اجاره بر فعل مباحی که مقدمه آن حرام است

[خیشه]

اقوی این است که ترتب در عقود جاری است. به عبارت دیگر، ترتب در احکام امضائیه جاری است کما این که در احکام تاسیسیه جاری است. دلیل مرحوم خویی برای عدم جریان ترتب در عقود این است که امضا شارع منطبق بر قضد متعاملین نیست. ایشان در بحث حج این مطلب را دارند. اگر کسی مستطیع شد و باید در ان سال حج برود و از طرفی کسی او را نایب کرد که از کسی دیگر در همان سال حج نیابتی به جا بیاورد و آن شخص هم حج نیابتی انجام دهد، مرحوم خویی فرموده است: ذمه منوب بری میشود ولی عقد اجاره صحیح نیست. زیرا متعاملین این قصد را نکرده بودند که اگر حج خودت را عصیان کردی تو اجیر هستی بلکه مطلق گفته بوند. حال اگر شارع بخواهد ترتب را امضا کند در اینجا، با به صورت تعلیقی امضا کند در حالی که انشا متعاملین تعلیقی نداشت. پس چون در صورت ترتب امضا شارع با قصد متعاملین مطابقت ندارد، ترتب صحیح نیست.
اما استاد گنجی در بحث ترتب جواب ایشان را داد و فرمود: در امضا های شارع نیاز نیست که امضا شارع دقیقا مطابق قصد متعاملین باشد خیلی اوقات قصد متعاملین با امضا شارع مطابقت ندارد. مثلا در طلاق رجعی شخص طالق قصد جدایی از حین عقد میکند ولی شارع فرموده جدایی از حین انقضا عده حاصل میشود. یا در معامله صرف متعاملین قصد نقل و انتقال را از حین عقد کرده اند ولی شارع از حین تفرق امضا کرده است.