تقييد "اوفوا بالعقود" به "الا عقدا احل حراما او حرم حلالا"

[میرزا مرتضی]

یکی از اشکالات تمسک به اطلاق "اوفوا بالعقود" در عقود مستحدثه این هست که ما در مورد شرط داریم المؤمنون عند شروطهم الا ما خالف الکتاب و السنة، یا الا شرطا حرم حلالا أو احل حراما (وسائل الشیعة جلد 18 صفحه 16)، این استثنائی که در المؤمنون عند شروطهم وارد شد قطعا راجع به اوفوا بالعقود هم مطرح می‌‌شود. یا قائل می‌‌شویم هر عقدی شرط است عرفا، شرط یعنی بند، به این طناب‌ها می‌‌گویند شریط چون بند است، شرط یعنی بند، قرارداد هم یعنی بند، بندی است بین دو نفر، عقد یعنی اصلا گره، شرط هم یعنی بند. هر عقدی شرط است. شرط لازم نیست در ضمن عقد باشد، فشرطوا لک ذلک، ‌در دعای ندبه می‌‌گوید بعد ان شرطت علیهم الزهد فی هذه الدنیا الدنیة و زخرفها و زبرجها فشرطوا لک ذلک، ضمن عقد نبود که، یعنی از آن‌ها تعهد گرفتی. حالا اگر هر عقدی شرط باشد که هیچ، اصلا المؤمنون عند شروطهم مستقیم اوفوا بالعقود را تخصیص می‌‌زند چون هر عقدی شرط است، اما اگر بگوییم شرط ظهور دارد در شرط ضمن العقد، عرف الغاء خصوصیت می‌‌کند، می‌‌گوید شرط باید مخالف کتاب و سنت نباشد، باید محرم حلال یا محلل حرام نباشد، ولی عقد اگر مخالف کتاب و سنت بود اشکال ندارد؟ محرم حلال بود اشکال ندارد؟ ‌این را که نمی‌شود گفت، و لذا می‌‌شود اوفوا بالعقود الا عقدا احل حراما أو حرم حلالا، اوفوا بالعقود الا عقدا خالف الکتاب و السنة.
فقه ۱۴۰۰/۱۲/۱۱

[میرزا مرتضی]

ممکن است کسی بگوید همان‌طور که در مکاسب شیخ انصاری هست که استصحاب کنیم عدم مخالفت کتاب و سنت را در موارد مشکوک و با استصحاب وجوب وفاء به عقد، وجوب وفاء‌ به شرط را اثبات کنیم.
این درست نیست. چرا؟ برای این‌که ما یک اصلی داریم سابق بر این اصل و آن اصالة الفساد در معاملات است. قبل از این‌که ما این سهام را بخریم که مالک چیزی نبودیم استصحاب می‌‌گوید بعد از خرید سهام هم مالک نشدیم چیزی را. این استصحاب می‌‌گوید پس این خرید و فروش سهام حرام وضعی است و کسی که قرارداد خرید و فروش سهام می‌‌بندد با این قرارداد تحلیل کرد حرام وضعی را. تحلیل حرام مرکب است از دو جزء: تحلیل شیء و کون ذلک الشیء حراما إما تکلیفا او وضعا، این قرارداد بورس که تحلیل کرد بورس را بالوجدان است، این‌که این خرید و فروش بورس حرام وضعی است بالاستصحاب است، بضم الوجدان الی الاصل ثابت می‌‌کنیم خرید و فروش سهام در بورس محللٌ لما هو محرم وضعا.
ما معتقدیم غیر از این‌که وقتی ثابت شد این حرام وضعی است خرید و فروش سهام بورس و قرارداد سهام در بورس می‌‌شود مخالف کتاب و سنت چون حکم در کتاب و سنت با استصحاب ثابت شد، علاوه بر این اصلا حالت سابقه ندارد، ‌کی این قرارداد ما مخالف حکم الله نبود؟ اگر حکم الله این است که خرید و فروش سهام بورس منشأ نقل و انتقال نیست، این قرارداد ما قبل از وجودش هم مخالف حکم خدا بود منتها موجود نشده بود. شرط مثلا دروغ گفتن مخالف کتاب و سنت است، شما شرط هم نکنید می‌‌گویند این مخالف کتاب و سنت است. این‌طور نیست که بگوییم تا ما شرط نکرده بودیم که این شرط مخالف کتاب و سنت نبود. نه آقا! شرط دروغ نگفتن قبل از این‌که شما شرط هم بکنی عرفا متصف است به این‌که مخالف کتاب و سنت است، مخالف حکم الله است. بعضی از عناوین لازم الماهیة است، حالا لازم عقلی، ‌لازم شرعی. [مثلا در مورد] قبح کذب، آیا ‌می‌شود بگوییم تا ما دروغ نگفته بودیم این دروغ گفتن قبیح نبود؟ دروغ گفتن قبیح است، اگر نگفتی از قبیح اجتناب کردی نه این‌که قبیح نیست. کذب حرام است اگر دروغ نگویی از حرام اجتناب کردی نه این‌که حرام نیست. پس نمی‌توانیم بگوییم قبل از این‌که این خرید و فروش انجام بشود این قرارداد مخالف کتاب و سنت یعنی مخالف حکم الله نبود، ‌نه، ‌شارع اگر قبول ندارد نقل و انتقال را در خرید و فروش سهام بورس، این قرارداد قبل از وجودش هم مخالف حکم الله است.
فقه ۱۴۰۰/۱۲/۱۱