«تقریر» مضاربه

[احمدرضا]

صور ثلاثه شراکت در نماء
 
خلاصه جلسه
در این جلسه، صور ثلاثه شراکت در نماء، با تقریب صاحب جواهر و ایراد مرحوم حکیم بررسی و نظر تکمیلی استاد مدظله برای تصحیح صورت اول، بیان خواهد گردید. و در نهایت مسأله اشتراط شراکت در خسارت، مورد نقد و بررسی قرار خواهد گرفت.
بیان استاد مدظله
گفتیم که مرحوم سید می‌‌فرماید: اگر مالک، مالی را در اختیار عامل قرار دهد برای تجارت کردن، این مضاربه است و هیچ اشکالی ندارد، ولی اگر برای غیر تجارت باشد، اینجا دیگر به آن مضاربه گفته نمی‌‌شود و به عنوان مضاربه، معامله صحیحی نیست، ولی اگر اصل معامله برای تجارت باشد و این معامله ضمیمه‌‌‌‌ای هم داشته باشد مثل نماء، اینجا نیز اشکالی ندارد.
تقریب کلام صاحب جواهر توسط مرحوم حکیم
کلام صاحب جواهر: «نعم لو شرط أن يشتري أصلا يشتركان في نمائه كالشجر أو الغنم قيل: يفسد بل لم أجد من جزم بالصحة من أصحابنا و ذلك لأن مقتضاه أي القراض الاشتراك في الربح الحاصل من التصرف في رأس المال و إن تبعه النماء أيضا في بعض الأحوال لا حصره في الربح الحاصل من نماء المال مع بقاء عينه، لا أقل من الشك في تناول الإطلاقات له و الأصل الفساد و لكن مع ذلك فيه تردد مما سمعت، و من إمكان منع اعتبار ذلك في القراض الذي هو دفع المال من ربه، و العمل من العامل و الاشتراك فيما يحصل من ذلك، سواء كان نماء فعل أو مال، إذ هو أيضا مسبب من فعل العامل الذي هو شراء ذي النماء، لكن يقوى في النظر الأول.
نعم لو قال له: اشتره و ما يحصل من ارتفاع قيمته و من نمائه فهو بيننا، فالأقوى الصحة، لإطلاق الأدلة، كما لو أنه اتفق نماء أعيان المضاربة قبل بيعها، شارك في النماء قطعا، و دعوى- اعتبار شراء مع بيع و لو مرة في المضاربة- واضحة المنع، و بذلك ظهر لك أن لشركة العامل في النماء صورا ثلاثة إحداها معلومة الصحة، و الثانية مظنونة، و الثالثة يشك في شمول الإطلاق لها، و الأصل الفساد، كما أنه ظهر لك من ذلك ما في المسالك و غيرها فلاحظ و تأمل».[b][1][/b]
مرحوم حکیم می‌‌فرماید: صاحب جواهر، عقد مضاربه با ضمیمه را با صور ثلاثه ترسیم کرده است و فرموده:
صورت اول (مظنونة الصحة): مالک مالی را در اختیار عامل قرار می‌‌دهد که تلاش کند جهت ازدیاد سرمایه و تحصیل سود با رأس المال و نماء حاصله و گفته هر چه که حاصل شود از ارتفاع قیمت و ثمرات، مال هر دو نفرمان باشد، یعنی شریک در ارتفاع قیمت و نماء حاصله، این نحو معامله کردن، الاقوی الصحة للاطلاق ادله.
نظر استاد مدظله: خوب از اینکه صاحب جواهر کلمه اقوی را به کار برده است، معلوم می‌‌شود که احتمال عدم صحت نیز وجود دارد، منتها ارجح، صحت معامله است. مرحوم صاحب جواهر، صورت اولی را تعبیر کرده به مظنونة الصحة.
صورت دوم (معلومة الصحة): اگر نماء رأس المال به طور اتفاقی قبل از شروع تجارت توسط عامل، ایجاد شود، در این صورت هم قطعاً مالک و عامل با هم شریک هستند؛ چون از اول قرار و عهدی نسبت به نماء در بین نبوده است و به طور اتفاقی آن عین مشتراط، نمائی پیدا کرده است، مثلاً باغی یا بستانی بوده (رأس المال) و به طور اتفاقی حاصل داده است، یا مورد معامله، حیوانی بوده است که بعد از عقد آن حیوان صاحب بچه‌‌ای شده است، یا حیوان شیردهی شده است.
در این صورت هم قطعاً مضاربه صحیح است، هم در ازدیاد رأس المال و هم در نماء حاصله و این را نیز تعبیر کرده به معلومة الصحة.
صورت سوم (مشکوکة الصحة): اینکه مالک رأس المالی را در اختیار عامل قرار دهد و قبل از بیع، مالک بگوید از نماء خود رأس المال استفاده کنیم شراکةً، یعنی در خود معامله ذکر شود که از نماء رأس المال شراکةً بهره‌‌مند شوند، و این وجه صحیح نیست، چون خلاف احکام مضاربه است.
نظر استاد مدظله: هر چند این وجه از صور ثلاثه، به طور قطع به عنوان مضاربه صحیح نمی‌‌باشد، ولی آیا نمی‌‌شود این نوع قرارداد را منطبق کنیم به یک نوع معامله عرفی که اشکال قبلی را نداشته باشد و بتوانیم به ادله عمومات صحت معاملات تمسک کرده و این معامله را تصحیح کنیم؟ در آخر بحث امروز محملی برای این تطبیق بیان خواهیم نمود.
ایراد مرحوم حکیم به صور ترسیمی صاحب جواهر
مرحوم حکیم می‌‌فرماید: صورت دوم را که صاحب جواهر طرح کرده است و گفته معلوم الصحة است، دقیقاً عکس آن صادق است؛ چون نماء به صورت اتفاقی حاصل شده است و متعاقدین در حین عقد، متعرض نماء نشده بودند و قهراً اگر نمایی حاصل شود، طبق قاعده متعلق به خود مالک است و عامل در آن نماء شراکتی ندارد، چون نماء متعلق به مالکش می‌‌باشد و عامل در آن هیچ مشارکتی نداشته است؛ به خلاف صورت اول که مالک متعرض موضوع شده است و هم رأس المال و هم نماء احتمالی را در عقد قید کرده است که ارتفاع رأس المال و حصول نماء هر دو شریک هستند و مثل شرطی که در عقد مضاربه ذکر می‌‌شود و اینجا توقف در صحت معنی ندارد و بدون تردید صحیح است.
تقریب کلام صاحب جواهر توسط استاد مدظله
ولی به نظر می‌‌رسد که صاحب جواهر می‌‌خواهد بفرماید که در آنجایی که تجارت با رأس المال یا تجارت با نماء حاصله، هر دو یا یکی اصل و دیگری بالضمیمه، مورد تجارت قرار گیرند، اینجا محل بحث نیست، درست است و جای بحث اینجاست که اگر خود رأس المال و ازدیاد قیمت آن مورد عقد باشد و متعلق غرض متعاملین همان بوده باشد ولی بعد به طور اتفاقی نمایی هم حاصل شود، هر چند از اول غرض از عقد، یکی بوده است، اما نماء هم اتفاقی به آن غرض اضافه شده است و چون غرض مرکب شد، اینجا جای شک و تأمل هست و به خاطر همین است که صاحب جواهر به اقوی تعبیر می‌‌کند و قطعی نظر نمی‌‌دهد.
بنابراین اگر منحصراً مفاد عقد را نماء قرار دهند نه ازدیاد و ارتفاع رأس المال را، اینجا بلااشکال مضاربه باطل است. اما اگر این نماء در ضمن یک عقد، مطرح شود و ضمیمه عقد مضاربه شود و یا به طور اتفاقی نمایی حاصل شود، در این دو مورد اشکالی ندارد و ادله اطلاقات شامل این دو مورد می‌‌شود.
تصحیح شراکت در نماء
استاد مدظله می‌‌فرماید: معلوم شد که شراکت در نماء به طور مستقل و مجزاء چون شرایط مضاربه را ندارد، لذا به عنوان عقد مضاربه صحیح نیست، اما آیا می‌‌شود در قالب یک عقد مستأنف مستقل، این طور معاملات را تصحیح نمود؟
انطباق شرکت در نماء با اجاره
ممکن است گفته شود این شبیه به اجاره است، مالک، عامل را اجیر کرده که روی بستان کار کند و از ثمرات بستان، اجرت المثل پرداخت شود ولی این معامله نمی‌‌تواند مصداق معامله اجاره باشد، چون در اجاره، مورد اجاره، زمان اجاره، مدت مورد اجاره، باید دقیقاً مشخص شود، اما در ما نحن فیه نماء، وضعیتش معلوم نیست چقدر است، چه زمانی نماء داده است، چقدر نماء داده است، همه اینها غرری است و در اجاره غرر مبطل اجاره است. بنابراین شرکت در نماء با مسئله اجاره قابل تطبیق نیست.
رفع شبهه بطلان انطباق
استاد مدظله می‌‌فرماید: ممکن است به نوعی بتوان غرر موجود در ما نحن فیه را رفع نمود و این گونه شود که ادله‌‌ای که دلالت بر بطلان معاملات غرری دارد اعم از ادله عقلی و روایی و اجماعات موجود، همه اینها برای غیر معاملات عرفی، از جمله مضاربه عرفی صادق است،‌ مثلاً بیع با اجاره نباید غرری باشد، اما اگر معامله‌‌ای، مضاربه عرفی برایش صدق کند، مثلاً گفته شود که شما این کار را انجام بده و مزد کار خودت را خواهی گرفت از ربح حاصل، اما عنوان مضاربه را ندارد،‌ مثل اجاره عرفی می‌‌ماند و اگر عنوان مضاربه را نداشته باشد، قهراً ادله نهی غرر شامل این معامله نمی‌‌شود و می‌‌توان در این مورد به عمومات ادله صحت تمسک نمود.
پرسش: قرارداد مضاربه که اجرا می‌کنند قرارداد این هست که سودی که از تجارت حاصل می‌شود بین دوتا باشد یا مطلق سود را قرارداد بستند؟
پاسخ: مطلق سود قرار دادند منتها آیا آن ادله شراکتی که در مضاربه هست با اجاره متفاوت است، اینها می‌خواهند بگویند که همین مورد هم می‌گیرد اگر منحصر باشد به خوردن و آشامیدن و مبادله کردن، یعنی زیادی قیمت مطرح نباشد آن یقیناً خارج است اما اگر مرکب باشد بین هر دو از اینها، یقین به خروج نداریم، لذا اشکالی ندارد بگوییم اطلاقات ادله این را هم می‌گیرد این فرمایش ایشان است.

پرسش: می‌شود مفاد این عقد اباحه معوضه باشد یعنی اجازه می‌دهد که در مال من کار کنند اگر کار کرد در قبال او قسمتی از ربح را به او داده بشود ؟
پاسخ: نه، تنها اجازه نیست مثل آن کسی است که لباسی برای دوختن به خیاط می‌‌دهد، عین همان است کأنّ یک نحوه تعهد دارد تنها اذن نیست ما قبول نداریم آقای خوئی که می‌فرمایند فقط اذن است ما قبول نداریم نه کسی که پول می‌گیرد این تعهد دارد برای این عمل نه اینکه فقط، اذن انجام کار باشد. این طور بکنم آن هم می‌گوید بله من هم اگر خواستم. به حسب معمول این را شرعاً می‌توانند فسخ کنند اینها هر کدام یک بحث دیگری است والّا قرار خارجی با مضاربه عبارت از یک نحوه تعهدی است مثل باب اجاره.
متن عروة: «مسألة إذا اشترط المالك على العامل أن يكون الخسارة عليهما‌ كالربح أو اشترط ضمانه‌ لرأس المال ففي صحته وجهان أقواهما الأول لأنه ليس شرطا منافيا لمقتضى العقد كما قد يتخيل بل إنما هو مناف لإطلاقه إذ مقتضاه كون الخسارة على المالك و عدم ضمان العامل إلا مع التعدي أو التفريط‌».[b][2][/b]
یکی از مباحث فرعی در باب مضاربه، این است که اگر مالک در حین عقد شرط کرد که اگر خسارتی در این معامله وارد شود، مثل ربح و سود، با هم شریک هستیم، در اینجا مرحوم سید می‌‌فرماید: در این مسئله دو وجه است و اقواهما الاول.
نظر استاد مدظله: در این مسأله اجماع داریم که در صورت عدم افراط و تفریط هیچ ضمانی وجود ندارد؛ چون ید، ید امانی است نه ضمانی، مالک رأس المال را به عامل تحویل داده است تا با آن تجارت کند و اگر خسارتی به رأس المال وارد شده، اینجا عامل هیچ ضمانتی ندارد، هر چند در معامله ضرر کند، بنابراین عامل ضامن خسارت نیست. حال اگر مالک چنین شرط کند، آیا این شرط صحیح است؟ مرحوم سید می‌‌فرماید اقوی این است که شرط صحیح است و اشکالی ندارد؛‌ چون شرطی جایز نیست که مخالف کتاب و سنت باشد، و این شرط خلاف مقتضای خود عقد است، مرحوم سید می‌‌فرماید: این شرط مخالف مقتضای عقد نیست بلکه مخالف با اطلاق عقد است.
تشقیق «الامین لا یضمن» در کلام مرحوم حکیم
مرحوم حکیم می‌‌فرماید: اصولاً شروط و قیودی که مخالف کتاب و سنت است و منتهی به تحلیل حرام و تحریم حلال می‌‌شود، این شروط باطل است و بر خلاف مقتضای عقد است، اما بعضی از شروط هر چند مخالف با اطلاق عقد است ولی مخالف با کتاب و سنت نیست، این شرط صحیح است، مخالف بنای عقلاء نیست، مثلاً در باب مضاربه اگر شرطی گذاشته شود که بر خلاف اقتضای عقد باشد، اینجا اشکالی ندارد؛ چون با همین شرط، عقد عدم اقتضایی را مقتضی کرده‌‌ایم. اگر ما گفتیم که الامین یضمن، یعنی امین فردی است که اقتضای ضمان را ندارد، اینجا می‌‌توان با یک شرط و دلیل خارج آن را قابل ضمان بکنیم، بنابراین در عبارت الامین لا یضمن دو تعبیر و تفسیر وجود دارد.
تعبیر اول: اینکه گفته شود الامین لا یضمن، یعنی امین کسی است که اقتضای ضمان را ندارد، اگر این طور تأویل کنیم، هیچ اشکالی ندارد که به وسیله یک دلیل خارجی، این امین را مقتضی کنیم، یعنی مقتضی ضمان را به وسیله دلیل خارجی در آن ایجاد کنیم.
تعبیر دوم: اما اگر مقتضای «الامین لا یضمن» این باشد که مقتضای عدم ضمان را دارد، یعنی شرط ضمان بردار نیست، با این تأویل اگر کسی بخواهد به وسیله شرطی آن را ضامن کند، این منتهی به مخالفت کتاب و سنت می‌‌شود و جایز نیست.
استاد مدظله: نهایتاً نظر مرحوم حکیم، همان شق اول است و معتقد است که مراد عدم الاقتضاء است نه اقتضاء عدم.
 
 
«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»
 

---

[1] ـ جواهر الکلام، ج26، ص344.
[2] ـ العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج‌2، ص 646‌.