23-بهمن-1395, 10:51
95/11/12
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: استصحاب/تنبیه سوم /ثمرهخلاصه مباحث گذشته:
بحث در تنبیه دوم به پایان رسید و در این جلسه بحث از تنبیه سوم (استصحاب کلی) شروع می شود.
مرحوم آخوند در تنبیه سوم متعرض حکم جریان استصحاب در عنوان مستصحب کلی شده اند. بحث در تنبیه سوم در موارد زیر است :
الف. اقسام کلی ب. جریان استصحاب در هر قسم د. فرق بین بین استصحاب کلی و فرد مردّد
در مورد کیفیت تقسیم این استصحاب اختلافاتی در کلمات وجود دارد که ما تقسیم مرحوم شیخ و آخوند را مبنای کار قرار می دهیم ؛ چرا که همین تقسیم مبنای کار علماء بوده است.
مرحوم صدر همان اقسام مذکور در کلام شیخ را در چهار قسم قرار داده اند. مرحوم خویی یک قسم رابعی تولید کرده است که بزرگان فرموده اند : مَرَدِّ این قسم رابع مرحوم خویی به همان قسم ثانی یا ثالث مرحوم شیخ است.
معروف بین متاخرین بعد از شیخ جریان استصحاب کلی قسم ثانی است، (برخلاف مرحوم روحانی که حتی این قسم را هم قبول ندارند.) بلکه ظاهر کلام مرحوم شیخ اعتبار استصحاب برخی از اقسام کلی قسم ثالث است، پس ایشان فی الجمله قائل به جریان استصحاب کلی می باشند. برخی مثل مرحوم صدر استصحاب کلی قسم ثانی را قبول دارند، ولی استصحاب فرد مردد را قبول ندارند.
نکته اول : در برخی موارد در صورت جریان استصحاب عدم ازلی نوبت به جریان استصحاب کلی نمی رسد، لکن از آن جا که برخی (مثل مرحوم بروجردی) جریان استصحاب عدم ازلی را قبول ندارند، نیاز به استصحاب کلی پیدا می کنند و لذا بحث از استصحاب کلی دارای ثمره می باشد ؛ چرا که مباحث اصولی قرار است که نیاز همه را مرتفع کند.
نکته دوم : در برخی موارد در بین علماء اختلاف است که این مورد از مصادیق استصحاب کلی است یا استصحاب فرد.
نکته سوم : فرق فرد و کلّی در این است که اوّلی دارای تعین می باشد، ولی دومی مردّد بین چند نفر (مثل زید و عمرو) است و لذا در هنگام علم به کلی در واقع علم به جامع بین چند نفر وجود دارد، مثلا در هنگامی که صدای کسی را از زیر آوار می‌شنویم ولی شخصش را نمی دانیم، در واقع علم به کلی انسان داریم.
نکته چهارم : گاهی اوقات موضوع حکم شرعی، فرد می باشد و گاهی اوقات کلی می باشد، مثلا در مورد وجوب فریاد رسی که در حدیثِ (من سمع رجلا ینادی یا للمسلمین فلم یجبه فلیس بمسلم[1] ) آمده است موضوع، کلیِ انسان (اعم از مسلمان و غیر مسلمان و یا خصوص زید و بکر و ...) می باشد. در مورد بقاء وکالت وکلای شخص زید نیز (حیات شخص زید) موضوع حکم است و لذا با استصحاب حیات کسی که زیر آوار است (و علم به این که زید است نداریم) نمی توانیم بقاء وکالت وکلای زید را ثابت کنیم.
نکته پنجم : استصحاب کلی فقط آثار کلی و جامع را ثابت می کند و استصحاب شخص از آن جا که جامع را در ضمن خود دارد علاوه بر اثبات احکام فرد، سبب ترتّب آثار جامع نیز می شود.
نکته ششم : کلی قسم اول به معنای نوعی از کلی است که به خاط علم به شخص، علم به کلی هم پیدا شده است. کلی قسم دوم، نوعی از کلی است که به خاطر تردد فرد بین چند نفر، علم به کلی پیدا شده است. کلی قسم سوم نیز نوعی از کلی است که به خاطر احتمال تبدّل فرد، علم به کلی پیدا شده است.
ثمرات بحث استصحاب کلی
قبل از ورود به بحث برای نشان دادن اهمیت بحث استصحاب کلی، برخی ثمرات این بحث را ذکر می کنیم :
الف. دوران عقد بین جائز و لازم
از جمله مواردی که در مکاسب ذکر شده است شک بین جایز یا لازم بودن عقد انجام شده است. مرحوم شیخ در مورد عقدی که شک در بیع یا هبه بودنش وجود دارد و بعد از فسخِ مالک شک در بقاء ملکیت پیدا می شود، فرموده اند : استصحاب کلی قسم ثانی جاری می شود ؛ چرا که علم به ملکیت وجود دارد و بعد از فسخ شک در زوال ملکیت پیدا می شود. اگر ملکیت ناشی از بیع بوده باشد هنوز باقی است، ولی اگر ناشی از هبه بوده باشد مرتفع شده است. در این جا جامع ملکیت استصحاب می شود[2] .
سپس مرحوم شیخ فرموده اند : در این جا نیازی به استصحاب کلی نیست و استصحاب شخص جاری می شود ؛ چون که ملکیت ها متباین نیستند. ملکیت ناشی از بیع و مکلیت ناشی از هبه مانند زید و عمرو نیست که دو حقیقت متباین باشد. تفاوت در اسباب ملکیتِ عین سبب تفاوت ماهیت ملکیت نمی شود، لذا شخص ملکیت استصحاب می شود. بر فرض تسلیم استصحاب کلی نیز استصحاب کلی قسم ثانی جاری می شود.
لکن به نظر ما مرحوم شیخ از این مطلب غفلت کرده اند که :
کلی قسم ثانی به این اعتبار است که ملکیت به حسب سببش، موضوع حکم خیاری است. درست است که ملکیت فسخ می شود و این مکلیت در دو نوع عقد بیع و هبه فرق نمی کند، ولی موضوع خیار ملکیت خاص (ملکیت ناشی از هبه) است. ملکیت ناشی از بیع قابل فسخ نیست. اگر جامع را استصحاب نکنید و اثر مشترک را در نظر نگیرید چگونه نفی خیار می کنید؟
درست است که ماهیت ملکیت ها متفاوت نیستند، ولی در خارج دو فرد داریم (ملکیت ناشی از بیع و ملکیت ناشی از هبه). بدون استصحاب جامع نفی خیار درست نخواهد بود.
اگر می خواهید بگویید این ملکیت قابل فسخ نیست کلام شما ناشی از این است که قبلا یک جامع ملکیت را مفروض گرفته‌اید و گرنه ملکیت غیر قابل فسخ، دارای یقین سابق نمی باشد.
لذا خود مرحوم در کلامشان تردید وجود دارد و در کلامشان هم استصحاب کلی را مطرح کرده اند و هم استصحاب شخص را.
اشکال : اگر چه در برخی موارد مثل شک در بیع یا هبه بودن عقد استصحاب کلی قسم ثانی جاری می شود، لکن فقهاء در برخی موارد مشابه این استصحاب را جاری نکرده اند. مثلا در مورد شک در یک ساله یا سه ساله بودن اجاره حکم به یک ساله بودن اجاره کرده اند و نیز در مورد شک در یک هفته یا دو هفته ای بودن عقد نکاح موقّت حکم به یک هفته ای بودن نکاح کرده اند. این موارد چه فرقی با شک در هبه یا بیع بودن عقد دارند و چرا در این موارد استصحاب کلی قسم ثانی جاری نمی شود؟
[1] عَنْهُ عَنْ سَلَمَةَ بْنِ الْخَطَّابِ عَنْ سُلَيْمَانَ بْنِ سَمَاعَةَ عَنْ عَمِّهِ عَاصِمٍ الْكُوزِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع أَنَّ النَّبِيَّ ص قَالَ: مَنْ أَصْبَحَ لَا يَهْتَمُّ بِأُمُورِ الْمُسْلِمِينَ فَلَيْسَ مِنْهُمْ وَ مَنْ سَمِعَ رَجُلًا يُنَادِي يَا لَلْمُسْلِمِينَ فَلَمْ يُجِبْهُ فَلَيْسَ بِمُسْلِمٍ. الكافي (ط - الإسلامية) ؛ ج2 ؛ ص164.
[2] بعد از کلاس حضرت استاد فرمودند : این مطلب در بحث معاطات مکاسب ذکر شده است. بعد از تتبع به این مطلب دست یافتم : مرحوم شیخ بعد از اختیار قول به لزوم در معاطات می فرمایند : و عليه، فهل هي لازمة ابتداءً مطلقاً؟ كما حكي عن ظاهر المفيد رحمه اللّه، أو بشرط كون الدالّ على التراضي لفظاً؟ كما حكي عن بعض معاصري الشهيد الثاني، و قوّاه جماعة من متأخّري المحدّثين، أو هي غير لازمة مطلقاً فيجوز لكلٍّ منهما الرجوع في ماله؟ كما عليه أكثر القائلين بالملك، بل كلّهم عدا من عرفت، وجوه:[مقتضى القاعدة اللزوم]أوفقها بالقواعد هو الأوّل؛ بناءً على أصالة اللزوم في الملك؛ للشكّ في زواله بمجرّد رجوع مالكه الأصلي.و دعوى: أنّ الثابت هو الملك المشترك بين المتزلزل و المستقرّ، و المفروض انتفاء الفرد الأوّل بعد الرجوع، و الفرد الثاني كان مشكوك الحدوث من أوّل الأمر، فلا ينفع الاستصحاب، بل ربما يزاد استصحاب بقاء علقة المالك الأوّل، مدفوعة مضافاً إلى إمكان دعوى كفاية تحقّق القدر المشترك في الاستصحاب، فتأمّل-: بأنّ انقسام الملك إلى المتزلزل و المستقرّ ليس باعتبار اختلاف في حقيقته، و إنّما هو باعتبار حكم الشارع عليه في بعض المقامات بالزوال برجوع المالك الأصلي. و منشأ هذا الاختلاف اختلاف حقيقة السبب المملّك، لا اختلاف حقيقة الملك. فجواز الرجوع و عدمه من الأحكام الشرعية للسبب، لا من الخصوصيات المأخوذة في المسبّب.و يدلّ عليه مع أنّه يكفي في الاستصحاب الشكّ في أنّ اللزوم من خصوصيات الملك. أو من لوازم السبب المملّك، و مع أنّ المحسوس بالوجدان أنّ إنشاء الملك في الهبة اللازمة و غيرها على نهج واحد-: أنّ اللزوم و الجواز لو كانا من خصوصيّات الملك، فإمّا أن يكون تخصيص القدر المشترك بإحدى الخصوصيّتين بجعل المالك، أو بحكم الشارع.فإن كان الأوّل، كان اللازم التفصيل بين أقسام التمليك المختلفة بحسب قصد الرجوع، و قصد عدمه، أو عدم قصده، و هو بديهي البطلان؛ إذ لا تأثير لقصد المالك في الرجوع و عدمه.و إن كان الثاني، لزم إمضاء الشارع العقد على غير ما قصده المنشئ، و هو باطل في العقود؛ لما تقدّم أنّ العقود المصحّحة عند الشارع تتبع القصود، و إن أمكن القول بالتخلّف هنا في مسألة المعاطاة؛ بناءً على ما ذكرنا سابقاً انتصاراً للقائل بعدم الملك: من منع وجوب إمضاء المعاملات الفعلية على طبق قصود المتعاطيين، لكنّ الكلام في قاعدة اللزوم في الملك يشمل العقود أيضاً.و بالجملة، فلا إشكال في أصالة اللزوم في كلّ عقدٍ شكّ في لزومه شرعاً، و كذا لو شكّ في أنّ الواقع في الخارج هو العقد اللازم أو الجائز، كالصلح من دون عوض، و الهبة. نعم، لو تداعيا احتمل التحالف في الجملة. كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)؛ ج3، ص: 53-51.
