بررسی مماطله ی مالک مجیز در عقد فضولی نسبت به اجازه

[علیا]

بنابر قول به کشف و این مسلک که در عقد فضولی، اصیل باید به عقد پایبند باشد، اصیل حق تصرف در مثمن و ثمن را ندارد و باید منتظر اجازه مالک بماند، در این حالت اگر مالک در اجازه یا ردّ معامله مماطله کرد و در اثر این مماطله، اصیل متضرر شد، حکم چیست؟

بررسی قول اول

شیخ اعظم: اصیل مخیر است بین اینکه معامله را فسخ کند یا مالک را اجبار به اجازه یا ردّ معامله کند.

استدلال بر کلام شیخ اعظم

محقق خراسانی در تبیین کلام شیخ اعظم می‌فرماید: دلیل فتوای شیخ بر تخییر تمسک به قاعده لاضرر است.

توضیح: در مقام برای تمسک به قاعده لاضرر باید به سه مقدمه توجه کرد:

الف) مستفاد از قاعده لاضرر، نفی هر حکم ضرری است یعنی حضرت اخبار کرده‌اند در اسلام حکمی که از او ضرری ناشی بشود وجود ندارد.

ب) در ما نحن فیه لزوم عقد و عدم جواز اجبار مالک توسط اصیل، دو حکم بر ضرر اصیل هستند.

ج) با توجه به قاعده باید بگوییم هر دو حکمی که بیان شد در شریعت وجود ندارد و چون تقدیم قاعده نسبت به یکی از این احکام ترجیح بلامرجح است، قاعده نسبت به هر دو حکم به طور مساوی جاری می‌شود.

نتیجه: در ما نحن فیه اولا لزوم معامله از بین می‌رود ولذا اصیل می‌تواند معامله را فسخ کند و ثانیا اصیل می‌تواند مالک را اجبار به اجازه یا ردّ معامله کند.
 اشکال: بعضی از بزرگان از جمله محقق امام می‌فرمایند در ما نحن فیه ـ چه بر مبنای شیخ اعظم چه بر مبنای محقق خراسانی ـ لزوم عقد منشأ ضرر بر اصیل نیست؛ بلکه حرمت تصرف، موجب تضرر اصیل است. بنابراین «لاضرر» لزوم معامله را نفی نمی‌کند؛ بلکه حرمت تصرف را برمی‌دارد و لذا هر چند معامله بر اصیل لزوم دارد؛ اما اصیل می‌تواند در متاع تصرف کند - مانند حق المارّه که ولو شخص مالک نیست؛ اما حق تصرف در آن را دارد- البته اگر مجیز عقد را اجازه داد و کالا موجود نبود، مثل یا قیمت آن به مجیز داده می‌شود.
به نظر ما این اشکال وارد است.