15-اسفند-1394, 17:46
منافات حکم به صحت شرط ضمان با مفاد برخی از روایات
خلاصه جلسه
در این جلسه، تنافی یا عدم تنافی قول به صحت شرط ضمان در مضاربه با مفاد روایت « من ضمن تاجراً » و نظر آقای خوئی، حکیم و دیگران درباره مفاد این روایت مورد بررسی قرار میگیرد.
صحت شرط ضمان در مضاربه
در مباحث گذشته[1] بیان کردیم که شرط ضمان در عقد مضاربه، صحیح و مشمول ادله نفوذ شروط میشود و عقد مضاربه نیز تغییر نمیکند اما در این میان روایتی وجود دارد که ممکن است ابتدا تصور شود که مفاد آن، با این نظر تنافی دارد.
ما ابتدا روایت را نقل کرده و سپس به بررسی ظاهر ابتدائی آن و کلمات آقای خوئی و حکیم و دیگران درباره مفاد آن میپردازیم و در نهایت نظر خودمان را بیان میکنیم.
روایت محمد بن قیس
« عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي نَجْرَانَ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَيْدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَيْسٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ قَالَ أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ ص مَنِ اتَّجَرَ مَالًا وَ اشْتَرَطَ نِصْفَ الرِّبْحِ فَلَيْسَ عَلَيْهِ ضَمَانٌ وَ قَالَ مَنْ ضَمَّنَ تَاجِراً فَلَيْسَ لَهُ إِلَّا رَأْسُ مَالِهِ وَ لَيْسَ لَهُ مِنَ الرِّبْحِ شَيْءٌ »[b][2][3][/b]
ظاهر ابتدایی روایت
بر طبق نقل کافی، حضرت علیه السلام میفرمایند ضامن کردن تاجر ( یا بر حسب برخی نقل ها، مضارب[4] ) موجب میشود که شراکت در ربح که قوام مضاربه به آن است از بین برود و تمام ربح به عامل اختصاص یابد و مالک تنها مستحق راس المال باشد.
بنابراین با این بیان، مفاد این روایت ابتداءً بطلان عقد مضاربه به وسیله اشتراط ضمان میباشد که مخالف نظر ما مبنی بر صحت شرط ضمان و عقد مضاربه است.
کلام آقای خوئی
آقای خوئی میفرماید: مراد از ضمان مورد بحث این است که عامل بعد از تحقق خسارت ناشی از معامله یا تلف سرمایه ضامن باشد و لذا این ضمان از اول نیست بلکه تحقق یا عدم تحقق آن منوط به تحقق و عدم تحقق خسارت میباشد. ولی ضمان مورد روایت عبارت است از ضمان مطلقی که از اول امر و در همان نفس عقد ثابت میشود ( یعنی معلق به تحقق خسارت یا تلف نیست ) و لذا مورد روایت قرض است زیرا در قرض قرض دهنده مال را به تملیک قرض گیرنده در میآورد و در مقابل ذمه قرض گیرنده از همان ابتدای نسبت به مال قرض گرفته شده مشغول میشود.[5] بنابراین مراد از « من ضمن تاجراً »، « من اقرض تاجراً » میباشد.
در نتیجه حضرت علیه السلام بر طبق این نقل میخواهند بفرمایند: اگر کسی مالی را قرض داد و قرض گیرنده با آن تجارت کرد و سودی به دست آورد، هیچ حقی در سود ندارد و مجرد تملیک مال از طریق قرض، موجب شراکت در سود حاصل از معاملات قرض گیرنده با آن مال نمیشود بلکه تنها مستحق خود مال قرض داده شده خواهد بود.[6]
آقای خوئی سپس میفرمایند: وافی و حدائق نیز روایت را این گونه معنا کردهاند.[7]
اشکال به آقای خوئی
از جهات مختلفی کلام آقای خوئی قابل مناقشه است.
اولا ایشان فرمودند ضمان مورد بحث، از همان ابتدا وجود ندارد بلکه در زمان تلف ثابت میشود ولی در این روایت ضامن بودن تاجر از همان ابتدا و به طور مطلق ( نه منوط به تحقق تلف ) فرض شده است. و لذا این قرینه میشود که مورد روایت قرض است و ربطی به اشتراط ضمان حین تلف در مضاربه ندارد زیرا در قرض، ضمان مطلق ثابت است ولی در مضاربه مشروط به ضمان، ضمان تنها در صورت تلف به وجود میآید.
این کلام ایشان ناتمام است زیرا در فرض اشتراط ضمان در مضاربه یا در معاملاتی مانند عاریه مضمونه نیز از همان ابتدا تحقق قرارداد ضمان ثابت میشود و ثبوت آن مطلق و منوط به تحقق تلف نیست ولی حکم تکلیفی لزوم پرداخت خسارت ،در زمان تحقق تلف محقق میشود زیرا در معنا و مفهوم ضمان، لزوم تدارک خسارت حین تلف خوابیده است بنابراین نیازی به تصریح قید « حین تلف » در بیان وجود چنین ضمانی نیست علاوه بر این که سیاق روایت نیز دلالت بر این مطلب دارد زیرا قبل از این فقره حضرت علیه السلام فرمودهاند: «مَنِ اتَّجَرَ مَالًا وَ اشْتَرَطَ نِصْفَ الرِّبْحِ فَلَيْسَ عَلَيْهِ ضَمَانٌ» مورد این فقره قرض نیست[8] و لذا ضمان مطرح در آن ضمان حین تلف است ولی با این حال حضرت علیه السلام، نفرمودهاند « فلیس علیه ضمان حین تلف » بلکه « ضمان » را بدون این قید به کار بردهاند و این دلالت میکند که « حین تلف » در مفهوم ضمان وجود دارد و لذا خلو ضمان وارده در فقره « من ضمن تاجراً » ( که متصل به آن فقره است ) از چنین قیدی قرینه نمیشود که مورد روایت قرض میباشد.
از طرفی همچنانکه آقای حکیم نیز فرمودهاند،[9] خلاف ظاهر است که مراد حضرت علیه السلام از عبارت «من ضمن تاجرا فلیس له الا رأس ماله » این باشد که قرض دهنده در قبال قرض تنها مستحق مال قرض داده شده، میباشد و حق ندارد مثلا به عنوان ربا مقداری مال از قرض گیرنده بگیرد زیرا تعبیر عرفی رایج و شائع برای بیان چنین مرادی همان لفظ « اقرض » میباشد.
از سویی دیگر در برخی نقل ها دیگر، به جای « تاجراً »، لفظ « مضاربه » یا « مضارباً » به کار رفته است که در این صورت ظهوری در قرض ندارد.[10]
نظر آقای حکیم
آقای حکیم میفرمایند: ظاهر این روایت این است که شرط ضمان صحیح است ولی ضامن بودن عامل نسبت به عین، مانع از استحقاق مالک نسبت به سود میباشد و این مفهوم با مفاد روایت نبوی « الخراج بضمان » مطالبق است که عائشه نقل کرده وبرخی از سنی ها نیز مانند ابوحنیفه قائل به آن شدهاند. زیرا مفاد این قاعده این است که کسی که ضامن عین در صورت تلف و نقص باشد، مستحق منافع آن نیز خواهد بود. در این روایت نیز حضرت علیه السلام فرمودهاند: چون عامل بنا بر شرط در صورت تلف و نقص سرمایه ضامن است، در مقابل، سود حاصل از آن مختص به او میشود و مالک حقی ندارد.
سپس ایشان میفرمایند: این قاعده، مذهب مخالفین است و بر خلاف اصول ثابته مذهب ما میباشد و لذا از باب تقیه وارد شده وقابل اخذ نیست.[11][12]
اشکال به کلام آقای حکیم
معنای آقای حکیم از روایت، موافق ظاهر است اما حمل روایت بر « الخراج بالضمان » و حکم به صدور آن به خاطر تقیه، بعید است. زیرا حضرت باقر علیه السلام این روایت را از امیرالمؤمنین علیه السلام نقل میکنند و بعید است که بگوییم رجوع روایت به « الخراج بالضمان » میباشد که فتوی عائشه بوده است و حضرت امیرالمؤمنین علیه السلام به دلیل تقیه از او، این را فرمودهاند و امام باقر علیه السلام نیز این مطلب خلاف واقع را که از روی تقیه صادر شده است را نقل کردهاند. حضرت امیرالمؤمنین علیه السلام که تقیه نمیکردهاند.
اشکال: اگر مرجع ضمیر « قال » در « وَ قَالَ مَنْ ضَمَّنَ تَاجِراً فَلَيْسَ لَهُ إِلَّا رَأْسُ مَالِهِ وَ لَيْسَ لَهُ مِنَ الرِّبْحِ شَيْءٌ» امام باقر علیه السلام باشد این اشکال مطرح نمیشود بنابراین باید ابتدای مرجع ضمیر مشخص شود که امام باقر علیه السلام است یا امیرالمؤمنین علیه السلام میباشد.
پاسخ: بله اشکال ما در صورتی تمام است که مرجع ضمیر امیرالمؤمنین علیه السلام باشد.
اما مرجع ضمیر چیست؟ میگوییم بنا بر نقل کافی، مرجع ضمیر قابل الوجهین است و لذا ممکن است به امام باقر علیه السلام یا امیرالمؤمنین علیه السلام برگردد. اما باید نقل تهذیب و استبصار را نیز بررسی کنیم که ما الان حضور ذهن به آن نداریم.[13]
نظر دیگران درباره مفاد روایت
برخی[14] به نقل کافی از این روایت که «من ضمن تاجراً» است ( برخلاف نقل های دیگر که «ضمن مضاربه » میباشد ) اخذ کردهاند و فرمودهاند مفاد روایت این است که اگر طرفین بدون این که از لفظ « ضاربتک و مضاربه » استفاده کنند، قرار بگذارند که مالک مالی را به عامل بدهد که در قبال شراکت در سود، با آن کار کند ولی ضامن نیز باشد، چنین قراردادی مضاربه نیست بلکه قرض است. مهذب البارع نیز بر چنین حکمی ادعای اجماع کرده است.[15]
با توجه به این معنا، روایت ربطی به مضاربه و اشتراط ضمان در آن ندارد. و لذا اگر طبق قاعده، ثابت کردیم شرط ضمان در عقد مضاربه، صحیح میباشد و مضاربه از صحت نمیافتد، این روایت منافاتی با آن نخواهد داشت. حتی احتمال چنین معنایی نیز باعث میشود که منافات ثابت نشود. و ما بتوانیم در جمع بین ادله روایت را این گونه معنا کنیم.
سوال: آیا مفاد روایت با نقل « من ضمن مضاربه » منافاتی با حکم به صحت شرط ضمان و عقد مضاربه ندارد؟
پاسخ: اولا در کافی که اعتبارش بسیار مسلم است، اینگونه نقل نشده است و در جاهای دیگر هم که نقل شده، باعث حکم به صدور روایت با این لفظ نمیشود[16] بنابراین این نقل و بالتبع منافات ثابت نیست. از سوی دیگر حتی اگر ثابت شود روایت با این لفظ صادر شده است باز هم قابل حمل بر معنایی که منافاتی با حکم به صحت شرط ضمان و عقد مضاربه ندارد، میباشد. زیرا در روایات به کسی که مالی قرض میگیرد تا با ضرب فی الارض کسب و کار کند
مضارب گفته شده است در حالی که مراد از آن مضارب ومضاربه مصطلح نیست. لذا میتوان در فرض ثبوت صدور روایت با این لفظ، آن را حمل بر این معنا کنیم. «و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمين»
[1] کلام استاد در درس شماره 42 اشتراط ضمان در عقد مضاربه، « نظر مختار
به نظر ما عرف متعارف و بنا عقلاء در باب مضاربه این است که عامل امین است و لذا در صورت عدم تعدی و تفریط نه به نحو تکلیف و نه به نحو وضع، نه به نحو مدیون بودن و نه به نحو وجوب تدارک خارجی، ضامن نیست ولی با شرط و قرارداد میتوان چنین ضمانی را ثابت کرد. این بناء عقلاء ردعی نشده است و لذا در صورت شک در خصوصیت مضاربه از این حیث، میتوان به این بناء عقلاء رجوع کنیم و به این وسیله عدم مخالفت شرط و در نتیجه عدم بطلان آن را ثابت کنیم. لذا نظر سید درباره صحت شرط ضمان و شرط تحمل خسارت تمام است.»
[2] الكافي (ط - الإسلامية)، ج5، ص: 240
[3] برای تکمیل مباحث، ما این روایت را با اسناد مختلف از کتاب من لایحضر الفقیه، استبصار و تهذیب نیز نقل میکنیم.
من لا يحضره الفقيه، ج3، ص: 228 » وَ رَوَى مُحَمَّدُ بْنُ قَيْسٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ إِنَّ أَمِيرَ الْمُؤْمِنِينَ ع قَالَ مَنْ ضَمَّنَ تَاجِراً فَلَيْسَ لَهُ إِلَّا رَأْسُ الْمَالِ وَ لَيْسَ لَهُ مِنَ الرِّبْحِ شَيْءٌ »
الاستبصار فيما اختلف من الأخبار، ج3، ص: 126« عَنْهُ عَنْ صَفْوَانَ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَيْدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَيْسٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ قَضَى أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ ع فِي تَاجِرٍ اتَّجَرَ بِمَالٍ وَ اشْتَرَطَ نِصْفَ الرِّبْحِ فَلَيْسَ عَلَى الْمُضَارِبِ ضَمَانٌ وَ قَالَ أَيْضاً مَنْ ضَمَّنَ مُضَارِبَهُ فَلَيْسَ لَهُ إِلَّا رَأْسُ الْمَالِ وَ لَيْسَ لَهُ مِنَ الرِّبْحِ شَيْءٌ »
تهذيب الأحكام، ج7، ص: 188 « عَنْهُ عَنْ صَفْوَانَ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَيْدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَيْسٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ قَضَى عَلِيٌّ ع فِي تَاجِرٍ اتَّجَرَ بِمَالٍ وَ اشْتَرَطَ نِصْفَ الرِّبْحِ فَلَيْسَ عَلَى الْمُضَارِبِ ضَمَانٌ وَ قَالَ أَيْضاً مَنْ ضَمَّنَ مُضَارِبَهُ فَلَيْسَ لَهُ إِلَّا رَأْسُ الْمَالِ وَ لَيْسَ لَهُ مِنَ الرِّبْحِ شَيْءٌ »
تهذيب الأحكام، ج7، ص: 190« 25 عَنْهُ عَنِ النَّضْرِ عَنْ عَاصِمٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَيْسٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ قَالَ أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ ع مَنِ اتَّجَرَ مَالًا وَ اشْتَرَطَ نِصْفَ الرِّبْحِ فَلَيْسَ عَلَيْهِ ضَمَانٌ وَ قَالَ مَنْ ضَمَّنَ تَاجِراً فَلَيْسَ لَهُ إِلَّا رَأْسُ مَالِهِ وَ لَيْسَ لَهُ مِنَ الرِّبْحِ شَيْءٌ »
تهذيب الأحكام، ج7، ص: 192 « مُحَمَّدُ بْنُ أَحْمَدَ بْنِ يَحْيَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَيْنِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَسْلَمَ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَيْدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَيْسٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ مَنْ ضَمَّنَ تَاجِراً فَلَيْسَ لَهُ إِلَّا رَأْسُ مَالِهِ وَ لَيْسَ لَهُ مِنَ الرِّبْحِ شَيْءٌ »
[4] رجوع کنید به حاشیه سه
[5] که معادل آن را در زمان سر رسید به مالک بدهد. زیرا در قرض، قرض گیرنده مالک مال میشود و در مقابل ضامن معادل آن میشود نه این که ضامن برگرداندن خود مال قرض گرفته شده باشد. شرائع الإسلام في مسائل الحلال و الحرام، ج2، ص: 62 « الثاني ما يصح إقراضه
و هو كل ما يضبط وصفه و قدره ف يجوز إقراض الذهب و الفضة وزنا و الحنطة و الشعير كيلا و وزنا و الخبز وزنا و عددا نظرا إلى المتعارف.و كل ما يتساوى أجزاؤه يثبت في الذمة مثله كالحنطة و الشعير و الذهب و الفضة و ما ليس كذلك يثبت في الذمة قيمته وقت التسليم و لو قيل يثبت مثله أيضا كان حسنا.»
رساله توضيح المسائل (شبيرى)، ص: 488 « مسأله 2290- اگر مالى را كه قرض كرده از بين نرفته باشد و صاحب مال آن را مطالبه كند، احتياط مستحبّ آن است كه بدهكار همان مال را به او بدهد. »
[6] البته واضح است که مراد استحقاق معادل آن است نه این که مستحق عین مال قرض داده شده باشد. رجوع کنید به حاشیه شماره پنج.
[7] موسوعة الإمام الخوئي، ج31، ص: 36 « و من الغريب في هذا المقام ما صدر من بعضهم، من القول بانقلاب عقد المضاربة عند اشتراط الضمان على العامل قرضاً، فيكون جميع الربح للعامل، و لا يكون للمالك إلّا رأس ماله، و ذلك للنص المعمول به لدى الأصحاب. و كأنه صحيحة محمد بن قيس عن أبي جعفر (عليه السلام) في حديث-: «إنّ علياً (عليه السلام) قال: من ضمن تاجراً فليس له إلّا رأس ماله، و ليس له من الربح شيء» لكنها و إن كانت صحيحة بحسب السند، إلّا أنها أجنبية بحسب الدلالة عن محلّ الكلام، فإنّها واردة في التضمين من أوّل الأمر، لا اشتراط الضمان عند التلف الذي هو محلّ كلامنا. فإنّا ذكرنا في مبحث الفرق بين البيع و الدين من مباحث المكاسب، أنّ البيع عبارة عن مبادلة المال بالمال، بحيث إنّ كلّاً من المتبايعين يعطي شيئاً بإزاء أخذ شيء من صاحبه. في حين إنّ القرض لا يتضمن أيّ مبادلة بين المالين، و إنما هو تمليك للمال مع الضمان، بمعنى إثباته في عهدة الآخر و نقله إلى ذمّته، كما هو الحال في الغاصب مع التلف. فليس القرض تبديل مال بمال غيره، و إنما هو جعل المال المعيّن بعينه في ذمّة الآخر، و هذا ما يعبّر عنه بالضمان المطلق.إذن فهذه الصحيحة لما كانت ناظرة إلى الضمان المطلق، أعني دفع ماله إلى غيره ليكون في عهدته من أوّل الأمر، كانت الرواية أجنبية عن محل الكلام، فإنها واردة في القرض ابتداءً، لا في انقلاب المضاربة إلى القرض بالاشتراط.فالصحيحة، بناءً على ما ذكرناه و اختاره صاحبا الوافي و الحدائق غير واردة في المضاربة، و إنما هي واردة في التضمين الفعلي، و أين ذلك من اشتراط الضمان عند التلف؟.فما ذكره هذا القائل من كون الصحيحة معمولًا بها، غير تامّ بالقياس إلى المعنى الذي ذكره. »
[8] زیرا معنای این فقره عبارت است از این که کسی مالی را به شخصی بدهد تا در قبال شراکت در نصف سود با آن تجارت کند. این معنا ربطی به قرض ندارد که تملیک است ندارد.
[9] مستمسك العروة الوثقى، ج12، ص: 278« و حمل في الوافي و غيره على أنه يكون المال قرضاً. و هو- مع أنه خلاف الظاهر منه- مخالف للقواعد.»
[10] حضرت استاد دام ظله میفرماید: در نقل تهذیب و استبصار، لفظ « مضاربه » و یا « مضاربا » به کار رفته است. البته آن چه در نسخه چاپ شده، لفظ « مضارباً » میباشد. ولی در نسخ معتبره که آقایان نیز نقل کردهاند لفظ « مضاربه » میباشد ولی متاسفانه کسانی که در نجف اقدام به چاپ میکنند، اقدام به تصحیحات اجتهادی مینمایند ولی اشاره نمیکنند که چنین کاری انجام دادهاند.
[11] مستمسك العروة الوثقى، ج12، ص: 277 « و ظاهره أن شرط الضمان صحيح لكنه مانع من استحقاق الربح للمالك، فيكون من قبيل ما أرسل عن النبي صلى اللّٰه عليه و آله: «الخراج بالضمان» و هو مذهب المخالف، و غير معمول به، و لا معول عليه عندنا.»
[12] حضرت استاد دام ظله به مناسب بحث « الخراج بالضمان »، صحیحه ابی ولاد را نقل میکنند که در آن ابوحنیفه بر طبق این قاعده حکم به عدم استحقاق صاحب بغل نسبت به اجرت مدتی کرده است که ابی ولاد بدون اذن او، از بغل استفاده کرده است.
با توجه به این که ایشان این روایت را قبلا بیان کردهاند ما به دلیل منسجم بودن، کلام ایشان در سابق با برخی اضافات در این درس را ذکر میکنیم.
ایشان میفرمایند: بر طبق صحیحه ابی ولاد، ابی ولاد از یک نفر، قاطری را برای رفتن و برگشتن به مکان خاص در قبال اجرت خاص اجاره کرده است اما بعد از رسیدن به آن مکان به دلیل خاصی به سفر ادامه میدهد و به مکان های متعدد دیگری نیز میرود که در مجموع پانزده روز طول میکشد و بعد از بازگشت پانزده درهم برای این مدت به مالک میدهد ولی او قبول نمیکند و بین او و صاحب بغل درباره میزان اجرت این پانزده روز اختلاف میشود. سپس دو طرف حاضر به اقامه دعوی نزد ابوحنیفه میشوند ( مالک سنی بوده است)، ابو حنیفه حکم میکند که بر او لازم نیست هیچ چیز به عنوان اجرت به مالک بدهد. زیرا اگر این قاطر به وسیله گرگ یا غیر آن تلف میشد، ابی ولاد ضامن بود و لذا ( طبق قاعده الخراج بالضمان ) منافع این حیوان در قبال ضمان عین، برای او بوده است و اکنون حیوان را سالم برگردانده است و تو هیچ استحقاق اجرت نداری. بعد از خروج از نزد ابوحنیفه صاحب بغل شروع به استرجاع میکند و دل ابی ولاد به رحم میآید و لذا مبلغی به او میدهد و از او درخواست میکند که بگوید او را حلال کرده است و او نیز میگوید «انت فی حلٍ». سپس این جریان و حکم ابوحنیفه را برای امام صادق سلام الله علیه نقل کرده و حضرت فرمودهاند این فتوی باطل است و به خاطر این فتوی و امثال آن است که آسمان باران را حبس و زمین برکاتش را منع میکند و سپس حضرت علیه السلام فرمودهاند که او ضامن کرایه بغل برای میزان راهی که رفته است میباشد. بعد از اینکه حضرت علیه السلام حکم به لزوم پرداخت مبلغ معتنابهی به عنوان کرایه بغل فرمودند ابی ولاد به حضرت عرض کرده است که یک تعداد دراهم به او دادم و او نیز راضی شد و مرا حلال کرد. حضرت علیه السلام در جواب فرمودهاند این رضایت و حلال کردن در قبال گرفتن آن تعداد دارهم کافی نیست زیرا آن را بر اساس فتوی ابوحنیفه مبنی بر عدم استحقاق اجرت گفته است سپس حضرت علیه السلام فرمودهاند به ابی ولاد که حکم ایشان را برای صاحب بغل نقل کند و دوباره از او حلالیت بطلبد که اگر بعد از علم به حکم باز هم حلال کند، دیگر ضامن اجرت نخواهد بود. ابی ولاد حکم را برای او نقل میکند و به او میگوید که هر مقدار اجرت میخواهد بگوید تا پرداخت کند اما صاحب بغل در جواب میگوید جعفر بن محمد علیهما السلام را نزد من محبوب کردی و اگر دوست داشته باشی من آن مقداری را هم که قبلا گرفته ام پس میدهم. » درس شماره 21 استحقاق اجرت در فرض بطلان مضاربه
[13] ما در حاشیه سه، برای تکمیل مباحث تمام نقل ها را ذکر کردیم، برای بررسی نقل های مختلف به آن جا رجوع کنید.
[14] المهذب البارع في شرح المختصر النافع، ج2، ص: 560 « قال طاب ثراه: و لو ضمن صاحب المال العامل صار الربح له.
أقول: إن كان صيغة التضمين مع قوله: خذ مضاربة أو قراضا و ضمانه عليك، كان الضمير في (له) راجعا إلى المالك، لفساد العقد و عليه الأجرة للعامل. و يحتمل أن يكون قرضا و يكون الفائدة للعامل، و يؤيّده رواية محمّد بن قيس عن أبي جعفر عليه السّلام قال: « من ضمّن تاجرا فليس له إلّا رأس ماله و ليس له من الربح شيء »
و ان كان مجرّدا عند أحدهما كقوله: خذه و اتّجر به و عليك ضمانه، كان الضمير راجعا إلى العامل و كان قرضا إجماعا نظرا إلى المعنى و صونا للعقد عن الفساد و اللفظ المسلم عن الهذر. »
[15] رجوع کنید به حاشیه 14
[16] شاید وجه آن این است که احتمال تعدد روایت نمیدهیم و لذا این یک روایت است حال یا با لفظ « ضمن تاجرا »و یا با لفظ « ضمن مضاربه » صادر شده است. و بنا بر احتمال اول روایت منافاتی ندارد و بنا بر احتمال دوم ممکن است گفته شود منافات هست ولی مهم این است که این مقدار تردد در نقل روایت واحد مانع از حکم به ثبوت احد النقلین میشود و بالتبع نمیتوان منافات را از آن استفاده کنیم و باید به قواعد رجوع نماییم و طبق قواعد ثابت کردیم که شرط ضمان و عقد هر دو صحیح هستند.
خلاصه جلسه
در این جلسه، تنافی یا عدم تنافی قول به صحت شرط ضمان در مضاربه با مفاد روایت « من ضمن تاجراً » و نظر آقای خوئی، حکیم و دیگران درباره مفاد این روایت مورد بررسی قرار میگیرد.
صحت شرط ضمان در مضاربه
در مباحث گذشته[1] بیان کردیم که شرط ضمان در عقد مضاربه، صحیح و مشمول ادله نفوذ شروط میشود و عقد مضاربه نیز تغییر نمیکند اما در این میان روایتی وجود دارد که ممکن است ابتدا تصور شود که مفاد آن، با این نظر تنافی دارد.
ما ابتدا روایت را نقل کرده و سپس به بررسی ظاهر ابتدائی آن و کلمات آقای خوئی و حکیم و دیگران درباره مفاد آن میپردازیم و در نهایت نظر خودمان را بیان میکنیم.
روایت محمد بن قیس
« عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي نَجْرَانَ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَيْدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَيْسٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ قَالَ أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ ص مَنِ اتَّجَرَ مَالًا وَ اشْتَرَطَ نِصْفَ الرِّبْحِ فَلَيْسَ عَلَيْهِ ضَمَانٌ وَ قَالَ مَنْ ضَمَّنَ تَاجِراً فَلَيْسَ لَهُ إِلَّا رَأْسُ مَالِهِ وَ لَيْسَ لَهُ مِنَ الرِّبْحِ شَيْءٌ »[b][2][3][/b]
ظاهر ابتدایی روایت
بر طبق نقل کافی، حضرت علیه السلام میفرمایند ضامن کردن تاجر ( یا بر حسب برخی نقل ها، مضارب[4] ) موجب میشود که شراکت در ربح که قوام مضاربه به آن است از بین برود و تمام ربح به عامل اختصاص یابد و مالک تنها مستحق راس المال باشد.
بنابراین با این بیان، مفاد این روایت ابتداءً بطلان عقد مضاربه به وسیله اشتراط ضمان میباشد که مخالف نظر ما مبنی بر صحت شرط ضمان و عقد مضاربه است.
کلام آقای خوئی
آقای خوئی میفرماید: مراد از ضمان مورد بحث این است که عامل بعد از تحقق خسارت ناشی از معامله یا تلف سرمایه ضامن باشد و لذا این ضمان از اول نیست بلکه تحقق یا عدم تحقق آن منوط به تحقق و عدم تحقق خسارت میباشد. ولی ضمان مورد روایت عبارت است از ضمان مطلقی که از اول امر و در همان نفس عقد ثابت میشود ( یعنی معلق به تحقق خسارت یا تلف نیست ) و لذا مورد روایت قرض است زیرا در قرض قرض دهنده مال را به تملیک قرض گیرنده در میآورد و در مقابل ذمه قرض گیرنده از همان ابتدای نسبت به مال قرض گرفته شده مشغول میشود.[5] بنابراین مراد از « من ضمن تاجراً »، « من اقرض تاجراً » میباشد.
در نتیجه حضرت علیه السلام بر طبق این نقل میخواهند بفرمایند: اگر کسی مالی را قرض داد و قرض گیرنده با آن تجارت کرد و سودی به دست آورد، هیچ حقی در سود ندارد و مجرد تملیک مال از طریق قرض، موجب شراکت در سود حاصل از معاملات قرض گیرنده با آن مال نمیشود بلکه تنها مستحق خود مال قرض داده شده خواهد بود.[6]
آقای خوئی سپس میفرمایند: وافی و حدائق نیز روایت را این گونه معنا کردهاند.[7]
اشکال به آقای خوئی
از جهات مختلفی کلام آقای خوئی قابل مناقشه است.
اولا ایشان فرمودند ضمان مورد بحث، از همان ابتدا وجود ندارد بلکه در زمان تلف ثابت میشود ولی در این روایت ضامن بودن تاجر از همان ابتدا و به طور مطلق ( نه منوط به تحقق تلف ) فرض شده است. و لذا این قرینه میشود که مورد روایت قرض است و ربطی به اشتراط ضمان حین تلف در مضاربه ندارد زیرا در قرض، ضمان مطلق ثابت است ولی در مضاربه مشروط به ضمان، ضمان تنها در صورت تلف به وجود میآید.
این کلام ایشان ناتمام است زیرا در فرض اشتراط ضمان در مضاربه یا در معاملاتی مانند عاریه مضمونه نیز از همان ابتدا تحقق قرارداد ضمان ثابت میشود و ثبوت آن مطلق و منوط به تحقق تلف نیست ولی حکم تکلیفی لزوم پرداخت خسارت ،در زمان تحقق تلف محقق میشود زیرا در معنا و مفهوم ضمان، لزوم تدارک خسارت حین تلف خوابیده است بنابراین نیازی به تصریح قید « حین تلف » در بیان وجود چنین ضمانی نیست علاوه بر این که سیاق روایت نیز دلالت بر این مطلب دارد زیرا قبل از این فقره حضرت علیه السلام فرمودهاند: «مَنِ اتَّجَرَ مَالًا وَ اشْتَرَطَ نِصْفَ الرِّبْحِ فَلَيْسَ عَلَيْهِ ضَمَانٌ» مورد این فقره قرض نیست[8] و لذا ضمان مطرح در آن ضمان حین تلف است ولی با این حال حضرت علیه السلام، نفرمودهاند « فلیس علیه ضمان حین تلف » بلکه « ضمان » را بدون این قید به کار بردهاند و این دلالت میکند که « حین تلف » در مفهوم ضمان وجود دارد و لذا خلو ضمان وارده در فقره « من ضمن تاجراً » ( که متصل به آن فقره است ) از چنین قیدی قرینه نمیشود که مورد روایت قرض میباشد.
از طرفی همچنانکه آقای حکیم نیز فرمودهاند،[9] خلاف ظاهر است که مراد حضرت علیه السلام از عبارت «من ضمن تاجرا فلیس له الا رأس ماله » این باشد که قرض دهنده در قبال قرض تنها مستحق مال قرض داده شده، میباشد و حق ندارد مثلا به عنوان ربا مقداری مال از قرض گیرنده بگیرد زیرا تعبیر عرفی رایج و شائع برای بیان چنین مرادی همان لفظ « اقرض » میباشد.
از سویی دیگر در برخی نقل ها دیگر، به جای « تاجراً »، لفظ « مضاربه » یا « مضارباً » به کار رفته است که در این صورت ظهوری در قرض ندارد.[10]
نظر آقای حکیم
آقای حکیم میفرمایند: ظاهر این روایت این است که شرط ضمان صحیح است ولی ضامن بودن عامل نسبت به عین، مانع از استحقاق مالک نسبت به سود میباشد و این مفهوم با مفاد روایت نبوی « الخراج بضمان » مطالبق است که عائشه نقل کرده وبرخی از سنی ها نیز مانند ابوحنیفه قائل به آن شدهاند. زیرا مفاد این قاعده این است که کسی که ضامن عین در صورت تلف و نقص باشد، مستحق منافع آن نیز خواهد بود. در این روایت نیز حضرت علیه السلام فرمودهاند: چون عامل بنا بر شرط در صورت تلف و نقص سرمایه ضامن است، در مقابل، سود حاصل از آن مختص به او میشود و مالک حقی ندارد.
سپس ایشان میفرمایند: این قاعده، مذهب مخالفین است و بر خلاف اصول ثابته مذهب ما میباشد و لذا از باب تقیه وارد شده وقابل اخذ نیست.[11][12]
اشکال به کلام آقای حکیم
معنای آقای حکیم از روایت، موافق ظاهر است اما حمل روایت بر « الخراج بالضمان » و حکم به صدور آن به خاطر تقیه، بعید است. زیرا حضرت باقر علیه السلام این روایت را از امیرالمؤمنین علیه السلام نقل میکنند و بعید است که بگوییم رجوع روایت به « الخراج بالضمان » میباشد که فتوی عائشه بوده است و حضرت امیرالمؤمنین علیه السلام به دلیل تقیه از او، این را فرمودهاند و امام باقر علیه السلام نیز این مطلب خلاف واقع را که از روی تقیه صادر شده است را نقل کردهاند. حضرت امیرالمؤمنین علیه السلام که تقیه نمیکردهاند.
اشکال: اگر مرجع ضمیر « قال » در « وَ قَالَ مَنْ ضَمَّنَ تَاجِراً فَلَيْسَ لَهُ إِلَّا رَأْسُ مَالِهِ وَ لَيْسَ لَهُ مِنَ الرِّبْحِ شَيْءٌ» امام باقر علیه السلام باشد این اشکال مطرح نمیشود بنابراین باید ابتدای مرجع ضمیر مشخص شود که امام باقر علیه السلام است یا امیرالمؤمنین علیه السلام میباشد.
پاسخ: بله اشکال ما در صورتی تمام است که مرجع ضمیر امیرالمؤمنین علیه السلام باشد.
اما مرجع ضمیر چیست؟ میگوییم بنا بر نقل کافی، مرجع ضمیر قابل الوجهین است و لذا ممکن است به امام باقر علیه السلام یا امیرالمؤمنین علیه السلام برگردد. اما باید نقل تهذیب و استبصار را نیز بررسی کنیم که ما الان حضور ذهن به آن نداریم.[13]
نظر دیگران درباره مفاد روایت
برخی[14] به نقل کافی از این روایت که «من ضمن تاجراً» است ( برخلاف نقل های دیگر که «ضمن مضاربه » میباشد ) اخذ کردهاند و فرمودهاند مفاد روایت این است که اگر طرفین بدون این که از لفظ « ضاربتک و مضاربه » استفاده کنند، قرار بگذارند که مالک مالی را به عامل بدهد که در قبال شراکت در سود، با آن کار کند ولی ضامن نیز باشد، چنین قراردادی مضاربه نیست بلکه قرض است. مهذب البارع نیز بر چنین حکمی ادعای اجماع کرده است.[15]
با توجه به این معنا، روایت ربطی به مضاربه و اشتراط ضمان در آن ندارد. و لذا اگر طبق قاعده، ثابت کردیم شرط ضمان در عقد مضاربه، صحیح میباشد و مضاربه از صحت نمیافتد، این روایت منافاتی با آن نخواهد داشت. حتی احتمال چنین معنایی نیز باعث میشود که منافات ثابت نشود. و ما بتوانیم در جمع بین ادله روایت را این گونه معنا کنیم.
سوال: آیا مفاد روایت با نقل « من ضمن مضاربه » منافاتی با حکم به صحت شرط ضمان و عقد مضاربه ندارد؟
پاسخ: اولا در کافی که اعتبارش بسیار مسلم است، اینگونه نقل نشده است و در جاهای دیگر هم که نقل شده، باعث حکم به صدور روایت با این لفظ نمیشود[16] بنابراین این نقل و بالتبع منافات ثابت نیست. از سوی دیگر حتی اگر ثابت شود روایت با این لفظ صادر شده است باز هم قابل حمل بر معنایی که منافاتی با حکم به صحت شرط ضمان و عقد مضاربه ندارد، میباشد. زیرا در روایات به کسی که مالی قرض میگیرد تا با ضرب فی الارض کسب و کار کند
مضارب گفته شده است در حالی که مراد از آن مضارب ومضاربه مصطلح نیست. لذا میتوان در فرض ثبوت صدور روایت با این لفظ، آن را حمل بر این معنا کنیم. «و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمين»
[1] کلام استاد در درس شماره 42 اشتراط ضمان در عقد مضاربه، « نظر مختار
به نظر ما عرف متعارف و بنا عقلاء در باب مضاربه این است که عامل امین است و لذا در صورت عدم تعدی و تفریط نه به نحو تکلیف و نه به نحو وضع، نه به نحو مدیون بودن و نه به نحو وجوب تدارک خارجی، ضامن نیست ولی با شرط و قرارداد میتوان چنین ضمانی را ثابت کرد. این بناء عقلاء ردعی نشده است و لذا در صورت شک در خصوصیت مضاربه از این حیث، میتوان به این بناء عقلاء رجوع کنیم و به این وسیله عدم مخالفت شرط و در نتیجه عدم بطلان آن را ثابت کنیم. لذا نظر سید درباره صحت شرط ضمان و شرط تحمل خسارت تمام است.»
[2] الكافي (ط - الإسلامية)، ج5، ص: 240
[3] برای تکمیل مباحث، ما این روایت را با اسناد مختلف از کتاب من لایحضر الفقیه، استبصار و تهذیب نیز نقل میکنیم.
من لا يحضره الفقيه، ج3، ص: 228 » وَ رَوَى مُحَمَّدُ بْنُ قَيْسٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ إِنَّ أَمِيرَ الْمُؤْمِنِينَ ع قَالَ مَنْ ضَمَّنَ تَاجِراً فَلَيْسَ لَهُ إِلَّا رَأْسُ الْمَالِ وَ لَيْسَ لَهُ مِنَ الرِّبْحِ شَيْءٌ »
الاستبصار فيما اختلف من الأخبار، ج3، ص: 126« عَنْهُ عَنْ صَفْوَانَ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَيْدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَيْسٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ قَضَى أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ ع فِي تَاجِرٍ اتَّجَرَ بِمَالٍ وَ اشْتَرَطَ نِصْفَ الرِّبْحِ فَلَيْسَ عَلَى الْمُضَارِبِ ضَمَانٌ وَ قَالَ أَيْضاً مَنْ ضَمَّنَ مُضَارِبَهُ فَلَيْسَ لَهُ إِلَّا رَأْسُ الْمَالِ وَ لَيْسَ لَهُ مِنَ الرِّبْحِ شَيْءٌ »
تهذيب الأحكام، ج7، ص: 188 « عَنْهُ عَنْ صَفْوَانَ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَيْدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَيْسٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ قَضَى عَلِيٌّ ع فِي تَاجِرٍ اتَّجَرَ بِمَالٍ وَ اشْتَرَطَ نِصْفَ الرِّبْحِ فَلَيْسَ عَلَى الْمُضَارِبِ ضَمَانٌ وَ قَالَ أَيْضاً مَنْ ضَمَّنَ مُضَارِبَهُ فَلَيْسَ لَهُ إِلَّا رَأْسُ الْمَالِ وَ لَيْسَ لَهُ مِنَ الرِّبْحِ شَيْءٌ »
تهذيب الأحكام، ج7، ص: 190« 25 عَنْهُ عَنِ النَّضْرِ عَنْ عَاصِمٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَيْسٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ قَالَ أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ ع مَنِ اتَّجَرَ مَالًا وَ اشْتَرَطَ نِصْفَ الرِّبْحِ فَلَيْسَ عَلَيْهِ ضَمَانٌ وَ قَالَ مَنْ ضَمَّنَ تَاجِراً فَلَيْسَ لَهُ إِلَّا رَأْسُ مَالِهِ وَ لَيْسَ لَهُ مِنَ الرِّبْحِ شَيْءٌ »
تهذيب الأحكام، ج7، ص: 192 « مُحَمَّدُ بْنُ أَحْمَدَ بْنِ يَحْيَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَيْنِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَسْلَمَ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَيْدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَيْسٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ مَنْ ضَمَّنَ تَاجِراً فَلَيْسَ لَهُ إِلَّا رَأْسُ مَالِهِ وَ لَيْسَ لَهُ مِنَ الرِّبْحِ شَيْءٌ »
[4] رجوع کنید به حاشیه سه
[5] که معادل آن را در زمان سر رسید به مالک بدهد. زیرا در قرض، قرض گیرنده مالک مال میشود و در مقابل ضامن معادل آن میشود نه این که ضامن برگرداندن خود مال قرض گرفته شده باشد. شرائع الإسلام في مسائل الحلال و الحرام، ج2، ص: 62 « الثاني ما يصح إقراضه
و هو كل ما يضبط وصفه و قدره ف يجوز إقراض الذهب و الفضة وزنا و الحنطة و الشعير كيلا و وزنا و الخبز وزنا و عددا نظرا إلى المتعارف.و كل ما يتساوى أجزاؤه يثبت في الذمة مثله كالحنطة و الشعير و الذهب و الفضة و ما ليس كذلك يثبت في الذمة قيمته وقت التسليم و لو قيل يثبت مثله أيضا كان حسنا.»
رساله توضيح المسائل (شبيرى)، ص: 488 « مسأله 2290- اگر مالى را كه قرض كرده از بين نرفته باشد و صاحب مال آن را مطالبه كند، احتياط مستحبّ آن است كه بدهكار همان مال را به او بدهد. »
[6] البته واضح است که مراد استحقاق معادل آن است نه این که مستحق عین مال قرض داده شده باشد. رجوع کنید به حاشیه شماره پنج.
[7] موسوعة الإمام الخوئي، ج31، ص: 36 « و من الغريب في هذا المقام ما صدر من بعضهم، من القول بانقلاب عقد المضاربة عند اشتراط الضمان على العامل قرضاً، فيكون جميع الربح للعامل، و لا يكون للمالك إلّا رأس ماله، و ذلك للنص المعمول به لدى الأصحاب. و كأنه صحيحة محمد بن قيس عن أبي جعفر (عليه السلام) في حديث-: «إنّ علياً (عليه السلام) قال: من ضمن تاجراً فليس له إلّا رأس ماله، و ليس له من الربح شيء» لكنها و إن كانت صحيحة بحسب السند، إلّا أنها أجنبية بحسب الدلالة عن محلّ الكلام، فإنّها واردة في التضمين من أوّل الأمر، لا اشتراط الضمان عند التلف الذي هو محلّ كلامنا. فإنّا ذكرنا في مبحث الفرق بين البيع و الدين من مباحث المكاسب، أنّ البيع عبارة عن مبادلة المال بالمال، بحيث إنّ كلّاً من المتبايعين يعطي شيئاً بإزاء أخذ شيء من صاحبه. في حين إنّ القرض لا يتضمن أيّ مبادلة بين المالين، و إنما هو تمليك للمال مع الضمان، بمعنى إثباته في عهدة الآخر و نقله إلى ذمّته، كما هو الحال في الغاصب مع التلف. فليس القرض تبديل مال بمال غيره، و إنما هو جعل المال المعيّن بعينه في ذمّة الآخر، و هذا ما يعبّر عنه بالضمان المطلق.إذن فهذه الصحيحة لما كانت ناظرة إلى الضمان المطلق، أعني دفع ماله إلى غيره ليكون في عهدته من أوّل الأمر، كانت الرواية أجنبية عن محل الكلام، فإنها واردة في القرض ابتداءً، لا في انقلاب المضاربة إلى القرض بالاشتراط.فالصحيحة، بناءً على ما ذكرناه و اختاره صاحبا الوافي و الحدائق غير واردة في المضاربة، و إنما هي واردة في التضمين الفعلي، و أين ذلك من اشتراط الضمان عند التلف؟.فما ذكره هذا القائل من كون الصحيحة معمولًا بها، غير تامّ بالقياس إلى المعنى الذي ذكره. »
[8] زیرا معنای این فقره عبارت است از این که کسی مالی را به شخصی بدهد تا در قبال شراکت در نصف سود با آن تجارت کند. این معنا ربطی به قرض ندارد که تملیک است ندارد.
[9] مستمسك العروة الوثقى، ج12، ص: 278« و حمل في الوافي و غيره على أنه يكون المال قرضاً. و هو- مع أنه خلاف الظاهر منه- مخالف للقواعد.»
[10] حضرت استاد دام ظله میفرماید: در نقل تهذیب و استبصار، لفظ « مضاربه » و یا « مضاربا » به کار رفته است. البته آن چه در نسخه چاپ شده، لفظ « مضارباً » میباشد. ولی در نسخ معتبره که آقایان نیز نقل کردهاند لفظ « مضاربه » میباشد ولی متاسفانه کسانی که در نجف اقدام به چاپ میکنند، اقدام به تصحیحات اجتهادی مینمایند ولی اشاره نمیکنند که چنین کاری انجام دادهاند.
[11] مستمسك العروة الوثقى، ج12، ص: 277 « و ظاهره أن شرط الضمان صحيح لكنه مانع من استحقاق الربح للمالك، فيكون من قبيل ما أرسل عن النبي صلى اللّٰه عليه و آله: «الخراج بالضمان» و هو مذهب المخالف، و غير معمول به، و لا معول عليه عندنا.»
[12] حضرت استاد دام ظله به مناسب بحث « الخراج بالضمان »، صحیحه ابی ولاد را نقل میکنند که در آن ابوحنیفه بر طبق این قاعده حکم به عدم استحقاق صاحب بغل نسبت به اجرت مدتی کرده است که ابی ولاد بدون اذن او، از بغل استفاده کرده است.
با توجه به این که ایشان این روایت را قبلا بیان کردهاند ما به دلیل منسجم بودن، کلام ایشان در سابق با برخی اضافات در این درس را ذکر میکنیم.
ایشان میفرمایند: بر طبق صحیحه ابی ولاد، ابی ولاد از یک نفر، قاطری را برای رفتن و برگشتن به مکان خاص در قبال اجرت خاص اجاره کرده است اما بعد از رسیدن به آن مکان به دلیل خاصی به سفر ادامه میدهد و به مکان های متعدد دیگری نیز میرود که در مجموع پانزده روز طول میکشد و بعد از بازگشت پانزده درهم برای این مدت به مالک میدهد ولی او قبول نمیکند و بین او و صاحب بغل درباره میزان اجرت این پانزده روز اختلاف میشود. سپس دو طرف حاضر به اقامه دعوی نزد ابوحنیفه میشوند ( مالک سنی بوده است)، ابو حنیفه حکم میکند که بر او لازم نیست هیچ چیز به عنوان اجرت به مالک بدهد. زیرا اگر این قاطر به وسیله گرگ یا غیر آن تلف میشد، ابی ولاد ضامن بود و لذا ( طبق قاعده الخراج بالضمان ) منافع این حیوان در قبال ضمان عین، برای او بوده است و اکنون حیوان را سالم برگردانده است و تو هیچ استحقاق اجرت نداری. بعد از خروج از نزد ابوحنیفه صاحب بغل شروع به استرجاع میکند و دل ابی ولاد به رحم میآید و لذا مبلغی به او میدهد و از او درخواست میکند که بگوید او را حلال کرده است و او نیز میگوید «انت فی حلٍ». سپس این جریان و حکم ابوحنیفه را برای امام صادق سلام الله علیه نقل کرده و حضرت فرمودهاند این فتوی باطل است و به خاطر این فتوی و امثال آن است که آسمان باران را حبس و زمین برکاتش را منع میکند و سپس حضرت علیه السلام فرمودهاند که او ضامن کرایه بغل برای میزان راهی که رفته است میباشد. بعد از اینکه حضرت علیه السلام حکم به لزوم پرداخت مبلغ معتنابهی به عنوان کرایه بغل فرمودند ابی ولاد به حضرت عرض کرده است که یک تعداد دراهم به او دادم و او نیز راضی شد و مرا حلال کرد. حضرت علیه السلام در جواب فرمودهاند این رضایت و حلال کردن در قبال گرفتن آن تعداد دارهم کافی نیست زیرا آن را بر اساس فتوی ابوحنیفه مبنی بر عدم استحقاق اجرت گفته است سپس حضرت علیه السلام فرمودهاند به ابی ولاد که حکم ایشان را برای صاحب بغل نقل کند و دوباره از او حلالیت بطلبد که اگر بعد از علم به حکم باز هم حلال کند، دیگر ضامن اجرت نخواهد بود. ابی ولاد حکم را برای او نقل میکند و به او میگوید که هر مقدار اجرت میخواهد بگوید تا پرداخت کند اما صاحب بغل در جواب میگوید جعفر بن محمد علیهما السلام را نزد من محبوب کردی و اگر دوست داشته باشی من آن مقداری را هم که قبلا گرفته ام پس میدهم. » درس شماره 21 استحقاق اجرت در فرض بطلان مضاربه
[13] ما در حاشیه سه، برای تکمیل مباحث تمام نقل ها را ذکر کردیم، برای بررسی نقل های مختلف به آن جا رجوع کنید.
[14] المهذب البارع في شرح المختصر النافع، ج2، ص: 560 « قال طاب ثراه: و لو ضمن صاحب المال العامل صار الربح له.
أقول: إن كان صيغة التضمين مع قوله: خذ مضاربة أو قراضا و ضمانه عليك، كان الضمير في (له) راجعا إلى المالك، لفساد العقد و عليه الأجرة للعامل. و يحتمل أن يكون قرضا و يكون الفائدة للعامل، و يؤيّده رواية محمّد بن قيس عن أبي جعفر عليه السّلام قال: « من ضمّن تاجرا فليس له إلّا رأس ماله و ليس له من الربح شيء »
و ان كان مجرّدا عند أحدهما كقوله: خذه و اتّجر به و عليك ضمانه، كان الضمير راجعا إلى العامل و كان قرضا إجماعا نظرا إلى المعنى و صونا للعقد عن الفساد و اللفظ المسلم عن الهذر. »
[15] رجوع کنید به حاشیه 14
[16] شاید وجه آن این است که احتمال تعدد روایت نمیدهیم و لذا این یک روایت است حال یا با لفظ « ضمن تاجرا »و یا با لفظ « ضمن مضاربه » صادر شده است. و بنا بر احتمال اول روایت منافاتی ندارد و بنا بر احتمال دوم ممکن است گفته شود منافات هست ولی مهم این است که این مقدار تردد در نقل روایت واحد مانع از حکم به ثبوت احد النقلین میشود و بالتبع نمیتوان منافات را از آن استفاده کنیم و باید به قواعد رجوع نماییم و طبق قواعد ثابت کردیم که شرط ضمان و عقد هر دو صحیح هستند.