتن کأنّه رائج بین العشائر، فقد حکم المصنّف ببطلان الوقف لعدم توفّر شرائط صحّته، و لکنّه قضاء عن بعید – این یکنوع داوری از دور است -، فاللازم الرجوع إلی الواقف، للوقوف علی کیفیة الوقف و أنّه جامع لشرائطه أوّلاً؟ و الله العالم. نکته: حضرت امام (ره) تحریر خودش را بر اساس وسیلة النجاة آیت الله اصفهانی نوشته، ایشان (آیت الله اصفهانی) خواسته این کتاب خلاصه باشد، در حالی که پنج مسأله مهم وجود دارد که در شرائع آمده، مرحوم سید آنها را نیاورده و حضرت امام هم نیاورده است، ما هم نیاوردیم، آقایان اگر علاقمند هستند، آن پنج مسأله را در شرائع مطالعه کنند، چون مربوط به وقف است. [1] تحریر الوسیلة، روح الله الموسوی الخمینی، ج2، ص86. [2] تحریر الوسیلة، روح الله الموسوی الخمینی، ج2، ص86. [3] تحریر الوسیلة، روح الله الموسوی الخمینی، ج2، ص86. [4] تحریر الوسیلة، روح الله الموسوی الخمینی، ج2، ص86. RE: خارج فقه آیت الله سبحانی (حفظه الله) سال تحصیلی96 -1395 - سلمان احمدی - 11-بهمن-1395 95/10/28
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: عدم بطلان وقف به مجرد عروض مسوّغ بیع
مرحوم محقق حلّی در اینجا چند مسأله را مطرح کرده، ولی ما – بخاطر اینکه حضرت امام مطرح نکرده - مطرح نمیکنیم، منتها در اینجا دو مسأله و مطلب مهم دیگر وجود دارد که باید مطرح کنیم:1: مطلب اول این است که اگر مجوّز و مسوّغ برای بیع وقف پیدا شد و هنوز وقف را نفروختهاند که آن مجوّز و مسوّغ از بین رفت، آیا مجرد جواز بیع، وقف را باطل میکند، یا اینکه مجرد جواز بیع، وقف را باطل نمیکند، بلکه علاوه بر عروض مجوّز بیع، بیع هم صورت بگیرد تا وقف باطل بشود؟ دیدگاه صاحب جواهر صاحب جواهر قول اول را انتخاب کرده و میفرماید موقوفه به مجرد پیدا شدن مجوّز بیع، وقف باطل میشود، خواه بعداً آن را بفروشند یا نفروشند. نظریه شیخ انصاری ولی شیخ انصاری در کتاب بیع میفرماید به مجرد پیدا شدن مجوّز و مسوّغ بیع، وقف باطل نمیشود، بلکه وقف تا فروخته نشده است، به همان وقفیت خود باقی میماند. ثمره دو نظریه چیست و در کجا ظاهر میشود؟ ثمره این دو نظریه در جایی ظاهر میشو که مسوّغ پیدا شد و هنوز آن را (وقف) نفروخته که محذور بر طرف شد، یعنی عامل تجویز بیع از بین رفت، فرض کنید اختلاف شدید در میان موقوف علیهم پیدا شد و نزدیک بود که به کشت و کشتار برسد، ولی یکباره و به صورت معجزه آسا و بخاطر بعضی از عوامل، بین آنها صلح و آشتی بر قرار گردید، یعنی قبل از آنکه ما وقف را بفروشیم، مسوّغ بیع از بین رفت،در اینجا طبق قول صاحب جواهر وقف باطل است، اما طبق قول شیخ وقف هنوز به وقفیت خودش باقی است. دلیل صاحب جواهر اول دلیل صاحب جواهر را میخوانیم که معتقدند: مجرد جواز بیع، مبطل وقف است، ایشان میفرماید چیزی که فصل وقف است، «الوقف تحبیس العین» این جنسش است، فصلش عبارت است از:« لا یجوز بیعه و لا هبته »، فرض این است که این فصل از بین رفت. چرا؟ چون مجوّز بیع پیدا شد، اگر فصل از بین برود، جنس هم از بین خواهد رفت، مثلاً «حیوان» جنس است و صاهل فصلش ، هرگاه صاهل بودن از بین برود، حیوان هم از بین میرود، و هکذا انسان که جنسش حیوان است و فصلش ناطق، هرگاه ناطقیت از بین برود، انسان نیز از بین میرود. بنابراین، در وقف نیز چنین است، یعنی «تحبیس العین» جنس است، فصلش حرمة البیع و الهبة است، اگر «حرمة البیع» تبدیل به جواز البیع شد، یعنی فصل از بین رفت، حتماً جنس هم از بین خواهد رفت. البته تعبیر به جنس و فصل، تعبیری است که من برای روشن شدن مطلب کردهام، یعنی در تعبیر صاحب جواهر جنس و فصل نیست، اما مسأله همین است که در ماهیت و دل وقف، « لا یباع و لا یرهن» خوابیده است، وقتی در دل وقف ،« لا یباع و لا یرهن» خوابیده، هرگاه که «لا یباع و لا یرهن» تبدیل به «یباع و یرهن» شد، معلوم میشود که وقفیت از بین رفته خواه همین الآن بفروشند یا نفروشند، این حاصل فرمایش صاحب جواهر است. مناقشه شیخ انصاری بر استدلال صاحب جواهر مرحوم شیخ انصاری بر استدلال صاحب جواهر ایراد میکند و میگوید اینکه شما میفرمایید در ماهیت و دل وقف، « لا یباع و لا یرهن» خوابیده، مراد شما از «لا یباع و لا یرهن» چیست؟ آیا مراد شما از «لا یباع و لا یرهن» این است که واقعیت وقف، «لا یباع و لا یرهن» است؟ اگر مراد شما این باشد، ما این را قبول نداریم، یعنی قبول نداریم که واقعیت وقف، « لا یباع و لا یرهن» است، بلکه «لا یباع و لا یرهن» از آثار وقف است، فهنا فرق که «لا یباع و لا یرهن» فصل باشد و بین اینکه از آثار باشد، یکی از آثار وقف این است که:« لا یباع و لا یرهن». شیخ انصاری میفرماید از کلام صاحب جواهر استفاده میشود که در واقع وقف خلاصه میشود در «لا یباع و لا یرهن» ، وقتی «لا یباع و لا یرهن» شرعاً از بین رفت، وقف نیز از بین میرود، و حال آنکه مطلب آن گونه که شما میگویید نیست، بلکه «لا یباع و لا یرهن» یک اثری از آثار وقف است ، هرگاه یک از اثر از بین رفت، دلیل نمیشود که مؤثر هم از بیخ از بین رفته است، بلکه ممکن است عین باشد، اما بعضی از آثارش را از بین برود، قیچی کردن یک اثر یا دو اثر، سبب نمیشود که اصل از بین برود. بعد ایشان (شیخ انصاری) تعبیر بهتر دارد و میفرماید: آیا شرع مقدس که به اجازه بیع وقف را داده، اجازه ابطال را داده یا اینکه ابطال کرده، شرع مقدس ابطال کرده، یا به ما اجازه داده که ابطال کنیم، کدام است؟ دومی است، یعنی اجازه ابطال داده و ما ابطال نکردیم، پس فرق است بین اینکه بگوید باطل کردم و بین اینکه بگوید به شما اجازه ابطال را دادم، اگر بگوید باطل کردم،حق با شماست، اما به دست متولی جواز ابطال را داده، جواز ابطال با خود ابطال فرق دارد. ظاهراً صاحب جواهر فکر میکند که واقعیت وقف در «لا یباع و لا یرهن» خلاصه میشود، و به تعبیر من، « لا یباع و لا یرهن» فصل است، فصل که از بین برود، نوع هم از بین میرود. اما نظر شیخ این است که «لا یباع و لا یرهن» جزء مقوّمات وقف نیست ،یعنی ماهیت وقف را تشکیل نمیدهد، بلکه جزء آثار است، پس فرق است بین مقوّم و بین آثار، این «لا یباع» مقوم وقف نیست، بلکه فصل است، چه بسا یک اثر از بین برود، اما واقعیت محفوظ بماند. شرح مطلب هل الوقف یبطل بنفس البیع - إذا کان هناک مسوّغ له – أو بجوازه (بیع) و إن لم یتحقّق البیع؟ فولان: الأول: للشیخ الأنصاری – یعنی وقف با بیع باطل میشود - و الثانی لصاحب الجواهر- وقف با جواز البیع باطل میشود - تبعاً لشیخه کاشف الغطاء علی ما قیل. وجه الأوّل: - میگوید شرع مقدس به ما جواز الإبطال داده، نه اینکه باطل کرده، بلکه گفته شما در یک چنین شرائط میتوانید وقف را باطل کنید، نه اینکه باطل کرده و به دست ما داده - هو أنّ معنی جواز البیع – عند وجود المسوّغ له – هو أنّ الشارع جعل للبطن الموجود حقّ إبطال الوقف یبیعه لأنفسهم، إذا اقتضت المصلحة بیعه و تقسیم ثمنه بین الموجودین من الموقوف علیهم، فإذا لم یبیعوا لم یبطل الوقف، و کم فرق بین حقّ الإبطال و نفس الإبطال، فالمجعول هو الأوّل – به ما اجازه ابطال داده،نه اینکه باطل کرده و به دست ما داده -. و یؤّید ذلک أنّه لو فر ض اندفاع الضرورة بعد الحکم بجواز البیع و لکن لم یبع،کان الوقف باقیاً علی حاله علی کلا القولین (تا اینجا دلیل شیخ انصاری بود ) دلیل صاحب الجواهر البته من دلیل صاحب جواهر را به صورت «إن قلت» مطرح کردم، صاحب جواهر میفرماید: «وقف» تحبیس الأصل و العین است، تحبیس العین در واقع جنس است، فصلش لا یباع و لا یرهن میباشد. فإن قلت: إذا کان قوله ع (اسم کان):«لا تباع و لا توهب» بمعنی لا یجوز بیعه و هبته وصفاً (خبر کان) لنوع الصدقة و لم یکن شرطاً خارجیّاً مأخوذاً فی الشخص – کما مرّ – فکیف یبقی الموضوع بحاله مع الحکم بجواز البیع، إذ لازمه تفکیک النوع عن الفصل؟ (این استدلال صاحب جواهر است) قلت:- جواب شیخ از استدلال صاحب جواهر - لو کان عدم جواز البیع فصلاً منوّعاً للوقف مثلاً بأن یقال: الصدقة علی نوعین: 1: صدقة تباع و توهب 2: صدقة لا تباع و لا توهب -فعندئذ – کان لما ذُکر وجه، إذ بانتفاء الفصل ینتفی النوع. و أمّا إذا کان من آثاره و أحکامه، فلا إشکال فی رفعه (اثر) بالعناوین الثانویة – اختلاف شدید- مع بقاء الموضوع، إذ لیس الموضوع علّة تکوینة بالنسبة إلی الحکم حتّی لا یتعلّق برفعه ید التشریع، فلا مانع من حفظ الموضوع (وقف) مع رفع بعض الآثار فی ظروف خاصّة. بنابراین، نزاع صاحب جواهر با شیخ این است که صاجب جواهر میگوید وقف، در« لا تباع و لا توهب و لا ترهن» خلاصه میشود، کأنّه واقعیت و ماهیت وقف را «لا تباع و لا توهب ولا ترهن» تشکیل میدهد، وقتی «لا تباع» تبدیل به «تباع» شد، وقف هم از بین میرود، یعنی موضوع هم میرود. ولی مرحوم شیخ میفرماید واقعیت «وقف» تحبیس است، «لا تباع و لا ترهن» از آثار شرعیه وقف است فلذا مانع ندارد که اثر از بین برود، موضوع سر جای خودش باقی بماند، فقط در عالم تکوین است که اگر موضوع رفت، آثارش هم از بن میرود، حرارت اگر از بین رفت، آتش هم از بین میرود، اما در تشریع مانع ندارد که حکم از بین رود، اما موضوع بماند. و أمّا وجه الثانی: فما أفاده صاحب الجواهر حیث قال:« و الّذی یقوی فی النظر بعد إمعانه أنّ الوقف الوقف مادام وقفاً لا یجوز بیعه، بل لعلّ جواز بیعه مع کونه وقفاً من المتضادات – از یک طرف بگوییم وقف است، از طرف دیگر بگوییم بیعش جایز است، این یکنوع تضاد است. چرا؟چون لا تباع فصل است و در شکم وقف خوابیده - نعم إذا بطل الوقف اتّجه حینئذ جواب البیع»[1] و ربما یقال: إنّه تبع فی هذا الرأی شیخه کاشف الغطاء فی شرحه علی القواعد، حیث قال: « إنّ البیع و أضرابه ینافی حقیقة الوقف لأخذ الدوام فیه و أنّ نفی المعاوضات مأخوذ فیه ابتداءً»[2] أقول: لم یظهر من کلام کاشف الغطاء ما رامه – أی قصد – صاحب الجواهر، بل الظاهر من کلامه أنّ البیع و المعاوضة الخارجیة یبطلان الوقف، لا جوازهما فیکون نظره نفس نظر الشیخ. و أمّا ما أفاده صاحب الجواهر فقد أورد علیه الشیخ ما هذا خلاصته: « إنّ إرید من بطلان الوقف انتفاء بعض آثاره و هو جواز البیع المسبب عن سقوط حق الموقوف علیه عن شخص العین أو عنها و عن بدلها، فهذا لا یلازم بطلان الوقف لأنّ رفع بعض الآثار لیس بمعنی رفع الموضوع تشریعاً» و إن أراد به انتفاء أصل الوقف کما هو ظاهر کلامه حیث جعل المنع من البیع من مقوّمات مفهوم الوقف، فقد عرفت أنّه لیس فصلاً منوّعاً و إنّما هو من أحکامه و لوازمه القابلة للرفع التشریعی[3] . در بعضی از حواشی و کتابها برای شیخ مؤید ذکر کردهاند و گفتهاند جواز بیع، مبطل وقف نیست، جواز رجوع مبطل وقف نیست، کما اینکه اگر من کتابی به شما هبه کردم، مادامی که شما به در آن تصرف نکردهاید، من جواز رجوع دارم، همان گونه که جواز رجوع، هبه را باطل نمیکند، جواز رجوع هم وقف را باطل نمیکند. ایشان میفرماید میان این دوتا تفاوت از زمین تا آسمان است، تفاوتش این است که جواز الرجوع در هبه، مسلّماً در نظر عرف منافات نیست، من مالی را هبه کردهام، ولی من میتوانم از هبهام بر گردم، در اینجا نمیگویند: آقا، متناقض میگوید، اما در وقف به این آسانی نیست، یعنی در وقف اگر جناب واقف بگوید: فلانی، من فلان مزرعهام را وقف کردهام، ولی دندان طمع را به طور کلی از آن نکشیدهام، بلکه میخواهم دو مرتبه به آن رجوع کنم، در اینجا عرف میگوید این آدم متناقض میگوید. خلاصه اینکه: بین دو تا فرق است، هر چند حرف صاحب جواهر صد درصد درست نیست، اما مقایسه وقف را به هبه، مقایسه درست نیست، هبه کردم، مادامی که تصرفات مغیّر عین را انجام نداده، میتوانم بر گردم، مردم نمیگویند این آقا تناقض گویی کرده، منتها کار خلاف اخلاق است که انسان چیزی را که هبه کرده، دو مرتبه پس بگیرد، اما در وقف به این روشنی نیست، من مردم را جمع کردم و در حضور آنها صیغه وقف را خواندم، فردا بگویم من حق جواز رجوع دارم، این دوتا با هم تنافی دارد، غرض اینکه من نمیگویم حرف صاحب جواهر درست است، اما نمیشود با جواز رجوع در هبه با این مسأله رجوع کرد. و ربما یؤیّد قول الشیخ بجواز الرجوع فی الهبة مع أنّه لا یوجب البطلان. یلاحظ علیه: بأنّ جواز الرجوع فیها لا ینافی واقع الهبة، بخلاف الوقف فالقیاس مع الفارق. هذا ما لدی القوم من الکلمات و مع ذلک فکلام صااحب الجواهر حسب الظاهر لا یخلو من قوّة، و یمکن تقریبه بالبیان الثانی: أنّ الممنوعیة من البیع و الهبه، بل کل نقل مقوّم للوقف عرفاً و شرعاً فإذا جاز بیعه شرعاً، کشف عن بطلان الوقف تحکیماً لحکم الشرع علی إنشاء الواقف. و بعبارة أخری: أنّ الوقف یتقوّم بممنوعیة التصرّف، و هی تنافی جواز البیع فلا یجتمعان، فلو ثبت الثانی کشف عن ارتفاع الأولی. البته من حرف جواهر را انتخاب نخواهم کرد، اما به این آسانی که شیخ کلام ایشان را رد کرد، به این آسانی هم نیست، گفت بر اینکه «لا تباع و لا ترهن» تمام اثر نیست، بلکه بعض الأثر است، رفتن بعض الأثر، دلیل بر رفتن موضوع نیست، من میگویم حرف جواهر را میشود چنین گفت، (البته تقریر است نه انتخاب) و آن این است که میگویند آقایان، بیایید سراغ بازار و عرف برویم، مسأله ممنوعیت تصرف واقف کأنّه در دل وقف خوابیده (ممنوعیة تصرّف الواقف للوقف، یا ممنوعیة تصرّف المتولی للوقف» در دل وقف خوابیده، هر موقع انسان بگویند وقف، یک طوق لعنی است که بر گردن انسان آویزان میشود، دیگر نمیشود دست به ترکیبش زد،« ممنوعیة التصرف» را نمیگویم فصل است یا نمیگویم تمام آثار است، تا بگویید تمام آثار نیست، اما یکنوع ممنوعیت توقف در دل وقف خوابیده، وقتی شرع مقدس فرمود:« جائز»، معلوم میشود که ممنوعیت تصرف از بین رفته، ممنوعیت از بین رفته. بنابراین، حرف جواهر به این بیانی که عرض میکنم، حرف بدی نیست – تا بعداً جوابش را بگوییم - و آن این است که بگوییم در دل وقف ممنوعیة التصرف خوابیده، اصلاً قوام وقف با ممنوعیة التصرّف است، ممنوعیت که از بین رفت، وقف هم از بین میرورد، حضرت امام این استدلال را جواب داده، این استدلالی که من کردم در کتاب البیع از آن جواب داده، اول استدلال خود را بخوانم تا ببینیم جواب حضرت امام چیست؟ میفرماید:« أنّ الممنوعیة من البیع و الهبه، بل کلّ نقل مقوّم للوقف عرفاً و شرعاً، فإذا جاز بیعه شرعاً، کشف عن بطلان الوقف تحکیماً لحکم الشرع علی إنشاء الواقف. شرع مقدس فرمود ممنوعیت وقف از بین رفته، شرع بر آن انشاء حاکم است. و بعبارة أخری: أنّ الوقف یتقوّم بممنوعیة التصرّف، و هی تنافی جواز البیع فلا یجتمعان، فلو ثبت الثانی کشف عن ارتفاع الأولی. البته من نمیگویم که فصل است تا شما بگویید این فلسفه است، باز من نمیگویم که تمام الآثار است، تا شما بگویید بعض الآثار است، تعبیر ها را عوض کردم، اگر میگفتم فصل است، شما میگفتید این فلسفه است، اگر میگفتم تمام الآثار است، شیخ میگوید بعض الآثار است، ولی من میگویم ممنوعیة التصرّف کأنّه ستون وقف است، این ستون را که از بین بردید، وقف هم از بین میرود. حضرت امام از این استدلال چنین جواب داده، فرموده تضاد در صورتی است که یکنفر از آن طرف بگوید ممنوعیة التصرّف، از آن طرف هم بگوید یجوز البیع، میگویند این آدم تضاد گفته، اما اگر ممنوعیة التصرّف، مال واقف باشد، واقف بگوید ممنوعیة التصرّف، شرع بگوید جواز التصرّف، این تضاد نیست. چرا؟ چون قائل و گوینده دو نفر هستند، اولی واقف است که میگوید أنشأت الوقف هذا وقف، أعنی ممنوعیة الممنوعیة التصرّف من البیع و الهبة، از آن طرف هم شرع مقدس میگوید یجوز بیعه، مانع ندارد، چرا؟ چون در تضاد وحدت شرط است، گوینده «ممنوعیةالتصرف» جناب واقف است، اما گوینده جواز وقف، جناب شارع است، پس تناقض و تنافی نیست. یلاحظ علیه: ما در جواب حضرت امام عرض میکنیم که وقف یک معنی بیشتر ندارد، عرفاً اگر ممنوع التصرّف است، شرع نیز همان را گفته، نه اینکه عرف یک طرف است، شرع طرف دیگر، همان طرف که عرف میگوید ممنوع التصرّف،شرع نیز همان را گفته، اگر شرع مقدس قول واقف را امضا کرده، پس شرع نیز همان طرف است، پس شرع از یک طرف فرموده ممنوعیة التصرّف، از طرف دیگر هم بفرماید جواز التصرّف، میگوییم تضاد است و قابل جمع نیست، پس اولی باطل است. ایشان (حضرت امام) تصور کرده که یک طرف عرف است، یک طرف شرع است، فلا تضاد پس تضادی نیست، جناب واقف می گوید ممنوع التصرّف، شرع در آنجا حضور ندارد، اما شرع میفرماید: یجوز التصرّف، قهراً بینهما تضاد نیست. ولی در جواب ایشان عرض می کنیم که وقف بیش از یک معنی ندارد، اگر عرف میگوید ممنوع التصرّف، شرع نیز همان را میگوید، در واقع حرف شرع هم از حلقوم عرف بیرون میآید، لأنّ الشرع و العرف متحدان، پس شرع از یک طرف میگوید ممنوعة التصرّف، از طرف دیگر میگوید یجوز التصرّف، قهراً بینهما تضاد واقع میشود، رفع تضاد به این است که بگوییم بطل الأول و بقی الثانی. ما تا کنون حرف صاحب جواهر را زنده کردیم، در جلسه آینده ببینیم که حرف ایشان را چگونه باطل میکنیم. [1] جواهر الکلام، شیخ محمد حسن نجفی، ج22، ص358. [2] شرح الشيخ جعفر على قواعد العلاّمة ابن المطهر، الشيخ كاشف الغطاء، ج1، ص23. [3] نقله الشیخ عن کاشف الغطاء، لاحظ المتاجر، ص164. RE: خارج فقه آیت الله سبحانی (حفظه الله) سال تحصیلی96 -1395 - سلمان احمدی - 11-بهمن-1395 95/10/29
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: عدم بطلان وقف به مجرد عروض مسوّغ بیع
بحث در این است: آیا به مجرد اینکه شرع مقدس اجازه بیع موقوفه را داد، خود همین تجویز بیع، ابطال وقف است یا نه؟دیدگاه صاحب جواهر صاحب جواهر معتقد است، همین که شرع مقدس فرمود:« جاز بیعه»، معلوم میشود که وقف باطل شده است. نظریه شیخ انصای شیخ انصاری میفرماید، تجویز البیع، ملازم با بطلان وقف نیست، بلکه اگر پشت سرش بیع بیاید، آنگاه وقف باطل میشود، اما اگر به دنبالش بیع صورت نگیرد، وقف به همان حالت وقفیت خودش باقی است. دلیل شیخ انصاری دلیل شیخ انصاری این است که اگر شرع مقدس جواز بیع میدهد، یعنی جواز ابطال وقف را میدهد نه اینکه با «جواز بیع» وقف را باطل کند، فرق است بین جواز ابطال و بین خود ابطال، شرع مقدس با جواز بیع، وقف باطل نکرده،بلکه به متولی یا مباشر اجازه ابطال را میدهد. دلیل صاحب جواهر صاحب جواهر میفرماید از آثار بارز وقف،عدم جواز بیع و عدم جواز رهن است،چگونه میشود که شارع مقدس از یک طرف بفرماید وقف است و از طرف دیگر بفرماید بیعش جایز است، این دوتا با همدیگر قابل جمع نیستند، چون اگر وقف است، بیعش جایز نیست، اگر بیعش جایز است، پس وقف نیست. جواب شیخ انصاری از دلیل صاحب جواهر شیخ انصاری جوابش را داد و فرمود،عدم جواز بیع، یکی از آثار وقف است نه اینکه تمام آثارش باشد، یعنی وقف در عدم جواز بیع خلاصه نمیشود، بلکه عدم جواز بیع (در واقع) یکی از آثار وقف است، فلذا مانع ندارد که موضوع باشد، اما برخی از آثارش نباشد، البته اگر همه آثارش سلب بشود، معلوم میشود که وقف نیست، اما اگر یک اثر از آثارش مسلوب بشود، سلب یک اثر منافات با بقای موضوع (وقف) ندارد. من گفتم میشود صاحب جواهر را از راه دیگر جواب بدهیم، شیخ از راه ممنوعیت جواب داد و گفت وقف ممنوعة التصرّف است، اگر ماهیت وقف ممنوعة التصرّف است، این با جواز بیع سازگار نیست، یعنی نمیشود این دوتا با هم جمع کنیم و بگوییم هم ممنوعة التصرّف است و هم بیعیش جایز است. جواب حضرت امام (ره) از اشکال تضاد حضرت امام (ره) از این اشکال جواب میدهد و می فرماید تضاد در جایی است که هردو از جانب یکنفر باشد، ولی در اینجا ممنوعة التصرّف از ناحیه متولی است، جواز البیع مال شارع است، مانع ندارد که یک طرف ممنوعة التصرّف باشد، طرف دیگر جواز البیع. مناقشه استاد سبحانی بر جواب حضرت امام ما در جواب حضرت امام عرض کردیم که وقف یک معنی بیشتر ندارد، نه اینکه در میان متولی یک معنی دارد،در شرع معنی دیگر دارد، بلکه شرع و عرف در اینجا وقف را به معنی واحد گرفتهاند، جایی که عرف میگوید ممنوعة التصرّف، همانجا شرع هم میگوید ممنوعة التصرّف، نه اینکه عرف بگوید ممنوعة ا لتصرّف، اما شارع ساکت باشد، بلکه شارع نیز در آنجا میگوید ممنوعة التصرّف،« فصار المتکلّم واحداً»، از این طرف شرع بفرماید ممنوعة التصرّف، از آن طرف هم بفرماید یجوز بیعه. ممکن است کسی بگوید ممنوعة التصرّف با جواز بیع در صورتی ناسازگار است که جواز البیع به دنبالش بیع بیاید، و الآ اگر جواز البیع یک مسأله شأنی است، هنوز بیع محقق نشده، ممکن است بگوییم با ممنوعة التصرّف سازگار نیست، هم ممنوع التصرّف است، هم جواز التصرّف،مادامی که بیع نیامده، این جواز التصرّف با ممنوعیت جمع میشود، بله، اگر پشت سرش بیع آمد، البته اینها ناسازگار است،ولذا بیع که آمد، البته اینها نازساگار است، ولذا بیع که آمد، بطل الأول، دیگر ممنوعة التصرّف باطل میشود. ما تا کنون در واقع دنبال کلام شیخ بودیم، بله، ممنوعة التصرّف است، اگر ممنوعة التصرّف باشد و به دنبالش بیع هم باشد، البته که این دو با همدیگر ناسازگارند، اما اگر بگوید ممنوعةالتصرّف است، منتها چون فتنه و فسادی در کار است، شما میتوانید این را بفروشید، معنایش این است که با حفظ موضوع (وقف) یک چنین چراغ سبزی را برای متولی روشن کردیم که میتوانی بفروشی، اما تا نفروخته است، موضوع بر وقفیت خودش باقی است. دیدگاه محقق ایروانی مطلب دیگر این است که مرحوم میرزا علی ایروانی در اینجا یک مسأله جدیدی را مطرح کرده است و میگوید اگر ممنوعة التصرّف از طرف شرع جواز بیع پیدا کرد، اما متولی آن را هنوز نفروخته، خوشبختانه سبب بیع هم از بین رفت، مثلاً موقوف علیهم با هم آشتی کردند و اختلاف شان را کنار گذاشتند، ممنوعة التصرّف بود، شرع مقدس هم نسبت به آن حکم جواز بیع را صادر کرد، ولی متولی هنوز وقف را نفروخته که عامل بیع از بین رفت، یعنی میان موقوف علیهم صلح و آشتی بر قرار شد، در اینجا شک میکنیم که آیا جواز بیع باقی است یا باقی نیست؟ محقق ایروانی میگوید استصحاب جواز بیع را میکنیم، یعنی استصحاب حکم مخصّص را میکنیم، چطور؟ چون « لا یجوز بیع الوقف»، این عام است، «إلّا إذا کان هناک مسوّغ» خاص میباشد، مسوّغ بود، جواز بیع هم آمد، اما تا متولی آن را بفروشد، مسوّغ از بین رفت، شک میکنیم که آیا جواز بیع باقی است یا نه؟ محقق ایروانی فرموده که در اینجا استصحاب حکم مخصّص میکنیم و میگوییم الآن هم جواز بیع باقی است. مناقشه استاد سبحانی بر گفتار محقق ابروانی ولی به عقیده من اینجا جای استصحاب حکم مخصّص نیست، بلکه جای تمسک به عموم عام است. چرا؟ من در فقه یک ضابطهای دارم که ظاهراً این ضابطه را قبلاً هم گفته باشم، ضابطه این است که ما دو گونه عام داریم، یک عامی داریم که عام و خاص هستند، مولا فرمود:« اکرم العلماء» بعداً گفت:« لا تکرم زیداً یوم الجمعة إلی الظهر»، بعد از ظهر نمیدانیم، « لا تکرم زیداً» هست یا نیست؟ استصحاب حکم مخصّص میکنیم. اما یک موضوعاتی داریم که اساسش بر فساد است، «وقف» اساسش بر فساد بیع و عدم جواز بیع است، جواز بیع جنبه استثنایی دارد، چیزهایی که طبیعت اولیهاش بر فساد است، استثنائش جنبه استثنائی دارد، در موارد شک هرگز استصحاب حکم مخصّص را نمیکنند، بلکه به عموم عام رجوع میکنند. مثال1: شرع مقدس می فرماید: « وَقُلْ لِلْمُؤْمِنَاتِ يغْضُضْنَ مِنْ أَبْصَارِهِنَّ وَيحْفَظْنَ فُرُوجَهُنَّ وَلَا يبْدِينَ زِينَتَهُنَّ إِلَّا مَا ظَهَرَ مِنْهَا وَلْيضْرِبْنَ بِخُمُرِهِنَّ عَلَى جُيوبِهِنَّ وَلَا يبْدِينَ زِينَتَهُنَّ إِلَّا لِبُعُولَتِهِنَّ أَوْ آبَائِهِنَّ أَوْ آبَاءِ بُعُولَتِهِنَّ أَوْ أَبْنَائِهِنَّ أَوْ أَبْنَاءِ بُعُولَتِهِنَّ أَوْ إِخْوَانِهِنَّ أَوْ بَنِي إِخْوَانِهِنَّ أَوْ بَنِي أَخَوَاتِهِنَّ أَوْ نِسَائِهِنَّ أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيمَانُهُنَّ أَوِ التَّابِعِينَ غَيرِ أُولِي الْإِرْبَةِ مِنَ الرِّجَالِ أَوِ الطِّفْلِ الَّذِينَ لَمْ يظْهَرُوا عَلَى عَوْرَاتِ النِّسَاءِ وَلَا يضْرِبْنَ بِأَرْجُلِهِنَّ لِيعْلَمَ مَا يخْفِينَ مِنْ زِينَتِهِنَّ وَتُوبُوا إِلَى اللَّهِ جَمِيعًا أَيهَ الْمُؤْمِنُونَ لَعَلَّكُمْ تُفْلِحُونَ»[1] . زنی در آن گوشه مجلس نشسته، نمیدانم محرم من است یا یا محرم من نیست،آیا من میتوانم به او نگاه کنم و بگویم شبهه بدویه است،همان گونه اگر شک کنم که فلان مایع خمر است یا آب، برائت جاری میکنم اینجا هم برائت جاری کنم، بگویم این زن محرم است یا نا محرم، برائت جاری کنم و بگویم محرم است، میگوییم اینجا جای برائت نیست. چرا؟ چون اساس نظر به زن، حرمت نظر است، منتها جند موردی – مادر، خواهر، خاله،عمه دختر خواهر، مادر زن و امثالش - از تحت حرمة النظر خارج شدهاند، چیزهایی که طبع اولیهاش بر فساد است، در آنجا ها به عموم عام مراجعه میکنند نه به استصحاب حکم مخصص. «وقف» نیز چنین ا ست، یعنی طبع اولیهاش بر فساد بیع است، منتها چند مورد از تحت فساد البیع خارج شدهاند، مانند وقوع فتنه بین ارباب وقف. حالا که فتنه از بین رفت، باید به عموم «لا یجوز بیع الوقف » مراجعه کنیم، هر چند در اینجا « لا تنقض الیقین بالشک» را هم داریم، ولی «لا تنقض الیقین بالشک» در غیر این موارد است که اساس عام بر فساد است. مثال2: من یک لحمی (گوشت) را در خارج میبینم، نمیدانم مزکی است یا عدم مزکی، در اینجا آقایان استصحاب عدم مزکی میکنند. ولی ما میگوییم احتیاج به استصحاب عدم مزکی نیست، بلکه اصل در لحوم حرمت است« إِلَّا مَا ذَكَّيتُمْ »[2] و من نمیدانم که این لحم تزکیه شده یا نه؟ هر چند من میتوانم در اینجا استصحاب عدم تزکیه کنم، ولی به آن احتیاج نیست، بلکه اصل در لحوم حرمت است، إلّا ما خرج بالدلیل. بنابراین، انسان باید در این موارد تشخیص بدهد، عموماتی که طبع اولیهاش بر فساد است، در موارد شک، استصحاب حکم مخصّص نمیشود کرد، بلکه باید به عموم عام رجوع کرد و در اینجا (وقف) چون طبع اولیهاش بر فساد است، به عموم عام مراجعه میکنیم، اگر فتنه و فساد از بین رفت و متولی هنوز آن را نفروخته، هر چند از نظر ضوابط باید استصحاب حکم مخصّص را بکنیم و بگوییم سابقاً بیعش جایز بود، پس الآن هم جایز است، اما چون موارد از مواردی است که طبع اولیهاش بر فساد است، بر حکم مخصّص رجوع نمیکنند، بلکه به عموم عام مراجعه میکنند. مثال3: یک نفر مال یتیم را میفروشد،اما نمیدانم غبطه درش است یا نه؟ نمیتوانم بخرم، خصوصاً اگر فروشنده ولی و قیّم او نباشد. چرا؟ چون اصل در خرید وفروش مال یتیم فساد است، الا موارد خاص. وعلی فرض صحّة الفرع، فالمرجع فیما إذا جاز بیعه و لم یبع، عموم العام الدالّ علی عدم جواز البیع، لا حکم المخصّص، أعنی جواز البیع کما علیه المحقق الإیروانی»[3] ما با محقق ایروانی موافق نیستیم. چرا؟ لما مرّ غیر مرّة من أنّ الأمور الّتی طبعها المنع و الحرمة – در آنجا به عموم عام مراجعه نمیکنیم - کالنظر إلی الأجنبیة و بیع مال الصغیر، یقتصر فی تخصیصهما بالموارد المعلومة، و أمّا المشکوکة منها، فیرجع إلی الحکم الذاتی للموضوع (یعنی حرمت). نعم، ذکر المحقق الخوئی وجهاً آخر للتمسک بالعام دون حکم المخصّص فلاحظ»[4] . تمّ الکلام فی المسألة الأولی، مسأله اولی این بود که آیا مجرد جواز بیع، وقف را باطل میکند یا نه؟ گفتیم باطل نمیکند،حتی اگر شک کردیم، به عموم عام مراجعه می کنیم نه به استصحاب حکم مخصّص. المسألة الثانیة: وقف المالیة مجرّدة عنی الشخصیة إنّ الغالب علی الموقوف، هو وقف الشیء بمالیته و شخصیته، بمعنی أنّ العین تکون موقوفة مادامت باقیة، هذا هو الغالب، و هناک قسم آخر و هو أن یتعلّق الوقف بمالیة الشیء من دون نظر إلی تشخّصه بخصوصیة خاصّة. و بعبارة أخری: یتعلّق الغرض بحفظ المالیة دون الخصوصیة. مسأله دوم این است که وقف بر دو قسم است: الف: یک وقف داریم که جناب واقف علاقه دارد که رقبه محفوظ باشد، منتها اگر وقف بر انتفاع است، علاوه براینکه رقبه باید محفوظ باشد، عنوان هم باید محفوظ باشد، اما گاهی حفظ رقبه را لازم میداند،اما حفظ عنوان لازم نیست، امروز اینجا را انباری کرده بودیم، فردا انباری را تبدیل به تجارتخانه میکنیم، چرا؟ چون در هردو رقبه محفوظ است، منتها در اولی وقف بر انتفاع است، حتماً باید عنوان محفوظ باشد کالمدرسه و یتیم خانه، اما گاهی رقبه محفوظ است، اما عنوان را میتوانیم عوض کنیم،کالوقف علی المنفعة، ب: وقف دیگری داریم که نه وقف بر انتفاع است و نه وقف بر منفعت، بلکه جناب واقف اصلاً علاقه ندارد که رقبه محفوظ باشد، وقف مالیت، میگوید من مالیت اینجا را وقف کردم، مالیت محفوظ باشد، دیگر هر بلایی که بر سر آن بیاورید مانع ندارد، اگر مرحوم شیخ مفید گفته اگر بیع وقف اعود باشد، میشود آن را فروخت، به ایشان خیلی حمله کردهاند که: آقای شیخ مفید! مجرد اینکه بیع وقف اعود است، دلیل بر جواز بیع نمیشود. ما میگوییم نظر شیخ بر اولی و دومی نیست بلکه بر سومی است.پس من وقف را بر سه قسم کردم، در قسم اول و دوم علاقه بر حفظ رقبه است، باید رقبه محفوظ باشد، منتها گاهی عنوان هم باید محفوظ باشد، مانند وقف بر انتفاع، و گاهی اگر عنوان هم محفوظ نباشد،مهم نیست،مانند وقف بر منفعت. اما در سومی اصرار بر این است که حفظ رقبه برای من مهم نیست، حفظ مالیت برای من مهم است، آیا یک چنین وقفی جایز است یا نه؟ دیدگاه حضرت امام نسبت به وقف مالیت حضرت امام معتقد است که جایز نیست. مختار استاد سبحانی ولی من فکر میکنم که وقف مالیت اشکال ندارد، یعنی انسان میتواند مالیت یک شییء را وقف کند، علاقه به حفظ رقبه ندارد، اما علاقه به حفظ مالیت دارد، من این مسأله را از مثالهای درست میکنم. اوّلاً؛ خود شیئ عقلایی است، همین مقداری که عقلایی شد، ادله شاملش میشود. چطور عقلایی است؟ مثلاً هلال احمر که در حقیقت به داد منکوبین میرسد، یعنی کسانی که گرفتار زلزله زدگی و سیل زدگی شدهاند، هلال احمر، خیلی ابزار و اداواتی دارد که مردم آنها را وقف کردهاند، ولی گاهی آنها را میفروشند، بجایش چیز دیگر میخرند، عقلا در دنیا هلال احمر را به رسمیت میشناسند، همه اساس و ابزار هلال احمر وقف است، عقلا آنها را انجام دادهاند. البته من نمیگویم عمل عقلا دلیل بر مشروعیت است، عمل عقلا مقتضی است، اگر مانع نداشته باشد، میگوییم اشکال ندارد، بله اگر مانع داشته باشد، عمل عقلا برای ما حجت نیست. بنابراین، وقف مالیت، غیر از آن دوت وقف قبلی است، من از راه عقلا وقف سوم را تصحیح می کنم، علاوه براین، در شرع مقدس یک مثالهایی برای آن وجود دارد که بیان میکنم. مثال1: مردی از دنیا میرود، زن از اعیان ارث میبرد، تیری که در پشت بام است، ستونی که هست، از اعیان ارث میبرد، اگر بخواهد این زن از اعیان ارث ببرد، اگر خانهای دارای هشت عدد تیر هست، باید یکی را بیرون بکشیم و به زن بدهیم که در این صورت خانه خراب خواهد شد، پس معلوم میشود که زن در آنجا وارث مالیت آنهاست، نه وارث عین آنها، چون اگر وارث عین آنها باشد، معنایش این است که ما باید تیر را به این زن بدهیم هر چند به قیمت خراب شدن خانه تمام بشود. معلوم میشود که ارث به مالیت تعلق گرفته نه اصل عین، البته من اینها را که میگوییم، یکنوع مقرّب است، یعنی در فقه ما یک چیزهایی است که رقبه مطرح نیست، اما مالیتش مطرح است. مثال2: خمس نیز چنین است،من معتقدم که خمس بر مالیت یک چیز تعلق میگیرد، مثلاً، الآن آخر اسفند ماه است، تاجری میخواهد به اموالش رسیدگی کنند، سادات سراغ تاجر بروند و بگویند سهم ما را از اموالی که خمس بر آنها تعلق گرفته بده، شرع مقدس میفرماید خمس بر مالیت آنها تعلق گرفته، ولذا گر تاجر مبلغش را نقد کند و به سادات بدهد، ذمهاش بری میشود. البته آقایان (فقها) میگویند شرکت است و سهام، که این خودش مشکلات درست میکند، ولی ما میگوییم بر مالیت تعلق میگیرد، ولذا تاجر میتواند چای را بفروشد و پولش را به سادات بدهد، حتی احتیاج به اجازه مجتهد هم ندارد. چرا؟ «لأنّه تعلّق بمالیة الموجود». با این نظریه، خیلی از مشکلات حل میشود، چون آقایان میگویند نمازش باطل است، غسلش باطل است، با این نظریه من، خیلی از آن مشکلات حل میشود. مثال3: زکات نیز چنین است، اتفاقاً در زکات مسلّم است، یعنی معنی ندارد که آقای کشاورز، شتری را پر از بار گندم و جو کند و آن را دم خانه مرجع بیاورد، همه میگویند در آنجا مالیت هم کافی است، البته آقایان میگویند: ما اجازه دادهایم که بفروشند، پولش را برای ما بیاورند. ولی ما میگوییم اصلاً احتیاج به اجازه ندارد، بلکه مالیت کفایت میکند. بنابراین، با توجه به این موضوع، شرکتهای خیریهای که همه آقایان آن را تجویز میکنند، از قبیل وقف مالیت است و اشکالی هم ندارد. [1] نور/سوره24، آیه31. [2] مائده/سوره5، آیه3. [3] تعلیقة الإیروانی، میرزا علی ایروانی، ص171. [4] مصباح الفقاهة، سید ابو القاسم خوئی، ج3، ص364. RE: خارج فقه آیت الله سبحانی (حفظه الله) سال تحصیلی96 -1395 - سلمان احمدی - 11-بهمن-1395 95/11/02
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: آیا وقف مالیت صحیح است؟
بحث ما ما در باره وقف مالیت بود،عرض کردیم که وقف بر سه قسم است، گاهی از اوقات میگوید وقف میکنم تا هم مالیت محفوظ باشد، هم رقبه محفوظ باشد و هم عنوان رقبه، یعنی هر سه محفوظ باشند، این همان وقف انتفاع است، مثلاً خانهای را برای سکونت عالم مسجد وقف میکند، این هم وقف رقبه است و هم وقف مالیت، عنوانش هم نباید عوض بشود.گاهی وقف مالیت است، علاقه به رقبه هم دارد، اما عنوانش مهم نیست، یعنی برایش فرق نمیکند که امروز انبار باشد و روز دیگر تبدیل به تجارتخانه شود، این وقف منفعت است، اما در وقف منفعت فقط عنوان را میشود عوض کرد، ولی رقبه را نمیشود فروخت. در سومی میخواهد از هر دو صرف نظر کند، یعنی هم میخواهد از رقبه صرف نظر کند و هم از عنوان، مالیت را وقف میکند، آن این است که اینجا را وقف میکند، اما مالیتش را به نحوی اگر در آینده خودم یا متولی تشخیص داد که اینجا را بفروشد، چیز دیگر بجایش بخرد، اشکالی ندارد، این همان است که مرحوم مفید فرمود اگر تشخیص داد چنانچه اینجا را بفروشد، جای دیگر اعود و پر منفعت تر است، اشکالی ندارد. نسبت به شیخ مفید اشکال گرفتهاند که این چه حرفی است که شما بیان کردید، ما عرض کردیم که شاید نظر ایشان ( شیخ مفید) به صورت سوم است. بنابراین، آقایان باید این سه صورت را از هم جدا کنند، در اولی هر سه محفوظ است، اما در دومی دوتایش محفوظ است، فقط عنوانش محفوظ نیست، ولی در سومی فقط مالیت محفوظ است. ثمره تقسیم وقف بر سه قسم ممکن است کسی بپرسد که این تقسیم شما چه ثمره و آثاری دارد؟ جوابش این است که این تقسیم برای خودش آثاری دارد که ذیلاً بیان میشود: 1: اگر وقف مالیت شد،همین که انسان مجوز و مسوّغ پیدا کرد و آن را فروخت- هرچند ما گفتیم بدون مجوّز هم اشکالی ندارد - ثمن وقف است، احتیاج به صیغه مجدد ندارد، بر خلاف کسانی که وقف مالیت را تصحیح نکند، باید صیغه وقف را برای ثمن بخوانند که آنهم مشکل است، باید چیز دیگر که با این ثمن میخرند، لا أقل باید برای عین دوم صیغه بخوانند. ولی اگر وقف مالیت را قائل شدیم، در صورت فروش و جایگزین کردن چیز دیگر به جای آن، خواندن صیغه لازم نیست، بنابر تصویری که ما ارائه کردیم، همان صیغه اول کافی است، اما طبق نظر کسانی که میگویند وقف مالیت باطل است، باید برای عین دوم صیغه بخوانند. 2: اگر ما بگوییم وقف مالیت صحیح است،شرط بیع مانع ندارد، مثلاً جناب واقف میتواند بگوید اگر تبدیل کردن اعود شد، آن را بفروش و اعود را جایگزینش کن. اما کسانی که وقف مالیت را صحیح نمیدانند، میگویند شرط بیع باطل است، ولذا به مفید حمله کرداهاند که این چه فتوایی است که اگر بیعش اعود باشد، میتوانند آن را بفروشند. اما بنا بر صحت وقف مالیت، شرط بیع اشکال ندارد. چرا؟ لأنّ الوقف هو المالیة، مالیت وقف است نه عین. 3: اثر سوم این است که اگر بیع اعود باشد، فروختنش اشکال ندارد، البته در صورتی میتواند بفروشد که دومی اکثر نفعاً باشد، اما اگر اکثر نفعاً نباشد، حق فروختن را ندارد. بنابراین، سه فایده و ثمره بر این مسأله مترتب است: الف؛ یجوز اشتراط بیعه، یعنی میتواند بیعش را شرط کند. ب؛ در صورت فروش، خواندن صیغه برای عین دوم و یا ثمنش لازم نیست. ج؛ إذا کان البیع أعود، یجوز بیعه، یعنی در صورت اعود بودن،بیعش جایز است. ما براین مسأله، از سه راه استیناس کردیم، فرق بین استدلال و استیناس این است که استدلال دلیل مسأله است، اما استیناس، استبعاد را رفع میکند. پس من از سه راه برای این مسأله استیناس کردهام، یعنی رفع استبعاد کردم: 1: راه اول ارث زن است، همه آقایان میگویند زن از اعیان ارث میبرد، اما ورثه باید قیمت رابدهند، از این معلوم میشود که زن وارث قیمت است نه وارث عین، و الا اگر وارث عین باشد، باید بنا را خراب کنند، تیرهای سقف را بیرون بکشند و سهم زن را از آن بدهند و حال آنکه این کار را نمیکنند، پس معلوم میشود که ارث تعلق به قیمت گرفته است. 2: استیناس دوم، تعلق خمس است، آقایان میگویند: یتعلّق بالعین، گاهی میگویند مشاعاً، میگویند سادات مشاعاً شریکاند، البته در این مسأله تقریباً شش قول وجود دارد که یکی از آنها مشاع است، اما این مسأله عرفیت ندارد، اگر واقعاً سادات در آخر سال در خانه فلان تاجر یا فلان فروشگاه برود و بگوید من مشاعاً شریک هستم، این عرفیت ندارد. ما معتقدیم که خمس «یتعلّق بالعین»، اما به مالیت عین، مالیت عین هم سیّاله است، اگر این عین را بفروشند، بجایش چیز دیگر بخرند، من در آن شریک هستم، اگر پول را تبدیل به چیز دیگر کرد، سادات در آن سهیم، یعنی سادات و علما در مالیت سهیم هستند، البته در مالیت سیّاله، فلذا همه آقایان میگویند صاحب مال میتواند آخر سال مالش را حساب کند و سهم سادات و علما را نقداً به آنان بپردازد، معلوم میشود که متعلق خمس «المالیة السیّالة »در این اعیان است، از اول سال که این آدم نفع کرده، خمس دارد، فقط آقایان برای آسان شدن مسأله،میگویند باید تا آخر سال صبر کند، این خمس در حقیقت به نحو مالیت سیّاله در این اعیان است. 3: استیناس سوم که عرض کردیم، شرکتهای خیریه است مانند هلال احمر و غیر هلال احمر، آن چیزی که در آنها وقف است، همان مالیت است، یعنی مالیت وقف است نه عین. بحث ما در این مسأله تمام شد، هم وقف را بر سه قسم تقسیم کردیم، وقف منفعت، وقف انتفاع، وقف مالیت. و هم آثار مسأله بیان نمودیم و هم استیناس کردیم، یعنی از سه راه مسأله را آسان تر کردیم و آن استبعادی که در مسأله وجود داشت از بین بردیم. دیدگاه حضرت امام نسبت به وقف مالیت ولی حضرت امام در کتاب بیع، وقتی که به مبحث وقف میرسد،این نوع وقف را باطل میداند، ایشان برای این مدعای خود دو دلیل ارائه نموده است و میفرماید وقف فقط همان دوتاست، یعنی وقف منفعت و وقف انتفاع.اما وقف مالیت باطل است،دو دلیل هم برای مدعای خودش اقامه کرده است: 1: دلیل اول ایشان این است که از روز گاری که ما بزرگ شدیم، به ما گفتند وقف العین، یعنی عین را وقف میکنند. چرا؟ تا منفعتش به موقوف علیهم برسد، مالیت که منفعت ندارد، مالیت میشود دنانیر و دراهم، دنانیر و دراهم شیری ندارد که طرف از آن استفاده کند، وقف این است که عین را وقف کن تا موقوف علیهم از درآمد آن استفاده کنند، مالیت مجسم به درهم و دینار میشود و درهم و دینار هم که سودی تا آن را به موقوف علیهم بدهیم. ثمّ إنّ سیّدنا الأستاذ: أنکر « الوقف المالیة» إذا جرّدت عن وقف الخصوصیة الخارجیة بوجهین: 1: «من شرائط الوقف تعلّقه بالأعیان الّتی لها منفعة محلّلة حتّی تدرّ علی الموقوف علیهم، و المالیة لیست من الأعیان و لا تکون لها منفعة و ثمرة، و المنافع کلّها إنّما هی للأعیان»[1] ما فکر می کنیم که این اشکال قابل حل است، و آن این است که ما نگفتیم که:« المنفعةالمجردة »، بلکه گفتیم:« المالیة المجسمة بفرد ما»، این همیشه منفعت دارد،امروز قائم به این قالی است، فردا که این قالی را فروختیم و بجایش قالی دیگر خریدیم، قائم به قالی دوم است و هکذا. ما نگفتیم:« المنفعة بما هی هی»، به تعبیر بهتر ما نگفتیم مالیت مجردة، بلکه گفتیم:« المالیة المتمثّلة بخصوصیة ما»، مزرعه را بفروش، باغ بخر، باغ را هم بفروش، تجارتخانه بخر، اگر میگفتیم:« المالیة المجرده من کلّ صورة و من کلّ خصوصیة» حق با شما بود و جای این اعتراض و اشکال بود که مالیت درآمدی ندارد، ولی ما اگر میگوییم مالیت، مالیتی را میگوییم که حتماً در یک فردی مجسم است، اما «فرد» معین نیست. مثال فلسفی: در فلسفه یک بحثی است که می گویند ماده قوامش به صورت است، کدام صورت؟ صورة ما، یعنی صورت مشخص لازم نیست، «المادة تتشخصّ بصورة ما»، روزی ماده صورت آتش را دارد، فردا صورت خاکستر را دارد، پس فردا صورت خاک را دارد، بعداً صورت درخت را دارد و هکذا، همان گونه که در فلسفه میگویند:« المادّة تتشخص بصورة ما»، در اینجا نیز همان حرف را میزنیم و میگوییم:« المالیة تتشخص بصورة ما». یلاحظ علیه: أنّ ما ذکره مبنی علی أنّ المقصود من وقف المالیة، هی وقفها بماهی مجردّة عن أیّ تشخص حتّی التشخّص فی ضمن فرد من الأفراد، و من المعلوم أنّ المالیة بهذا المعنی لا تضرّ و لا تنفع، بل المقصود منها، المالیة المتمثّلة فی ضمن فرد ما، من دون أن یکون للخصوصیة مدخلیة فی الوقف، علی نحو لو أمکن تمثّل المالیة بنفسها و مجردة عن الخصوصیة لصحّ وقفها، و لذلک یکفی فی الوقف وجود خصوصیة ما. 2: دلیل دوم ایشان این است که اگر مالیت وقف است، پس اگر این آقا وقف را فروخت و عین را داد، مالیت را هم داد، پس وقف باطل شد. چرا؟ من که الآن این مزرعه را میفروشم و شما می گویید مالیتش وقف است، موقع فروش، مالیت قائم با این مزرعه و باغ یا این قالی است، این قالی که الآن با مالیتش وقف است، من قالی را که میفروشم، هم عین را رد می کنم و هم مالیت را، مالیت را هم دادم،یعنی دست من از هردو خالی شد، «فبطل الوقف». 2: «لو فرض الوقف بالمالیة لا تنبغی الشبهة فی البطلان بالبیع أیضا، لأنّ نقل العین، نقل بمالیتها و لا یعقل حفظ مالیة العین مع بیعها»[2] . یلاحظ علیه: بأنّه مبنی علی أنّ الموقوف، هی المالیة المتمثّلة بالمبیع المشخّص فإذا بیعت العین، یبطل الوقف، إذ لا یعقل حفظ المالیة مع البیع؛ و لکنّ الموقوف هی المالیة السیّالة، غیر المقیّدة بخصوصیة دون خصوصیة فإذا بودلت العیننان- دوتا عین که با هم عوض شد- تخلف العین الثانیة مکان الأُولی ولیس هذا أمراً بدیعاً،.فإنّ الأعیان الزکویة أو ما تعلّق به الخمس، إذا بیعتا ینتقل الفرض إلی بدله و من بدله إلی بدله، و ما هذا إلّا لأنّ الواجب أداء مال یبذل بإزائه الثمن إلی الفقیر و السید، و هذا محقق فی البدل الثانی و الثالث أیضاً. أضف إلی ذلک: أنّ المسألة عرفیة، و لیست عقلیة. و العرف العام، یوافق هذا النوع من الوقف کما هو الحال فی الشرکات الخیریة و المبرّات العامة التی مرّ الایعاز إلیها، فلاحظ. علاوه براین، مسأله، یک مسأله عرفی است، شما باید ببینید در عرف یک چنین چیزی هست یا نیست، عرفاً این مسأله هست، در زمان ما تمام شرکت های خیریه از این قبیل است،حتّی حرم حضرت معصومه (سلام الله علیها) شخصیت حقوقی دارد، خیلی از چیزهایی که وقف است و قتی دیدند که به درد نمیخورد یا بهترش را میشود خرید، تبدیل میکنند. بنابراین، اشکالی ندارد و از این راه شما میتوانید یک مقداری وقف را آسان کنید، وقف به گونهای نباشد که اگر کسی، مالی را وقف کرد، دیگر دستش بسته شود، بلکه باید بتواند صورت وقف مالیت کند. تمّ الکلام فی الوقف. خاتمة تشتمل علی أمرین: أحدهما فی الحبس و ما یلحق به، ثانیهما فی الصدقة. القول: فی الحبس و أخواته. ما یک حبس داریم و یک اخوات حبس داریم، اخوات حبس عبارت است از: رقبی، سکنی، عمری، تعبیر حضرت امام، بهترین و دقیق ترین تعبیر است، عیناً نظیر این تعبیر را صاحب حدائق دارد، صاحب حدائق دارد:« فی الحبس و الرقبی و العمری و السکنی»، حبس جامع است بین این سه تا، و غیر این سه تا. «سکنی» این است که بگویم در این خانه بنشین، یعنی یک سال یا ده سال سکنای این خانه مال شماست، سکونت را حبس می کند، من این خانه را حبس کردم برای سید، للسکنی، منتها وقتش را مشخص می کند، اما در عمری، میگوید شما از این قالی یا از این خانه مادم العمر استفاده کن. رقبی «و إن اقترنت بمدة معیّنة»، به آن رقبی میگویند. سکنی سکونتش است، عمری مادام العمر است، رقبی مادام المدّة است، رقبی به معنای رقبه نیست. سکنی در عین حالی که این سه تا را شامل است، جاهایی را شامل است که طرف اولو العقل نیست، در همه این سه تا اولو العقل است، سکنای سید، عمرای سید، رقبای سید، همسری دارم، میگویم این خانه مال همسر، چه قدر سکنایش، پسری دارم میگویند رقبی، دوستی دارم میگویم عمری، همهاش ذو العقل است، اما حبس گاهی غیر ذو العقل است، مثلا حبس میکنم بر کعبه، حبس میکنم بر حرم. بنا بر اینکه اینها ذو العقل نیستند، در آنجا حبس را به کار میبرند و میگویند این سیاره و ماشین حبس است برای حرم تا زوّار از این سیّاره استفاده کنند، در جلسه آینده بحث ما متمرکز در این سه تا خواهد بود. [1] کتاب البیع، روح الله الموسوی الخمینی، ج3، ص120. [2] کتاب البیع، روح الله الموسوی الخمینی، ج3، ص120. RE: خارج فقه آیت الله سبحانی (حفظه الله) سال تحصیلی96 -1395 - سلمان احمدی - 16-فروردين-1396 95/11/03
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع:فرق بین وقف و حبس
چنانچه توجه دارید، ما در جلسه گذشته کلمه حبس را معنی کردیم و گفتیم حبس معنای اعم دارد، کلمهی سکنی، رقبی و عمری نیز معانی خاص خود شان دارند فلذا آن را تکرار نمیکنیم.البته حبس هم برای خودش مسائلی دارد که باید یکی پس از دیگری بیان شود، اینک مسأله اول حبس را مورد بحث و بررسی قرار میدهیم، قبل از ورود به مسأله اول، لازم است فرق وقف با حبس را بیان کنیم و ببینیم که آیا بین آن دو فرقی وجود دارد یا ندارد ؟ فرق بین وقف با حبس این است که در وقف جناب واقف عین را از ملک خود خارج میکند، در حالی که در حبس چنین نیست، یعنی جناب حابس عین را در ملک خود بیرون نمیکند، بلکه مالکیت خودش را بر آن حفظ میکند و لذا در یکی میگویند: حبس، و در دیگری می گویند وقف، پس در وقف اخراج ملک، و در حبس حفظ ملک است، منتها منافعش را به دیگران میدهد. فروع مسأله حبس حضرت امام (ره) در این مسأله، پنج فرع را متذکر شده است. 1: اگر کسی مال خودش را بر سبل خیر حبس کرد (نه بر آدمی ) و گفت من این اسب یا ماشین و سیاره خود را بر کعبه یا بر حرم نبوی حبس کردم، یعنی مال خودش را بر سبلی از سبل خیر حبس کرد، این خودش سه حالت دارد: الف؛ گفت من ماشن خود را حبس کردم بر کعبه دائماً. ب؛ گفت من این مال خودم را بر کعبه حبس کردم و چیزی به دنبالش نگفت، یعنی قیدی در کلام نیاورد. در این دو صورت، مالش تا ابد و برای همیشه حبس، یعنی نمیتواند این آدم دو مرتبه مالک آن بشود. چرا؟ به جهت اینکه یا گفته:« حبسته للکعبه دائماً » یا گفته:« حبسته للکعبه) مطلق گفته و قیدی به دنبالش نیاورده است، اگر گفته باشد:« حبسته للکعبه دائماً »، مطلب خیلی روشن است و در اینجا حبس، حکم وقف را دارد، یعنی همان گونه که در وقف عین از ملک مالک خارج میشود، در این دو صورت نیز عین از ملکیت او (حابس) بیرون میشود. چرا؟ زیرا ملکیت یک امر اعتباری است و امر اعتباری حتماً اثر میخواهد، چیزی که من آن را دائماً به کعبه دادهام، دیگر نسبت به من اثری ندارد، ولذا احتمال ملکیت لغو است. دلیل ما بر اینکه از ملکیت حابس بیرون میآید این است، وقتی که میگوید: «حبسته للکعبه دائماً»، دیگر معنا ندارد که ملک او (حابس) باشد. چرا؟ لأنّ الملکیة أمر اعتباری قائم بالأثر، وقتی من گفتم دائماً حبس است ، و هیچ اثری نسبت به من ندارد، پس قهراً از ملکیت من در آمده. «إنّما الکلام» در جایی که دائماً نگوید، بلکه بگوید:«حبسته للکعبه» یعنی مطلق بگوید و قیدی به دنبالش نیاورد، آیا حکمش با اولی فرق میکند؟ نه، بلکه حکمش مانند حکم صورت قبلی است. چرا؟ چون در اینجا روایت داریم و امام ع میفرماید: چیزی را که در راه خدا دادی، گرفتن آن مثل این است که انسان چیزی را قی کند و دو مرتبه آن را بخورد، این کار، چقدر کار زشتی است؟ برگشت بر حبس نیز چنین است، یعنی دو مرتبه بر گشتن به چیزی که انسان آن را در راه داده، مثل خوردن قی کردهای خودش است. پس صورت اولی برای خودش دلیل شرعی دارد، یعنی همین که آن را دائماً دادم، دو مرتبه اعتبار ملکیت در باره حابس لغو و بدون اثر است. اما صورت دومی روایت دارد. البته به این نکته باید توجه داشت که این دو صورت مربوط به جایی است که بر غیر آدمی حبس کند، یعنی بر کعبه و حرم نبوی یا حرم حسینی حبس کند، منتها یا به صورت دائم که از ملکیت حابس در میآید (بالبرهان)، یا در صورت مطلق - هر چند برهان ندارد - اما روایت دارد. متن کلام حضرت امام در تحریر الوسیله المسألة الأولی: « یجوز للشخص أن یحبس ملکه علی کلّ ما یصحّ الوقف علیه – این یک قاعده است: هر چیزی که وقف بر آن صحیح است، حبس هم بر آن صحیح می باشد، چون وقف اشد است، جایی که اشدش درست شد، اضعفش به طریق اولی درست می شود، در وقف از ملکیت خارج می شود، اما در حبس ملکیت باقی است مگر بعضی از موارد حبس مانند حبس بر کعبه و امثالش- بأن تصرف منافعه فیما عیّنه علی ما عیّنه، فلو حبسه علی سبیل من سبل الخیر و محلّ العبادات – مثل الکعبة المعظّمة و المساجد و المشاهد المشرّفة – فإن کان مطلقاً أو صرّح بالدّوام فلا رجوع بعد قبضه، و لا یعود إلی ملک المالک و لا یورث، و إن کان إلی مدّة فلا رجوع إلی انقضائها، بعده یرجع إلی المالک أو وارثه، و لو حبسه علی شخص فإن عیّن مدّة حیاته لزم الحبس فی تلک المدّة، و لو مات الحابس قبل انقضائها یبقی علی حاله إلی أن تنقضی، و إن أطلق و لم یعیّن وقتاً لزم ما دام حیاة الحابس، فإن مات کان میراثاً، و هکذا الحال لو حبس علی عنوان عامّ کالفقراء، فإن حدّده بوقت لزم إلی انقضائه، و إن لم یوقّت لزم مادام حیاة الحابس»[1] . فی المسألة صور: الأولی: لو حبس ما یصحّ وقفه علی سبیل من سبل الخیر و محالّ العبادات مثل الکعبة المعظّمة و المساجد و المشاهد المشرّفة، فإن کان مطلقاً أو صرّح بالدوام فلا رجوع بعد قبضه، و لا یعود إلی ملک المالک و لا یورّث، ولذلک قلنا فی السابق إنّ العین لا تخرج عن ملک الحابس لکن غالباً،لا دائماً لأجل هذا المورد فالحبس فی هذه الصورة إخراج للملک، إذ لا معنی أن یبقی علی ملک الحابس و قد حبسه مادامت العین باقیة، و إلی هذه الصورة یشیر المحقق بقوله: « و إذا حبس فرسه فی سبیل الله تعالی أو غلامه فی خدمة البیت أو المسجد، لزم ذلک، و لم یجز تغییره مادامت العین باقیةً»[2] ، فالمفروض فی کلامه هو الإطلاق. توضیح ما ذکرناه من خروج العین من ملکیة الحابس فی الحبس علی الکعبة و المشاهد هو أنّ الملکیة أمر اعتباریّ عقلائیّ و هو رهن الأثر فإذا لم یجز له التصرّف عبر عمره و بعده کما هو مقتضی الدوام و الإطلاق فلا معنی لاعتبار الملکیة، و لذلک یقول فی الجواهر: « خرج عن ملکه عند أصحابنان بلا خلاف»[3] أضف إلی ذلک النصوص الواردة فی الصدقة المتضمّنة لعدم جواز الرجوع فی کلّ ما یعطی لله جلّ و علا. روی عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ قَالَ: « سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ الرَّجُلِ يَتَصَدَّقُ بِالصَّدَقَةِ ثُمَّ يَعُودُ فِي صَدَقَتِهِ فَقَالَ: قَالَ رَسُولُ اللَّهِ ص- إِنَّمَا مَثَلُ الَّذِي يَتَصَدَّقُ بِالصَّدَقَةِ ثُمَّ يَعُودُ فِيهَا مَثَلُ الَّذِي يَقِيءُ ثُمَّ يَعُودُ فِي قَيْئِه»[4] الصورة الثانیة: تلک الصورة لکن حبسه إلی مدّة معیّنة، فیکون حکم العین فی تلک المدّة کحکمها فی الصورة الأولی فی عدم رجوع المالک إلیها قبل انقضائها، و أمّا إذا انقضت المدّة ترجع العین إلی المالک أو الوارث بلا حاجة صیغة خاصّة، و وجهه أنّ الحابس احتفظ بملکیة العین، و إنّما سبّل المنفعة فی مدّة معیّنة، فإذا انقضت المدّة انقطع حقّ المحبس علیه عن الانتفاع بالمنافع فترجع العین إلی الحابس. صورت دوم این است که بگوید من این اسب یا غلام من تا پنج سال در خدمت کعبه باشد، اگر مقید کرد، معنایش این است که از ملکش بیرون نکرده، بلکه منافع را تا پنج سال داده است، بعد تمام شدن پنج سال از حبس بودن بیرون میآید و دو مرتبه به ملک مالک بر میگردد. در همه این چند صورت حبس بر آدمی نبود، بلکه حبس بر غیر آدمی بود، یعنی حبس بر حرم، مسجد و کعبه بود. اما صورت سوم، چهارم و پنجم جایی است که بر آدمی حبس می کند. الصورة الثالثة: لو حبس علی شخص فإن عیّن مدّة أو مدّة حیاته (الحابس) لزم الحبس فی تلک المدّة إذا کان هناک عقد جامع للشرائط الّتی منها القبض، فلو مات الحابس قبل انقضائها تبقی العین علی حالها إلی أن تنقضی المدّة، أخذاً «و إن أطلق و لم یعیّن وقتاً لزم ما دام حیاة الحابس، فإن مات کان میراثاً» مثلاً بگوید این ماشین یا غلام من در خدمت و حبس فلان شخص، اینجا فرق گذاشته بین اینجا و بین کعبه،در کعبه اگر مطلق میگفت، ملک او بود، اما اگر در اینجا مطلق گذاشت مادامی که حابس زنده است، در خدمت حبس است اما اگر حابس بمیرد «یرجع إلی الورثة » با مردن حابس، به ورثه میرسد. اینجاست که باید سوال کرد که چه فرق است بین حبس بر کعبه و بین حبس بر آدمی، که در کعبه اگر مطلق بود، قابل بر گشت نبود، مطلق را با دائم یکجا شمرد، اما در اینجا اگر مطلق گذاشت، همین مقداری که حابس مرد و از دنیا رفت، به ورثه بر میگردد، چرا این فرق را میگذارد؟ ما در شرح، وجه این فرق را بیان می کنیم. «و هکذا الحال لو حبس علی عنوان عامّ کالفقراء، فإن حدّده بوقت لزم إلی انقضائه، و إن لم یوقّت لزم مادام حیاة الحابس» مادامی که زنده است، این حبس است، اما همین که مرد، به ملک ورثه حابس بر میگردد. فقط باید دقت کنیم که چرا حضرت امام (ره) فرق قائل شده بین کعبه و بین اینجا، در کعبه میفرماید اگر مطلق شد، حضرت فرمود: «مَثَلُ الَّذِي يَقِيءُ ثُمَّ يَعُودُ فِي قَيْئِه» یعنی مانند «قیئ» میماند،اما در اینجا می گوید بر میگردد؟ فرقش روشن است، آنجا صدقه است، یعنی حبس بر کعبه از قبیل صدقه است و چون از قبیل صدقه است فلذا چیزی را که انسان در راه خدا داد، پس گرفتن آن زشت است، اما در اینجا به امام مسجد میدهد، این از قبیل صدقه نیست بلکه از قبیل احسان است، پس گرفتن در اینجا مثل پس گرفتن در آنجا نیست، در آنجا مسأله صدقه است و بر گشت به صدقه زشت است، اما در اینجا از قبیل احسان است و بر گشت به احسان زشت نیست. پس فرقش این شد که در آنجا صدقه است، هردو لازم است، اما اینجا فقط در یک صورت لازم است که بگوید دائماً، اما اگر مطلق بگذارد، تا زنده است به ملکش بر نمیگردد، وقتی مرد به ملک ورثه بر میگردد. الصورة الثالثة: لو حبس علی شخص فإن عیّن مدّة أو مدّة حیاته لزم الحبس فی تلک المدّة إذا کان هناک عقد جامع للشرائط الّتی منها القبض، فلو مات الحابس قبل انقضائها تبقی العین علی حالها إلی أن تنقضی المدّة أخذاً بلزوم المعاملة، نظیر ما لو آجر المالک الملک مدّة و مات قبل انقضائها فالإجارة تکون باقیة إلی أن تنقضی مدّته» مردی خانه خود را به اجاره داد، ولی جناب موجر قبل از انقضای اجل و مدت اجاره از دنیا رفت و مرد، اجاره به حال خودش باقی است تا اینکه مدتش منقضی بشود. پس تا اینجا سه صورت را خواندیم، صورت اولی راجع به حرم، کعبه و مشاهد مشرفه بود،مطلق و دائم را یک صورت حساب کردیم. صورت دوم کعبه است، اما موقت است، گفتیم بر میگردد موقت از اول، صورت سوم ، حبس بر آدمی است، اگر مطلق است، مادامی که حابس زنده است، حبس است و در خدمت طرف، همین که حابس مرد، بر میگردد به وارث. الصورة الرابعة: تلک الصورة و لکن أطلق و لم یعیّن وقتاً- اینجا ست که می گوییم چه فرق است بین این صورت و بین صورت کعبه،- لزم مادامت حیاة الحابس فإن مات یکون میراثاً، لأنّ العین تنتقل بموت الحابس إلی الورثة و المنافع تکون تابعة للعین، فمن ملک العین، یملک المنافع. دلیل این مسأله چیست؟ دلیل این مسأله این است که در آنجا (کعبه) صدقه بود، برگشت به صدقه در صورت مطلق گذاشتن، زشت است، اما اینجا از قبیل صدقه نیست، بلکه از قبیل خدمت و احسان است، برگشت به آن زشت نیست (این یک دلیل). علاوه براین، دو روایت ناب هم داریم: عمیر بن اذینه میگوید من پیش ابن ابی لیلی بودم، ابو لیلی مردی است که از خودش پسری دارد بنام ابن أبی لیلی، در حقیقت این پسر قاضی زمان امام باقر و امام صادق علهیما السلام بوده، در حقیقت لیلی خواهر این قاضی است، عمیر بن أذینه میگوید من پیش او (ابن أبی لیلی) بودم که مردی آمد و گفت:آقا، ما یک بحثی داریم،یک نفر از ما جاریه یا غیر جاریه را بر این خانواده حبس کرده است، و الآن حابس مرده،«محبس علیه» میگویند باید این پیش ما باشد، ولی ورثه حابس قبول نمیکنند و می گویند باید به ما بر گردد، ابن إلی لیلی گفت از نظر من، باید به همان حالت قبلی باقی بماند، حالت قبلیاش حبس بود، بر همان حبس باقی بماند. عمر بن أذینه میگوید من به ابن أبی لیلی گفتم که علی بن ابی طالب در این مسجد در همین مسأله قضاوت کرد و فرمود:« یرجع إلی الوارث»،گفت عجب، این حرف را از کجا میگویی؟ گفتم ابو جعفر ع امام محمد باقر ع فرمود، محمد بن مسلم میگوید من هم پیش ابن أبی لیلی بودم که یک چنین جریانی پیش آمد، ابن ابی لیلی گفت چون مطلق بود، به همان حال حبس خودش باقی میماند،محمد بن مسلم میگوید من از امام باقر ع شنیدم عن علیّ ع که « یرجع إلی ورثة الحابس»، گفت دلیل شما چیست؟ گفت من حدیث را نوشتم، ابن أبی لیلی گفت: پس نوشته خود را بیاور، من به او (ابن ابی لیلی) گفتم من کتاب را میآورم، اما به یک شرط که فقط به این حدیث نگاه کنی، معلوم میشود که این طرف کتاب یا آن طرف کتاب یک چیزهایی بوده که با عقاید ابن ابی لیلی تطبیق نمیکرده، ابن ابی لیلی هم گفت: قول میدهم که فقط به همان حدیث نگاه کنم، کتاب را آوردم و او نگاه کرد، و از رأی خودش بر گشت، بنابراین، مطلق اینجا، با مطلق آنجا فرق کرد، آنجا صدقه بود، اینجا صدقه نیست،علاوه بر این، در اینجا دو روایت ناب هم داریم: 1: مُحَمَّدُ بْنُ عَلِيِّ بْنِ الْحُسَيْنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ عُمَرَ بْنِ أُذَيْنَةَ قَالَ: « كُنْتُ شَاهِداً عِنْدَ ابْنِ أَبِي لَيْلَى- وَ قَضَى فِي رَجُلٍ جَعَلَ لِبَعْضِ قَرَابَتِهِ غَلَّةَ دَارِهِ وَ لَمْ يُوَقِّتْ وَقْتاً فَمَاتَ الرَّجُلُ فَحَضَرَ وَرَثَتُهُ ابْنَ أَبِي لَيْلَى- وَ حَضَرَ قَرَابَتُهُ الَّذِي جَعَلَ لَهُ غَلَّةَ الدَّارِ فَقَالَ ابْنُ أَبِي لَيْلَى أَرَى أَنْ أَدَعَهَا عَلَى مَا تَرَكَهَا صَاحِبُهَا فَقَالَ مُحَمَّدُ بْنُ مُسْلِمٍ الثَّقَفِيُّ- أَمَا إِنَّ عَلِيَّ بْنَ أَبِي طَالِبٍ ع- قَدْ قَضَى فِي هَذَا الْمَسْجِدِ بِخِلَافِ مَا قَضَيْتَ فَقَالَ وَ مَا عِلْمُكَ فَقَالَ سَمِعْتُ أَبَا جَعْفَرٍ مُحَمَّدَ بْنَ عَلِيٍّ ع يَقُولُ قَضَى عَلِيٌّ ع بِرَدِّ الْحَبِيسِ وَ إِنْفَاذِ الْمَوَارِيثِ فَقَالَ لَهُ ابْنُ أَبِي لَيْلَى هَذَا عِنْدَكَ فِي كِتَابِكَ قَالَ نَعَمْ قَالَ فَأَرْسِلْ وَ ائْتِنِي بِهِ فَقَالَ لَهُ مُحَمَّدُ بْنُ مُسْلِمٍ- عَلَى أَنْ لَا تَنْظُرَ مِنَ الْكِتَابِ إِلَّا فِي ذَلِكَ الْحَدِيثِ قَالَ لَكَ ذَلِكَ قَالَ فَأَحْضَرَ الْكِتَابَ وَ أَرَاهُ الْحَدِيثَ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع فِي الْكِتَابِ فَرَدَّ قَضِيَّتَه»[5] و الشاهد فی قوله « قَضَى عَلِيٌّ ع بِرَدِّ الْحَبِيسِ وَ إِنْفَاذِ الْمَوَارِيثِ » 2: وَ بِإِسْنَادِهِ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ الْمُغِيرَةِ عَنْ عَبْدِ الرَّحْمَنِ الْجُعْفِيِّ قَالَ: « كُنْتُ أَخْتَلِفُ إِلَى ابْنِ أَبِي لَيْلَى فِي مَوَارِيثَ لَنَا لِيَقْسِمَهَا وَ كَانَ فِيهِ حَبِيسٌ فَكَانَ يُدَافِعُنِي فَلَمَّا طَالَ شَكَوْتُهُ إِلَى أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فَقَالَ أَ وَ مَا عَلِمَ أَنَّ رَسُولَ اللَّهِ ص- أَمَرَ بِرَدِّ الْحَبِيسِ وَ إِنْفَاذِ الْمَوَارِيثِ قَالَ فَأَتَيْتُهُ فَفَعَلَ كَمَا كَانَ يَفْعَلُ فَقُلْتُ لَهُ إِنِّي شَكَوْتُكَ إِلَى جَعْفَرِ بْنِ مُحَمَّدٍ ع- فَقَالَ لِي كَيْتَ وَ كَيْتَ قَالَ فَحَلَّفَنِي ابْنُ أَبِي لَيْلَى- أَنَّهُ قَالَ ذَلِكَ فَحَلَفْتُ لَهُ فَقَضَى لِي بِذَلِك»[6] [1] تحریر الوسیلة، روح الله الموسوی الخمینی، ج2، ص87. [2] شرائع الإسلام، محقق حلی، ج2، ص456. [3] جواهر الکلام، شیخ محمد حسن نجفی، ج28، 153. [4] وسائل الشيعة، شیخ حر عاملی، ج19، ص205، من أبواب کتاب الوقوف و الصدقات، ب11، ح2، ط آل البیت. [5] وسائل الشيعة، شیخ حر عاملی، ج19، ص223، من أبواب کتاب السکنی و الحبیس، ب5، ح1، ط آل البیت. [6] وسائل الشيعة، شیخ حر عاملی، ج19 ص224، من أبواب کتاب السکنی و الحبیس، ب5، ح2، ط آل البیت. RE: خارج فقه آیت الله سبحانی (حفظه الله) سال تحصیلی96 -1395 - سلمان احمدی - 16-فروردين-1396 95/11/04
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: رجوع به صدق جایز است یا نه؟
بحث در این است که اگر کسی چیزی را به کعبه معظمه یا یکی از مشاهد مشرفه حبس کرد، حکمش چگونه است؟گفتیم این خودش سه حالت دارد: 1: گاهی ازاوقات مقید به قید ابد و دائمی بودن است. 2: گاهی مطلق گفته، یعنی مقید به قیدی نکرده است. ما گفتیم که در هردو قسم با فوت حابس، حبس از بین نمیرود. چرا؟ چون رسول خدا فرمود اگر کسی چیزی را در راه خدا داد، بر گشتن به آن، مانند خوردن قی کردهی خودش است «إِنَّمَا مَثَلُ الَّذِي يَتَصَدَّقُ بِالصَّدَقَةِ ثُمَّ يَعُودُ فِيهَا مَثَلُ الَّذِي يَقِيءُ ثُمَّ يَعُودُ فِي قَيْئِه»[1] 3: از اول مقید کند و بگوید من این ماشین یا غلام من پنج سال حسب بر کعبه یا یکی از مشاهد مشرفه باشد. بنابراین، اگر کسی، چیزی را بر کعبه یا بر سایر مشاهد مشرفه صدقه یا حبس کرد، در دو صورت قابل رجوع نیست، یکی اینکه مقید به ابد کند،یا مطلق بگذارد، اما اگر از اول مقید کند و بگوید این ماشین یا غلام من پنج سال حسب بر کعبه یا یکی از مشاهد مشرفه حبس باشد، بعد از انقضای مدت قابل بر گشت است. حبس بر آدمی اما اگر نسبت به شخص این کار را کرد، یعنی مالش را بر آدمی حبس کرد و گفت این خانه یا ماشین حبس باشد برای عالم محل، اگر مدتش را مقید به قید ابد و دائم کرد، حکمش روشن است، یعنی قابل برگشت ملک حابس نیست. اما اگر مطلق گذاشت ، این با قبلی فرق میکند، چون قبلی در راه خداست و صدقه در راه خدا از یکنوع شرافت بر خوردار است فلذا بر گشت به آن زشت است. دومی نیز هر چند در راه خداست، اما مقام کعبه را که ندارد، اگر مطلق گذاشت، با موت حابس، دو مرتبه به ورثه میگردد. علت و سبب مسأله دوتاست،یعنی دو دلیل برای این مطلب داریم: یکی همان روایت قبلی بود، دلیل دومی دو روایت دیگر بود که خواندیم، که یکی از آنها روایت ابن ابی لیلی بود که ایشان( ابن ابی لیلی) خیال میکرد که اگر مطلق بگذارد با موت حابس باطل نمیشود، عرض کنیم جناب محمد مسلم گفت امیر المؤمنان در همین مسأله گفت بر میگردد. اگر نه اولی بود و نه دومی، چون اولی بر غیر آدمی بود، دومی بر شخص بود، سومی این است که بر عنوان کلی حبس کند، عنوان کلی، مانند: الفقراء، ظاهراً حکم سومی، همانند حکم حبس بر شخص است،یعنی میتوانیم از آن دو روایت، حکم این فرع را هم استفاده کنیم، مثلاً اگر بگوید این خانه من حبس میشود برای فقرا، مادامی که حابس زنده است، مال فقراست، اما وقتی حابس از دنیا رفت، به ورثه بر میگردد. 1: عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ عُمَرَ بْنِ أُذَيْنَةَ قَالَ: « كُنْتُ شَاهِداً عِنْدَ ابْنِ أَبِي لَيْلَى- وَ قَضَى فِي رَجُلٍ جَعَلَ لِبَعْضِ قَرَابَتِهِ غَلَّةَ دَارِهِ وَ لَمْ يُوَقِّتْ وَقْتاً فَمَاتَ الرَّجُلُ فَحَضَرَ وَرَثَتُهُ ابْنَ أَبِي لَيْلَى- وَ حَضَرَ قَرَابَتُهُ الَّذِي جَعَلَ لَهُ غَلَّةَ الدَّارِ فَقَالَ ابْنُ أَبِي لَيْلَى أَرَى أَنْ أَدَعَهَا عَلَى مَا تَرَكَهَا صَاحِبُهَا فَقَالَ مُحَمَّدُ بْنُ مُسْلِمٍ الثَّقَفِيُّ- أَمَا إِنَّ عَلِيَّ بْنَ أَبِي طَالِبٍ ع- قَدْ قَضَى فِي هَذَا الْمَسْجِدِ بِخِلَافِ مَا قَضَيْتَ فَقَالَ وَ مَا عِلْمُكَ فَقَالَ سَمِعْتُ أَبَا جَعْفَرٍ مُحَمَّدَ بْنَ عَلِيٍّ ع يَقُولُ قَضَى عَلِيٌّ ع بِرَدِّ الْحَبِيسِ وَ إِنْفَاذِ الْمَوَارِيثِ فَقَالَ لَهُ ابْنُ أَبِي لَيْلَى هَذَا عِنْدَكَ فِي كِتَابِكَ قَالَ نَعَمْ قَالَ فَأَرْسِلْ وَ ائْتِنِي بِهِ فَقَالَ لَهُ مُحَمَّدُ بْنُ مُسْلِمٍ- عَلَى أَنْ لَا تَنْظُرَ مِنَ الْكِتَابِ إِلَّا فِي ذَلِكَ الْحَدِيثِ قَالَ لَكَ ذَلِكَ قَالَ فَأَحْضَرَ الْكِتَابَ وَ أَرَاهُ الْحَدِيثَ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع فِي الْكِتَابِ فَرَدَّ قَضِيَّتَه»[2] عَنْ عَبْدِ الرَّحْمَنِ الْجُعْفِيِّ قَالَ: « كُنْتُ أَخْتَلِفُ إِلَى ابْنِ أَبِي لَيْلَى فِي مَوَارِيثَ لَنَا لِيَقْسِمَهَا وَ كَانَ فِيهِ حَبِيسٌ فَكَانَ يُدَافِعُنِي فَلَمَّا طَالَ شَكَوْتُهُ إِلَى أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فَقَالَ أَ وَ مَا عَلِمَ أَنَّ رَسُولَ اللَّهِ ص- أَمَرَ بِرَدِّ الْحَبِيسِ وَ إِنْفَاذِ الْمَوَارِيثِ قَالَ فَأَتَيْتُهُ فَفَعَلَ كَمَا كَانَ يَفْعَلُ فَقُلْتُ لَهُ إِنِّي شَكَوْتُكَ إِلَى جَعْفَرِ بْنِ مُحَمَّدٍ ع- فَقَالَ لِي كَيْتَ وَ كَيْتَ قَالَ فَحَلَّفَنِي ابْنُ أَبِي لَيْلَى- أَنَّهُ قَالَ ذَلِكَ فَحَلَفْتُ لَهُ فَقَضَى لِي بِذَلِك». الصورة الخامسة: إذا حبس علی عنوان کالفقراء، فإن حدّده بوقت، لزم إلی انقضائه حتّی و إن مات الحابس، للزوم العقد، و إن لم یوقّت لزم مادامت حیاة الحابس، أخذاً بالروایتین السابقتین حیث إنّ الموضوع فیهما، عدم التوقیت، فیدلّ منطوقه و مفهومه علی کلا الحکمین: لزوم الانتظار إذا کان موقتاً حتّی ینقضی أجله، و ردّه إلی الورثه إذا کان غیر موقّت. بنابراین، اگر انسان خانهاش را بر عالمی حبس کند، چنانچه مدت را معین کند، تا مدت تمام نشده، این حبس به حبسیت خودش باقی است هر چند حابس خودش بمیرد، مثل این میماند که انسان خانه خودش را به مدت ده سال اجاره بدهد و از قضا جناب موجر (اجاره دهنده) قبل از ده سال بمیرد، اجاره باطل نیست، حبس هم باطل نیست، اما اگر مطلق بگذارد ( کما اینکه محل بحث اینجاست) با موت حابس، به ورثه میگردد. مسأله دوم مسأله دوم در واقع یکنوع بیان روشن است نسبت به این سه عنوان، آقایان حتماً توجه دارند که ما سه عنوان داریم: الف؛ سکنی. ب؛ رقبی. ج؛ عمری. «سکنی» تابع مسکن است، ولذا سکنی اخص از آن دوتای دیگر است، فقط در جایی است که انسان خانهاش را به دیگری واگذار کند. بنابراین،»سکنی» خیلی روشن است، اگر خانهای دارد و آن را به دیگری واگذار کند یا مدت دار یا مطلق؟ به این میگویند:« سکنی». « إنّما الکلام » در عمری و رقبی است، «عمری» مادام العمر است، یعنی حابس مثلاً میگوید: فلان چیز مادام العمر در اختیار شما باشد، مثلاً میگوید ماشین من دام عمری در اختیار شما باشد، یعنی مادامی که من زنده هستم، این ماشین من در اختیار شما باشد، یا مادامی که شما زنده هستید، این خانه من در اختیار شما باشد و از آن استفاده کنید، حتی خانه را میشود، مثلاً خانه را در اختیار طرف می گذارد و میگوید مادام کنت حیّاً، یعنی مادامی که من زنده هستم یا مادامی که شما زنده هستید، در اینجا سکنی با عمری با هم جمع شده است. البته سکنی اخص است، عمری اعم است، ولی من مثالی زدم که در آنجا سکنی وعمری جمع شدهاند، البته گاهی از اوقات عمری است، اما سکنی نیست، مثلاً حابس میگوید: من این سیاره و ماشین را در اختیار تو میگذارم ما دامی که من زنده هستم یا مادامی که تو زنده هستی، در اینجا عمری است، اما سکنی نیست. «رقبی» از کلمه «رقیب» مشتق است و آن این است که:« کلّ یراقب الآخر»، به آن میگویند رقبی، رقبی به معنای رقبه نیست که گردن باشد، یا کنایه از عبد باشد، رقبی از رقب یرقب مشتق است،« کأنّ کلّ واحد یراقب عمر الآخر، کأنّ کل واحد یراقب خروج عمل آخر»، از مراقبه است،حضرت امام میخواهد در این مسأله یکنوع تفنن ایجاد کند، گاهی تنها سکنی است ، گاهی سکنی با عمری جمع است، گاهی هم سکنی است و هم عمری است و هم رقبی، البته سکنی اخص است، عمری و رقبی اعم است، هر کجا که عمری و سکنی باشد، قهراً آنها نیز هست، اما ممکن است عمری و رقبی باشد، اما سکنی نباشد. المسألة الثانیة: « لو جعل لأحد سکنی داره – مثلاً – بأن سلّطه علی إسکانها مع بقائها علی ملکه یقال له: السکنی: سواء أطلق و لم یعیّن مدّة کأن یقول: أسکنتک داری، أو لک سکناها أو قدّره بعمر أحدهما کما إذا قال: لک سکنی داری مدّة حیاتی أو قدّر بالزمان کسنة و سنتین مثلاً، نعم لکلّ من الأخیرین اسم یختصّ به، و هو العمری فی أوّلهما و الرقبی فی الثانی»[3] ولی من در اینجا یک وجه دیگر (غیر از وجه شیخ) گفتهام، من معتقدم که اصالة الصحّة در جایی که اصل عمل بر فساد است جاری نمیشود، وقف اصلش بر فساد است، بیع مال یتیم اصلش بر فساد است، چیزی که اصلش بر فساد باشد، اصالة الصحة در آنجا جاری نمیشود ، بلکه در آنجا باید بیّنه اقامه بشود، فلذا فرق است بین نماز میت و بین بیع وقف و بیع مال یتیم. بنابراین،سکنی به اعتبار مسکن است، عمری هم به اعتبار عمر حابس یا محبس علیه است، اما رقبی زمان بندی میشود. مسأله سوم مسأله این است که سکنی و عمری و رقبی از عقود لازمه هستند و عقود لازمه مسلّماً احتیاج به ایجاب و قبول دارد، حتما باید ایجاب و قبول باشد تا عقد صفت لزوم به خودش بگیرد و لازم شود، ایجاب از ناحیه حابس، قبول هم از طرف محبس علیه. چرا؟ چون عقود لازمه است، در عقد لازم، ایجاب و قبول معتبر است. ولی بعضیها گفتهاند ایجاب تنها کافی است، قبول لازم نیست، یعنی همین که جناب حابس گفت:« هذه الدار لک مادام کنت حیّاً»، کافی است. چرا؟ چون غرض إباحة الانتفاع است و این غرض با ایجاب تنها هم درست میشود و طرف میتواند از آن استفاده کند جوابش این است که هر چند انتفاع درست میشود، اما عقدش میشود جایز، و حال آنکه ما می خواهیم این عقد را لازم کنیم تا طرف (حابس) بعد از چند روز پشیمان نشود، فلذا بدون قبول هر چند حلیت انتفاع است، ولی عقد لازم محقق نمیشود، چون عقد لازم حتماً احتیاج به ایجاب و قبول دارد. مرحوم شیخ انصاری در مکاسب در ایجاب وقبول بحث مفصلّی کرده است، ولی من معتقدم که مسائل عبادی غیر از مسائل معاملاتی است، در عبادات باید گوش به زنگ شارع باشیم، یعنی آنچه را که شارع گفته، باید مو به مو رعایت کنیم (نه یک کلمه کمتر و نه کلمه زیاد تر)، اما باب معاملات عرفی است فلذا آنچه را که عرف بگویند کافی است، برای ما کافی خواهد بود، از این رو، در باب معاملات احتیاج به آن بحث مفصلی (که شیخ در مکاسب مطرح نمودهاند) نیست. متن مسأله سوم المسألة الثالثة: « یحتاج کلّ من الثلاثة إلی عقد مشتمل علی إیجاب من المالک و قبول من الساکن، فالإیجاب کلّ ما أفاد التسلیط المزبور عرفاً، کأنّ یقول فی السکنی:«أسکنتک هذه الدار، أو لک سکناها و ما أفاد معناهما بأیّ لغة کان، و فی العمری بإضافة مدّة حیاتی أو حیاتک، وفی الرقبی بإضافة سنة أو سنتین مثلاً، و للعمری و الرقبی لفظان آخران، فالأولی: أعمرتک هذه الدار عمرک أو عمری، أو ما بقیتَ أو بقیتٌ، أو ما عشتَ أو عشتُ و نحوها، و للثانیة: أرقبتک مدّة کذکا، و القبول: کلّا مادلّ علی الرضا بالإیجاب»[4] مسأله چهارم نکته قابل توجه: باید به این نکته توجه داشت که قبض بر سه قسم است: الف؛ «قبض» مقوّم عقد نیست، خواه به قبض طرف بدهد یا ندهد، معامله تمام، صحیح و لازم است، مانند بیع، در بیع هنگامی که متعاملین عقد را خواندند، معامله صحیح و لازم است، خواه به قبض بدهد یا ندهد. به بیان دیگر قبض در آنجا (در باب بیع) وفا به تعهد و عمل به تعهد است، ولذا اگر در باب بیع، بایع مبیع را به قبض مشتری ندهد، مشتری میتواند به حاکم شرع شکایت کند و بگوید طرف به تعهد خودش عمل نمیکند. ب؛ گاهی «قبض» مقوّم عقد است، به این معنی که اگر قبض نباشد، کأنّه عقدی صورت نگرفته است مانند بیع کلّی، وقتی من یک خروار گندم را در مقابل ثمن میفروشم، شما باید در آن محضر ثمن را بدهید، و الا بیع کالی به کالی میشود و باطل، قبض در آنجا جنبه رکنی دارد، یعنی شرط صحت است، در بیع « نقدین» نیز قبض جنبه مقوّمی دارد و رکن عقد شمرده میشود به گونهای که اگر قبض صورت نگیرد، اصلاً عقدی صورت نگرفته است، فلذا میگویند:« للعقد تأثیر فی صحّة العقد». ج؛ «قبض» در صحت عقد معتبر نیست، بلکه در لزوم عقد معتبر و مؤثر میباشد، مانند قبض در هبه و قبض در وقف، یعنی قبض در وقف و هبه از قبیل قسم سوم است که در لزوم عقد مؤثر است نه در تحقق عقد، من اگر مالی را هبه کنم و طرف قبول کند، هبه صحیح است، منتها هبه صحیح است، کی لازم میشود؟ وقتی که قبض صورت بگیرد و هکذا در وقف. پس معلوم شد که قبض بر سه قسم: اوّلاً؛ قبض تأثیری در صحت بیع ندارد، خواه قبض بکند یا نکند، عقد صحیح است مانند قبض در بیع. ثانیاً؛ قبض مؤثر در صحت عقد است، به این معنی که اگر قبض صورت نگیرد، اصلاً عقد صحیح نیست، مانند بیع کلی و بیع نقدین (طلا و نقره). ثانیاً؛ «قبض» در لزوم عقد موثر و معتبر است، نه در صحت عقد، یعنی بدون قبض هم عقد صحیح است. حال بحث در این است که آیا «قبض» در حبس از قبیل اولی است یا از قبیل دومی و سومی میباشد؟ در جلسه آینده بیان خواهیم کرد. المسألة الرابعة: « یشترط فی کلّ من الثلاثة قبض الساکن، هل هو شرط الصحّة أو اللزوم؟ وجهان، لا یبعد أوّلهما، فلو لم یقبض حتّی مات المالک بطلت کالوقف علی الأظهر»[5] [1] وسائل الشيعة، شیخ حر عاملی، ج19 ص205، من أبواب کتاب الوقوف و الصدقات، ب11، ح2، ط آل البیت. [2] وسائل الشيعة، شیخ حر عاملی، ج19 ص223، من أبواب کتاب السکنی و الحبیس، ب5، ح1، ط آل البیت. [3] تحریر الوسیلة، روح الله الموسوی الخمینی، ج2، ص88. [4] تحریر الوسیلة، روح الله الموسوی الخمینی، ج2، ص88. [5] تحریر الوسیلة، روح الله الموسوی الخمینی، ج2، ص88. RE: خارج فقه آیت الله سبحانی (حفظه الله) سال تحصیلی96 -1395 - سلمان احمدی - 16-فروردين-1396 95/11/05
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: آیا قبض در سکنی،عمری و رقبی، شرط صحت است یا شرط لزوم؟
در جلسه گذشته عرض کردیم که قبض بر سه قسم است،گاهی از اوقات قبض نه در صحت عقد و نه در لزوم عقد مدخلیت ندارد، مانند عقد بیع و اجاره، هنگامی که انسان ایجاب و قبول را انشاء کرد، عقد تحقق پیدا میکند، خواه به دنبالش قبض و اقباض صورت بگیرد یا صورت نگیرد، یعنی قبض هیچگونه مدخلیتی در صحت و لزوم معامله ندارد، بلکه یکی از واجبات این است که بایع مبیع را به مشتری تحویل بدهد و مشتری هم ثمن را.به بیان دیگر، قبض در بیع و اجاره وفا به عقد و عمل به تعهد است، متعهد شده که مبیع را بدهد و ثمن را بگیرد، اگر این کار را نکرد، اثری در صحت یا لزوم معامله ندارد، منتها گناه کرده و میتواند از طریق حاکم شرع اقدام به گرفتن مبیع از بایع بکند. گاهی قبض در صحت معامله معتبر است، به این معنی که اگر قبض و اقباض صورت نگیرد، معامله کأن لم یکن است، مانند بیع کلّی و بیع نقدین که قبض در صحت معامله و بیع مؤثر و معتبر است، یعنی اگر قبض نباشد، حتماً معامله باطل است. گاهی قبض در صحت معامله مدخلیت ندارد، یعنی بدون قبض هم معامله صحیح است، اما در لزوم معامله مدخلیت دارد، مانند وقف، هبه و رهن، که بدون قبض هم وقف، هبه و رهن صحیحاند و با قبض میشوند لازم. وقتی دانسته شد که قبض بر سه قسم است، حال این پرسش به میان میآید که آیا قبض در عقد سکنی، عمری و رقبی مدخلیت دارد یا مدخلیت ندارد، و اگر مدخلیت دارد، مدخلیتش در چه حد و اندازه میباشد، آیا قبض جزء رکن عقد سکنی، عمری و رقبی است یا اینکه جزء و مقوّم نیست، شرط لزوم میباشد ؟ مسلّماً از قبیل قسم اول (مانند بیع و اجاره) نیست که هیچ نوع مدخلیتی نداشته باشد و فقط یک الزام شرعی و از قبیل وفا به عهد باشد. آقایان در اینجا اختلاف کردهاند، بعضی گفتهاند در «سکنی و رقبی» مدخلیت در صحت دارد و مقوّم عقد میباشد، یعنی اگر خانه را تحویل طرف ندهد، اصلاً معامله صحیح نیست، برخی هم میگویند مدخلیت در لزوم معامله دارد. ولی ما برای هیچکدام دلیل نداریم، یعنی نه کسانی که میگویند مدخلیت در صحت دارد، دلیل دارند و نه طرف مقابلش برای مدعای خود دلیل دارد،هیچکدام برای مدعای خود دلیل ندارند. اگر مدخلیت داشته باشد، مدخلیت در لزوم معامله دارد، یعنی معامله فی حد نفسه صحیح است، منتها مادامی که به قبض طرف مقابل نداده، معامله قابل بهم زدن است. مسأله پنجم مسأله پنجم این است که عقد سکنی،عمری و رقبی بعد از قبض، لازم میشود و صاحب خانه حق بیرون کردن طرف مقابل را (که محبس علیه) باشد ندارد، منتها باید در چه حد لازم است؟ اگر صاحب خانه برای طرف مدت معین کرده و گفته مادامی که ساکن زنده است میتواند از آن استفاده کند یا بگوید مادامی که من زنده هستم، خانه حبس عالم مسجد باشد، باید عمل شود و طرف حق استفاده تا آن مدت را دارد. اما اگر مدت را معین نکرده، فقط گفته شما در این خانه بنشینید، زمان را معین نکرده، باید چه مقدار بنشیند؟ باید به مقداری بنشیند که سکنی بر آن صدق بکند. مثلاً یکماه بنشیند تا سکنی صدق بکند. « و علی الظاهر» شرائط فرق میکند، باید قرائن را ببینیم، گاهی قرائن نشان میدهد که فصل تحصیلی را گفته، طرف محصل است و میخواهد در شهری تحصیل کند، طرف میگوید من این سکنای این خانهام را در اختیار شما گذاشتم، مدت را معین نکرد، این قرینه میشود که مرادش ایام تحصیل است. متن مسأله پنجم المسألة الخامسة: « هذه العقود الثلاثة – سکنی، عمری و رقبی - لازمة و یجب العمل بمقتضاها، و لیس للمالک الرجوع و إخراج الساکن، ففی السکنی المطلقة حیث إنّ الساکن استحقّ مسمّی الإسکان – ولو یوماً – لزم العقد فی هذا المقدار، و لیس للمالک منعه عنه و له الرجوع فی الزائد متی شاء، و فی العمری و الرقبی لزم بمقدار التقدیر، و لیس له إخراجه قبل انقضائه»[1] بنابراین، حضرت امام در این مسأله حکم هر سه مسأله را گفته و فرموده اگر مطلق گفته و مدت را معین نکرده، اقلش کافی است، یعنی حتی یک روز هم کفایت می کند، اگر عمری باشد، مدتش معلوم است، یعنی یا تا حیات مالک است یا تا زمان حیات ساکن، رقبی نیز زمان بندی دارد، یکسال یا دو سال و یا کمتر و بیشتر. پس مسأله سه صورت پیدا کرد، اگر مطلق گفته باشد، یعنی مدت را معین نکرده باشد، از حضرت امام (ره) حتی یک روز هم کافی است، اما از نظر ما تابع قرائن است و باید نگاه کرد که ساکن چه کسی است، مسافر است یا محصّل یا عالم محل و امثالش، رقبی هم مادام الزمان است. المسألة السادسة: « لو جعل داره سکنی أو عمری أو رقبی لشخص لم تخرج عن ملکه، و جاز بیعها، و لم تبطل العقود الثلاثة، بل یستحقّ الساکن السکنی علی النحو الذی جعلت له، و کذا لیس للمشتری إبطالها، و لو کان جاهلاً فله الخیار بین فسخ البیع و إمضائه بجمیع الثمن، نعم فی السکنی المطلقة بعد مقدار المسمّی، یبطل العقد و ینفسخ إذا أرید بالبیع فسخه و تسلیط المشتری علی المنافع، فحیئذ لیس للمشتری الخیار»[2] حضرت امام در این مسأله متعرض چند فرع است و آن این است که اگر کسی خانه خود را سکنی یا عمری یا رقبی کند، دستش بسته نیست، یعنی میتواند آن را بفروشد، سکنی، عمری و رقبی دست مالک را نمیبندد و با این وجود میتواند بفروشد. چرا؟ در حقیقت این بیع، بیع مسلوبة المنافع است، یعنی من که این را به طرف میفروشم، کأنّه مسلوبة المنافع است، یعنی یکسال منفعتش مسلوبه است،عین این مسأله را در اجاره میگویند، مثلاً: اگر من خانهای را که اجاره دادهام، به دیگری بفروشم،یعنی میتوانم به دیگری بفروشم،منتها مبیع در اینجا به مدت اجاره مسلوب المنفعة است. بنابراین، سکنی،عمری و رقبی دست مالک را نسبت به بیع و فروش نمیبندد و اگر فروخت،حق ندارد که طرف را از آنجا بیرون کند، چون قبلاً یا سکنی کرده یا عمری و رقبی. همچنین جناب مشتری هم اگر عالم به مسأله بوده، یعنی میدانست که این خانه سکنی یا عمری و رقبی است، حق ندارد آنها را از خانه بیرون کند. بله، اگر مشتری جاهل به سکنی، عمری و رقبی باشد، یعنی بایع به مشتری نگفته باشد که این خانه من، سکنی، یا عمری و رقبی است، در حقیقت یک نوع تدلیس کرده، بعد از بیع مشتری مطلع شد که عجب کلاهی سرش رفته، چه کند؟ شرع مقدس در اینجا راه برایش درست کرده و آن حق خیار است. «و لو کان جاهلاً فله الخیار بین فسخ البیع و إمضائه بجمیع الثمن». ممکن است کسی بپرسد که چرا سراغ ارش نرویم؟ آقایان در معاملات گاهی حکم عبادات را جاری می کنند و میگویند ارش مال دو جاست، یکی جایی که مبیع از نظر کمیت کم باشد، من دو من گندم فروختم، معلوم شد که دو من نبوده، بلکه یک من بیشتر نبوده، دیگری جایی که مبیع صفات صحت را نداشته باشد، یعنی فاقد صفات صحت باشد. مثلاً اسب خریده که سالم باشد، معلوم شد که یک چشمش کور بوده، یا یک پایش لنگ است، آقایان میگویند: ارش فقط در دو جاست، یکی در قلت کمیت و دیگری در صفات صحت، حتی در صفات کمال هم قائل به ارش نیستند، صفات کمال مثل اینکه کنیزی خریدم با سواد باشد، بعد از خریدن معلوم شد که بی سواد است، کنیزی را خریدم که خیاطی بلد باشد، معلوم شد که بلد نیست، میگویند ارش فقط منحصر به همان دوتاست، حتی در صفات کمال هم جاری نیست. ولی ما در کتاب خیارات گفتیم مسأله عقلائی است، همانگونه که در کمیت و صفات صحت ارش است، در صفات کمال هم چه اشکال دارد که ارش باشد، فلذا عبدی که قادر به نویسندگی است با عبدی که قیمتش فاقد آن است فرق دارد، در اینجا هم چه مانع دارد که بگوییم مخیر است بین امور ثلاثه: إما الإمضاء بجمیع الثمن، إمّا الفسخ، و إمّا الأرش، به شرط اینکه بایع راضی باشد، چه مانع دارد که یک مبلغی را کم کند در مقابل این مدتی که طرف در آنجا مینشیند. آقایان در مسأله ارش دست ما را بستهاند، یعنی به زحمت میگویند که در صفات کمال هم ارش است، ولی ما گفتیم در صفات کمال هم ارش است،در این موارد هم چه مانع دارد که ارش باشد. «نعم فی السکنی المطلقة بعد مقدار المسمّی، یبطل العقد و ینفسخ إذا أرید بالبیع فسخه و تسلیط المشتری علی المنافع، فحیئذ لیس للمشتری الخیار» مثلاً، آنجا که گفتم: جناب طلبه! در این خانهای من بنشین، فرض این است که قرینه هم دلالت کرد که یک روز و دو روز مرادش است، همین که یک روز یا دو روز نشست، سکنی باطل میشود، ما که گفتیم سکنی باطل نمیشود، در جایی است که عمل مدت داشته باشد. المشهور بین الأصحاب أنّه لا تبطل السکنی و العمری و الرقبی بالبیع، و قول المصنّف: «لم تبطل العقود الثلاثة» أراد ما ذکرنا. و یدلّ علیه صحیح ْ حُسَيْنِ بْنِ نُعَيْمٍ عَنْ أَبِي الْحَسَنِ مُوسَى ع قَالَ: « سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ جَعَلَ دَاراً سُكْنَى لِرَجُلٍ أَيَّامَ حَيَاتِهِ أَوْ جَعَلَهَا لَهُ وَ لِعَقِبِهِ مِنْ بَعْدِهِ هَلْ هِيَ لَهُ وَ لِعَقِبِهِ مِنْ بَعْدِهِ كَمَا شَرَطَ قَالَ نَعَمْ قُلْتُ لَهُ فَإِنِ احْتَاجَ يَبِيعُهَا قَالَ نَعَمْ قُلْتُ فَيَنْقُضُ بَيْعُ الدَّارِ السُّكْنَى قَالَ لَا يَنْقُضُ الْبَيْعُ السُّكْنَى كَذَلِكَ سَمِعْتُ أَبِي ع يَقُولُ قَالَ أَبُو جَعْفَرٍ ع لَا يَنْقُضُ الْبَيْعُ الْإِجَارَةَ وَ لَا السُّكْنَى وَ لَكِنْ تَبِيعُهُ عَلَى أَنَّ الَّذِي اشْتَرَاهُ لَا يَمْلِكُ مَا اشْتَرَى حَتَّى تَنْقَضِيَ السُّكْنَى كَمَا شَرَطَ وَ كَذَا الْإِجَارَةُ قُلْتُ فَإِنْ رَدَّ عَلَى الْمُسْتَأْجِرِ مَالَهُ وَ جَمِيعَ مَا لَزِمَهُ مِنَ النَّفَقَةِ وَ الْعِمَارَةِ فِيمَا اسْتَأْجَرَ قَالَ عَلَى طِيبَةِ النَّفْسِ وَ بِرِضَا الْمُسْتَأْجِرِ بِذَلِكَ لَا بَأْسَ» [3] و استشکل فی المسالک: أوّلاً؛ بأنّ الغرض المقصود من البیع هو المنفعة، و لهذ لا یجوز بیع ما لا منفعة فیه، و ثانیاً، زمان استحقاق المنفعة فی العمری مجهول»[4] یلاحظ علی الأوّل: بأنّه فرق ما لا منفعة له أصلاً، و بین مسلوب المنفعة فی مدّة محدودة لا مطلقاً، و المقام من قبیل الأوّل (یعنی محدوده، لا مطلقاً). و یلاحظ علی الثانی: بأنّ الجهالة المدعاة فی العمری مستثاة بالنصّ،کما عرفت. فإن قلت: إنّ مورد النصّ هو العمری دون الرّقبی، فکیف یمکن الحکم بالصحّة فی الثانیة أیضاً؟ قلت: إذا صحّ فی العمری مع وجود الجهالة، ففی الرقبی الّتی خلت عن الجهالة بطریق أولی، لأنّها محدّدة بوقت معیّن لا جهالة فیه أصلاً، فما فی المسالک من أنّ مورد الروایة السکنی و العمری، دون الرقبی فإنّها لا وجود لها فی الأخبار صحیح، و لکن لا یضرّ بالصحّة فی الرقبی لما ذکرنا من الأولیة. در است که روایت در مورد عمری داریم که عمری مبطل بیع نیست. جواب قیاس اولولیت است، عمری مادام العمر است،گاهی ممکن است چهل سال طول بکشد، رقبی زمان بندی است،یعنی پنج سال و شش سال، جایی که در عمری جاری شد،به طریق اولی در رقبی هم جاری است. الفرع الثانی: لو باع داره الّتی جعلها سکنی أو عمری أو رقبی لشخص، و کان المشتری جاهلاً، صحّ البیع، غایة الأمر یکون للمشتری الخیار بین الفسخ و القبول، و أمّا الأرش فالأصحاب اتّفقوا علی ثبوته فی موردین: 1: فی نقصان المبیع من حیث الکمیّة کما إذا اشتری عشر أطنان، فبان(أی ظهر) تسعة. 2: فی فقد المبیع صفاة الصحّة. اسبی خریده بودم، معلوم شد که پایش لنگ است یا چشمش کور است، اما در صفات کمال نگفتهاند، در این موارد هم نمی گویند. و لکنّ المختار عندنا فی محله أنّه أمر عرفیّ یجری فی فقد صفات الکمال کما إذا اشتری عبداً علی أن یکون کاتباًف فبان أمّیّاً، و نظیره المقام – من خانهای را خریده بودم که کلیدش را به من بدهند و بروم در آن ساکن بشوم، بعداً معلوم شد که من تا دو سال محروم هستم،مسلّماً ارش در اینجا هست،ما نباید در مسأله معاملات، احکام عبادات را جاری کنیم- فلو اشتری مبیعاً ذو منفعة، فبان أنّه مسلوب المنفعة فی مدّة معیّنة فهو أشبه بمبیع یفقد صفات الکمال. [1] تحریر الوسیلة، روح الله الموسوی الخمینی، ج2، ص88. [2] وسائل الشيعة، شیخ حر عاملی، ج19 ص235، من أبواب کتاب الإجارة، ب24، ح3 ط آل البیت. [3] وسائل الشيعة، العلامة الشيخ حرّ العاملي، ج19، ص135، کتاب الاجارة، ب24، ح3، ط آل البیت. [4] الحدائق، شیخ یوسف بحرانی، ج22، ص288. |