9-خرداد-1395, 18:48
1395/2/27
ادامه بحث در جهت سوم (بررسی جریان أصاله الصحه در موارد شک در أرکان)
مقام اول: معاملات..
نظر مرحوم شیخ انصاری و دلیل آن.
اشکال مرحوم خوئی در مصباح الاصول به کلام مرحوم شیخ..
کلام استاد
بسم الله الرّحمن الرّحیم
ادامه بحث در جهت سوم (بررسی جریان أصاله الصحه در موارد شک در أرکان)
بحث در جهت ثالثه بود، و عرض شد در دو مقام بحث است، مقام اوّل در عقود و ایقاعات، و مقام دوم در غیر عقود و ایقاعات.
مقام اول: معاملات
اما مقام اول که آیا جاری میشود مطلقاً چه شک در ارکان عقد باشد، یا غیر ارکان؛ یا اینکه در خصوص آنجائی که ارکان عقد من حیث الإیجاب و القبول، و من حیث المتعاقدین، و من حیث العوضین، محرز باشد، که ظاهر کلمات مرحوم محقّق ثانی و علّامه است؛ و یا اینکه یک بینابینی است، نه به وسعت نظر اوّل که شک و لو در ارکان هم باشد؛ البته باید یک چیزی وجود داشته باشد که قابلیت ترتّب اثر را داشته باشد؛ قطعاً کسی نمیگوید در جائی که اصلاً شک داریم آیا ما هو القابل لترتب الأثر، صادر شده است، باز اصاله الصحه جاری کنیم؛ مثلاً حرفی زده و نمیدانیم که آیا شوخی بوده یا بیع و شراء میکرده است. نظر دوم نقطه مقابل این نظر است، که نظر محقّق ثانی است، که مرحوم شیخ متعرّض آن شده است. نظر سوم بینابین است که حدّ وسط است، و در این حدّ وسط هم چند نظر است؛ یک نظر، نظری است که مستفاد از مجموع کلمات شیخ انصاری است.
نظر مرحوم شیخ انصاری و دلیل آن
از مجموع کلمات مرحوم شیخ انصاری استفاده میشود که اصاله الصحه را در جائی که عقد عرفیّت داشته باشد، جاری میداند. موردی که هم عقلاء میگویند عقد است، و عرف صدق عقد را قبول دارد، و جای ظاهر حال داشته باشد؛ (عقد عرفی احراز شود و جای ظاهر حال باشد)، فرموده اگر در جائی عرفیّت آن احراز نشده است، مثل اینکه نسبت به عوضین شک داریم آیا مثمن، مالیّت داشته یا نه، که اگر مالیّت نداشته باشد، عرف آنرا بیع نمیدانند، فرموده در اینجا اصاله الصحه جاری نمیشود؛ یا شاید عرف بیع طفلی را که ممیّز هست، ولی هنوز مراهق نشده است، عرف بیعش را بیع نمیداند، اگر احراز نکردیم منشأ شک ما این است که آیا متعاقدین صغری چنینی داشتهاند یا نداشتهاند، بیع عرفی را احراز نکردهایم. اما اگر مراهق است، و شک داریم که بیعش را در حال بلوغ آورده یا قبل از بلوغ، أصاله الصحه جاری میشود؛ شک در قابلیّت متعاقدین است لا عرفاً. مرحوم شیخ برای جریان اصاله الصحه، صدق عنوان معامله را عرفاً شرط میکند؛ و شرط میکند که ظاهر حال هم مجال داشته باشد. ممکن است یک جائی بیع عرفی صدق بکند، ولی ظاهر حال نباشد؛ عقدی میکند که خلاف ظاهر حال است؛ اگر ظاهر حال به کمکش نیامد، جای اصاله الصحه نیست، و لو عرفاً بیع صدق میکند.
دلیل نظر مرحوم شیخ: فرموده اطلاق ادلّه (سیره، اجماع، اختلال نظام) اینجا را میگیرد؛ اگر احراز کردیم صدق عقد را عرفاً، و ظاهر حال هم مساعد است، جای اصالة الصحه است، و لو تمامیّت ارکان عقد را من حیث الإیجاب و القبول، من حیث المتعاقدین، و من حیث العوضین، احراز نکرده باشیم. دلیلش سیره و اطلاق ادلّه سابقه است.
اشکال مرحوم خوئی در مصباح الاصول به کلام مرحوم شیخ
مرحوم خوئی در مصباح الاُصول[1] به کلام مرحوم شیخ، اشکال کرده است که سیره اطلاق ندارد، و ادلّه سابقه اطلاق ندارد؛ بعض آن مثالهائی را که شیخ زده است، با اصاله الصحه درست نمیکنیم، بلکه با قاعده ید و سوق المسلمین درست میکنیم. شخصی که مالی را میفروشد و شک داریم ملکش هست یا نه، ایشان نسبت داده به شیخ که اینجا سیره بر جریان اصاله الصحه است؛ فرموده این استشهاد شیخ، درست نیست؛ چون در اینجا که حکم به صحت میکنیم، به قاعده ید است، که ید اماره ملکیّت است. فرموده شاهدی که بر مسأله است، این است کسی که ادّعا میکند من وکیل هستم در فروش خانه، و یا در طلاق زید، و عقدی انجام داده و شک در وکالت داریم، شک داریم در صحت عقد از جهت اینکه آیا عاقد قابلیّت دارد یا ندارد؛ که در اینجا سوق و ید نداریم، و هیچ کس اصاله الصحه را جاری نمیکند؛ در شک در وکالت، که شک در ولایت عاقد داریم، مجالی برای اصاله الصحه نیست؛ مثال شما، مثال محل بحث نیست؛ و مثال محل بحث همانی است که ما میگوئیم، و با اینکه عقد صدق میکند، و ظاهر حال هم هست؛ ظاهر حال مسلمان که میگوید من وکیل هستم، این است که دروغ نمیگوید، ولی اصاله الصحه جاری نیست، سیره عقلاء و سیره متشرّعه هم بر اصاله الصحه نداریم، پس عمومیّتی که شیخ فرموده است، دلیل بر آن نداریم.
کلام استاد
این فرمایش مصباح را در کلام مرحوم شیخ پیدا نکردیم که شیخ در کجا استشهاد کرده به اینکه شک بکنیم مالک است یا نه، و این شک در ارکان است؛ آنی که شیخ مثال زده این است که یک عقدی است، و یک نفر ادّعا میکند که در زمان عقد، من صغیر بودم، و آن دیگری میگوید که تو کبیر بودی؛ و اینجا صحبت ید و سوق نیست، و مثال محل کلام است؛ الآن ما قابلیّت متعاقدین را احراز نکردهایم، ولی مع ذلک عقلاء اینجا اصاله الصحه را جاری میکنند. یا شخصی ضامن شده و مضمون له، پرداخت نکرد، و باید این ضامن بدهد، و ادّعا میکند که در زمان ضمانت، من صغیر بودم، که کسی قبول نمیکند. در این امثله همین جور است. حتی ادّعای ما این است که در مثال مرحوم خوئی هم اگر کسی پیدا شود، و وکالةً یک چیزی را بفروشد، با او معامله میکنند، البته باید ظاهر حالش وجود داشته باشد. خصوصاً اگر اوّلش این التفات را نداشتند، و بعد از معامله، فهمیدند که مال مردم است، و شک کردند وکالت داشته یا نه، بنا را بر صحت میگذارند.
در ذهن ما این است که فرمایش شیخ که فرموده سیره عام است، عنوان احراز بشود عرفاً حتّی و لو ظاهر حال هم نباشد، و همین مقدار که قرینه بر خلافش نباشد، و جای احتیاط نباشد، عقلاء اصل را جاری میکنند؛ اینکه در مصباح الاصول و قبل از ایشان مرحوم نائینی تفصیل دادهاند، فرمودهاند منشأ شک یکی از سه امر است، یا قابلیّت عاقد است؛ یا قابلیّت مورد است، و یا اینکه قابلیّت فاعل و مورد، محرز است، ولی شک در شرایط تأثیر عقد داریم؛ که اگر شک در قابلیّت فاعل یا مورد است، اصاله الصحه جاری نیست، و اگر شک در تأثیر عقد است، بعد از فراغ از قابلیّت فاعل و مورد، اصالة الصحه جاری است. مثلاً شخصی مال شخص آخر را میفروشد، و شک داریم در قابلیّت عاقد که آیا وکیل است یا نه، یا شک داریم ولایت دارد یا ندارد، یا شخصی عین موقوفه را میفروشد، و شک داریم متولّی شرعی هست یا نه، یا شخصی ادّعا میکند که این فرزند من است، و من ولایت دارم بر مالش، ولی ما شک داریم آیا پدر او هست، تا ولایت داشته باشد، یا نیست تا نداشته باشد؛ بلکه بالاتر یک معاملهای را پدر انجام میدهد، و شک داریم این معامله به ضررش است، تا ولایت نداشته باشد، یا ضرر ندارد، تا ولایت داشته باشد. یا بعضی آوقات شک میکنیم اصلاً شرایطی که ولی گفته است، برای متولی هست یا نه، که اعتناء نمیکنیم. اینکه باید احراز بکنیم ولایت عاقد را که مرحوم نائینی و مرحوم خوئی میفرمایند، این گفتنی نیست، و سبب میشود خیلی از جاها ما گیر بکنیم، در خیلی از موارد در ولایت شک داریم، ولی میگوئیم معامله صحیح است.
سؤالی که در اینجا مطرح میشود این است که اگر ولایت فاعل را احراز بکنیم، پس در چه مواردی شک در ولایت عاقد داریم. فرموده در صورتی که بدانیم ولایت دارد، ولی شک داریم که عقد را عن اختیارٍ خوانده است یا عن اکراه خوانده است، اختیار شرط تأثیر عقد است، و ربطی به ولایت عاقد ندارد.
قسم دوم شک در صحت عقد از باب قابلیّت مورد است، مثل اینکه نمیدانیم آنی را که فروخته، خمر بوده است یا خلّ؛ ایشان فرموده اگر شک دراید در قابلیّت مورد باز جای اصاله الصحه نیست؛ آنی که فروختهای عین موقوفه را بدون مسوّغ فروخته است، یا مال خودش بوده است، چون احراز قابلیّت مورد نکردهاید، جای اصاله الصحه نیست؛ بله اگر مال خودش را فروخته است، و شک داریم آیا در زمان بیع، معلوم بوده است یا نه، که این شرط مبیع است، و اصاله الصحه جاری است. یا شک داریم مثلاً بمثل بوده یا مع التفاضل، که اینجا هم اصاله الصحه جاری است. شک در قابلیّت مورد (عوضین) مجرای اصاله الصحه نیست، چون دلیل ما بر اصاله الصحه، سیره عقلاء و متشرّعه است، و دلیل لبّی است، و قدر متقّنش آنجاست که اصل قابلیّت مورد محرز بشود، کما اینکه قدر متیقّنش آنجاست که قابلیّت فاعل هم محرز بشود.
و لکن در ذهن ما این است که در سیره عقلاء، این دقّتها نیست، اینکه احراز بکنند قابلیّت مورد را و بعد اصالة الصحه را جاری بکنند، یک نوع تدقّق است، که سیره عقلاء از آن بریء است. حقّ با مرحوم شیخ است که فرموده اگر احراز بکنیم عنوان را، اصاله الصحه جاری است، چه قابلیّت فاعل و مورد را احراز بکنیم یا نه؛ البته قدر متیقّن قسم ثالث است، که قابلیّت عاقد و مورد محرز باشد، و منشأ شک ما در صحت و فساد این است که واجد شرایط تأثیر هست یا نیست؛ مثلاً اگر ماضویّت شرط است، شک در این بکنیم که عقد را به ماضی خوانده یا نه؛ یا در طلاق شک بکنیم که شاهد عادل حضور داشته یا نه؛ یا شک بکنیم آن دو نفر که شاهد طلاق بودند، عادل بودند یا عادل نبودند.
الإنصاف اینکه موارد شک در صحت و فساد از جهت قسم ثالث اکثر است، چون شرایط زیادتر از صلاحیّت فاعل و مورد هستند، و لو موارد شک از قسم ثالث بیشتر است؛ ولی شک از قسم اوّل و ثانی هم کثیر است؛ و همانطور که شیخ ادّعا کرده است اگر عرفا بگویند عقد برقرار شد، و شک بکنند که آیا این عقد صحیح برقرار شد، و لو صحیح عرفی، اصلاً قدر متیقّن عرف، در صحیح عرفی خودش هست؛ و ما توسه میدهیم به صحیح شرعی. در ذهن ما این است که اگر عنوان را احراز بکنند، چیزی که قابلیّت ترتّب اثر را دارد، را احراز بکنند، و شک در صحت بکنند، اصاله الصحه را جاری میدانند. هر گاه عقدی یا ایقاعی از شخصی صادر شود، و قابلیّت ترتّب اثر را داشت، و شک داشته باشند که آیا ما هو الدّخیل در آن اثر، محقَّق بود یا نه، بنا را بر تحقّق میگذارند. و لعلّ آن قول اوّلی هم که گفتیم سعه دارد، مرادش همین است که باید یک چیزی که عرف آن را عقد میداند، باشد؛ بعید است که دیگر أوسع از این باشد.
[1] - مصباح الأصول ( طبع موسسة إحياء آثار السيد الخوئي ) ؛ ج2 ؛ صص: 396 – 395 (و أمّا ما ذكره الشيخ (قدس سره) من قيام السيرة على ترتيب الآثار على المعاملات الصادرة من الناس في الأسواق مع عدم إحراز قابلية الفاعل، فهو و إن كان مسلّماً، إلّا أنّه من جهة قاعدة اليد، فانّه لولاها لما استقام للمسلمين سوق، فلا ربط له بأصالة الصحة.
و إن شئت قلت: قابلية الفاعل في الموارد المذكورة محرزة بقاعدة اليد، لا أنّ أصالة الصحة جارية مع عدم إحراز القابلية، فالأمثلة المذكورة خارجة عن محل الكلام، و المثال المطابق لمحل الكلام هو الذي ذكرناه مما ليس مورداً لقاعدة اليد، و قد ذكرنا أنّ السيرة قائمة في مثله على عدم ترتيب الآثار، و لا أقل من الشك و هو كافٍ في المدعى، و لذا لو أنكر عمرو توكيل زيد في الطلاق في المثال الذي ذكرناه، فانجرّ الأمر إلى الترافع يحكم بفساد الطلاق، إلّا أن تثبت الوكالة. و لو كانت أصالة الصحة جارية في أمثال المقام، لكان إثبات الفساد على عهدة الزوج، فيحكم بصحة الطلاق، إلّا أن يثبت الزوج عدم التوكيل و هو كما ترى).
ادامه بحث در جهت سوم (بررسی جریان أصاله الصحه در موارد شک در أرکان)
مقام اول: معاملات..
نظر مرحوم شیخ انصاری و دلیل آن.
اشکال مرحوم خوئی در مصباح الاصول به کلام مرحوم شیخ..
کلام استاد
بسم الله الرّحمن الرّحیم
ادامه بحث در جهت سوم (بررسی جریان أصاله الصحه در موارد شک در أرکان)
بحث در جهت ثالثه بود، و عرض شد در دو مقام بحث است، مقام اوّل در عقود و ایقاعات، و مقام دوم در غیر عقود و ایقاعات.
مقام اول: معاملات
اما مقام اول که آیا جاری میشود مطلقاً چه شک در ارکان عقد باشد، یا غیر ارکان؛ یا اینکه در خصوص آنجائی که ارکان عقد من حیث الإیجاب و القبول، و من حیث المتعاقدین، و من حیث العوضین، محرز باشد، که ظاهر کلمات مرحوم محقّق ثانی و علّامه است؛ و یا اینکه یک بینابینی است، نه به وسعت نظر اوّل که شک و لو در ارکان هم باشد؛ البته باید یک چیزی وجود داشته باشد که قابلیت ترتّب اثر را داشته باشد؛ قطعاً کسی نمیگوید در جائی که اصلاً شک داریم آیا ما هو القابل لترتب الأثر، صادر شده است، باز اصاله الصحه جاری کنیم؛ مثلاً حرفی زده و نمیدانیم که آیا شوخی بوده یا بیع و شراء میکرده است. نظر دوم نقطه مقابل این نظر است، که نظر محقّق ثانی است، که مرحوم شیخ متعرّض آن شده است. نظر سوم بینابین است که حدّ وسط است، و در این حدّ وسط هم چند نظر است؛ یک نظر، نظری است که مستفاد از مجموع کلمات شیخ انصاری است.
نظر مرحوم شیخ انصاری و دلیل آن
از مجموع کلمات مرحوم شیخ انصاری استفاده میشود که اصاله الصحه را در جائی که عقد عرفیّت داشته باشد، جاری میداند. موردی که هم عقلاء میگویند عقد است، و عرف صدق عقد را قبول دارد، و جای ظاهر حال داشته باشد؛ (عقد عرفی احراز شود و جای ظاهر حال باشد)، فرموده اگر در جائی عرفیّت آن احراز نشده است، مثل اینکه نسبت به عوضین شک داریم آیا مثمن، مالیّت داشته یا نه، که اگر مالیّت نداشته باشد، عرف آنرا بیع نمیدانند، فرموده در اینجا اصاله الصحه جاری نمیشود؛ یا شاید عرف بیع طفلی را که ممیّز هست، ولی هنوز مراهق نشده است، عرف بیعش را بیع نمیداند، اگر احراز نکردیم منشأ شک ما این است که آیا متعاقدین صغری چنینی داشتهاند یا نداشتهاند، بیع عرفی را احراز نکردهایم. اما اگر مراهق است، و شک داریم که بیعش را در حال بلوغ آورده یا قبل از بلوغ، أصاله الصحه جاری میشود؛ شک در قابلیّت متعاقدین است لا عرفاً. مرحوم شیخ برای جریان اصاله الصحه، صدق عنوان معامله را عرفاً شرط میکند؛ و شرط میکند که ظاهر حال هم مجال داشته باشد. ممکن است یک جائی بیع عرفی صدق بکند، ولی ظاهر حال نباشد؛ عقدی میکند که خلاف ظاهر حال است؛ اگر ظاهر حال به کمکش نیامد، جای اصاله الصحه نیست، و لو عرفاً بیع صدق میکند.
دلیل نظر مرحوم شیخ: فرموده اطلاق ادلّه (سیره، اجماع، اختلال نظام) اینجا را میگیرد؛ اگر احراز کردیم صدق عقد را عرفاً، و ظاهر حال هم مساعد است، جای اصالة الصحه است، و لو تمامیّت ارکان عقد را من حیث الإیجاب و القبول، من حیث المتعاقدین، و من حیث العوضین، احراز نکرده باشیم. دلیلش سیره و اطلاق ادلّه سابقه است.
اشکال مرحوم خوئی در مصباح الاصول به کلام مرحوم شیخ
مرحوم خوئی در مصباح الاُصول[1] به کلام مرحوم شیخ، اشکال کرده است که سیره اطلاق ندارد، و ادلّه سابقه اطلاق ندارد؛ بعض آن مثالهائی را که شیخ زده است، با اصاله الصحه درست نمیکنیم، بلکه با قاعده ید و سوق المسلمین درست میکنیم. شخصی که مالی را میفروشد و شک داریم ملکش هست یا نه، ایشان نسبت داده به شیخ که اینجا سیره بر جریان اصاله الصحه است؛ فرموده این استشهاد شیخ، درست نیست؛ چون در اینجا که حکم به صحت میکنیم، به قاعده ید است، که ید اماره ملکیّت است. فرموده شاهدی که بر مسأله است، این است کسی که ادّعا میکند من وکیل هستم در فروش خانه، و یا در طلاق زید، و عقدی انجام داده و شک در وکالت داریم، شک داریم در صحت عقد از جهت اینکه آیا عاقد قابلیّت دارد یا ندارد؛ که در اینجا سوق و ید نداریم، و هیچ کس اصاله الصحه را جاری نمیکند؛ در شک در وکالت، که شک در ولایت عاقد داریم، مجالی برای اصاله الصحه نیست؛ مثال شما، مثال محل بحث نیست؛ و مثال محل بحث همانی است که ما میگوئیم، و با اینکه عقد صدق میکند، و ظاهر حال هم هست؛ ظاهر حال مسلمان که میگوید من وکیل هستم، این است که دروغ نمیگوید، ولی اصاله الصحه جاری نیست، سیره عقلاء و سیره متشرّعه هم بر اصاله الصحه نداریم، پس عمومیّتی که شیخ فرموده است، دلیل بر آن نداریم.
کلام استاد
این فرمایش مصباح را در کلام مرحوم شیخ پیدا نکردیم که شیخ در کجا استشهاد کرده به اینکه شک بکنیم مالک است یا نه، و این شک در ارکان است؛ آنی که شیخ مثال زده این است که یک عقدی است، و یک نفر ادّعا میکند که در زمان عقد، من صغیر بودم، و آن دیگری میگوید که تو کبیر بودی؛ و اینجا صحبت ید و سوق نیست، و مثال محل کلام است؛ الآن ما قابلیّت متعاقدین را احراز نکردهایم، ولی مع ذلک عقلاء اینجا اصاله الصحه را جاری میکنند. یا شخصی ضامن شده و مضمون له، پرداخت نکرد، و باید این ضامن بدهد، و ادّعا میکند که در زمان ضمانت، من صغیر بودم، که کسی قبول نمیکند. در این امثله همین جور است. حتی ادّعای ما این است که در مثال مرحوم خوئی هم اگر کسی پیدا شود، و وکالةً یک چیزی را بفروشد، با او معامله میکنند، البته باید ظاهر حالش وجود داشته باشد. خصوصاً اگر اوّلش این التفات را نداشتند، و بعد از معامله، فهمیدند که مال مردم است، و شک کردند وکالت داشته یا نه، بنا را بر صحت میگذارند.
در ذهن ما این است که فرمایش شیخ که فرموده سیره عام است، عنوان احراز بشود عرفاً حتّی و لو ظاهر حال هم نباشد، و همین مقدار که قرینه بر خلافش نباشد، و جای احتیاط نباشد، عقلاء اصل را جاری میکنند؛ اینکه در مصباح الاصول و قبل از ایشان مرحوم نائینی تفصیل دادهاند، فرمودهاند منشأ شک یکی از سه امر است، یا قابلیّت عاقد است؛ یا قابلیّت مورد است، و یا اینکه قابلیّت فاعل و مورد، محرز است، ولی شک در شرایط تأثیر عقد داریم؛ که اگر شک در قابلیّت فاعل یا مورد است، اصاله الصحه جاری نیست، و اگر شک در تأثیر عقد است، بعد از فراغ از قابلیّت فاعل و مورد، اصالة الصحه جاری است. مثلاً شخصی مال شخص آخر را میفروشد، و شک داریم در قابلیّت عاقد که آیا وکیل است یا نه، یا شک داریم ولایت دارد یا ندارد، یا شخصی عین موقوفه را میفروشد، و شک داریم متولّی شرعی هست یا نه، یا شخصی ادّعا میکند که این فرزند من است، و من ولایت دارم بر مالش، ولی ما شک داریم آیا پدر او هست، تا ولایت داشته باشد، یا نیست تا نداشته باشد؛ بلکه بالاتر یک معاملهای را پدر انجام میدهد، و شک داریم این معامله به ضررش است، تا ولایت نداشته باشد، یا ضرر ندارد، تا ولایت داشته باشد. یا بعضی آوقات شک میکنیم اصلاً شرایطی که ولی گفته است، برای متولی هست یا نه، که اعتناء نمیکنیم. اینکه باید احراز بکنیم ولایت عاقد را که مرحوم نائینی و مرحوم خوئی میفرمایند، این گفتنی نیست، و سبب میشود خیلی از جاها ما گیر بکنیم، در خیلی از موارد در ولایت شک داریم، ولی میگوئیم معامله صحیح است.
سؤالی که در اینجا مطرح میشود این است که اگر ولایت فاعل را احراز بکنیم، پس در چه مواردی شک در ولایت عاقد داریم. فرموده در صورتی که بدانیم ولایت دارد، ولی شک داریم که عقد را عن اختیارٍ خوانده است یا عن اکراه خوانده است، اختیار شرط تأثیر عقد است، و ربطی به ولایت عاقد ندارد.
قسم دوم شک در صحت عقد از باب قابلیّت مورد است، مثل اینکه نمیدانیم آنی را که فروخته، خمر بوده است یا خلّ؛ ایشان فرموده اگر شک دراید در قابلیّت مورد باز جای اصاله الصحه نیست؛ آنی که فروختهای عین موقوفه را بدون مسوّغ فروخته است، یا مال خودش بوده است، چون احراز قابلیّت مورد نکردهاید، جای اصاله الصحه نیست؛ بله اگر مال خودش را فروخته است، و شک داریم آیا در زمان بیع، معلوم بوده است یا نه، که این شرط مبیع است، و اصاله الصحه جاری است. یا شک داریم مثلاً بمثل بوده یا مع التفاضل، که اینجا هم اصاله الصحه جاری است. شک در قابلیّت مورد (عوضین) مجرای اصاله الصحه نیست، چون دلیل ما بر اصاله الصحه، سیره عقلاء و متشرّعه است، و دلیل لبّی است، و قدر متقّنش آنجاست که اصل قابلیّت مورد محرز بشود، کما اینکه قدر متیقّنش آنجاست که قابلیّت فاعل هم محرز بشود.
و لکن در ذهن ما این است که در سیره عقلاء، این دقّتها نیست، اینکه احراز بکنند قابلیّت مورد را و بعد اصالة الصحه را جاری بکنند، یک نوع تدقّق است، که سیره عقلاء از آن بریء است. حقّ با مرحوم شیخ است که فرموده اگر احراز بکنیم عنوان را، اصاله الصحه جاری است، چه قابلیّت فاعل و مورد را احراز بکنیم یا نه؛ البته قدر متیقّن قسم ثالث است، که قابلیّت عاقد و مورد محرز باشد، و منشأ شک ما در صحت و فساد این است که واجد شرایط تأثیر هست یا نیست؛ مثلاً اگر ماضویّت شرط است، شک در این بکنیم که عقد را به ماضی خوانده یا نه؛ یا در طلاق شک بکنیم که شاهد عادل حضور داشته یا نه؛ یا شک بکنیم آن دو نفر که شاهد طلاق بودند، عادل بودند یا عادل نبودند.
الإنصاف اینکه موارد شک در صحت و فساد از جهت قسم ثالث اکثر است، چون شرایط زیادتر از صلاحیّت فاعل و مورد هستند، و لو موارد شک از قسم ثالث بیشتر است؛ ولی شک از قسم اوّل و ثانی هم کثیر است؛ و همانطور که شیخ ادّعا کرده است اگر عرفا بگویند عقد برقرار شد، و شک بکنند که آیا این عقد صحیح برقرار شد، و لو صحیح عرفی، اصلاً قدر متیقّن عرف، در صحیح عرفی خودش هست؛ و ما توسه میدهیم به صحیح شرعی. در ذهن ما این است که اگر عنوان را احراز بکنند، چیزی که قابلیّت ترتّب اثر را دارد، را احراز بکنند، و شک در صحت بکنند، اصاله الصحه را جاری میدانند. هر گاه عقدی یا ایقاعی از شخصی صادر شود، و قابلیّت ترتّب اثر را داشت، و شک داشته باشند که آیا ما هو الدّخیل در آن اثر، محقَّق بود یا نه، بنا را بر تحقّق میگذارند. و لعلّ آن قول اوّلی هم که گفتیم سعه دارد، مرادش همین است که باید یک چیزی که عرف آن را عقد میداند، باشد؛ بعید است که دیگر أوسع از این باشد.
[1] - مصباح الأصول ( طبع موسسة إحياء آثار السيد الخوئي ) ؛ ج2 ؛ صص: 396 – 395 (و أمّا ما ذكره الشيخ (قدس سره) من قيام السيرة على ترتيب الآثار على المعاملات الصادرة من الناس في الأسواق مع عدم إحراز قابلية الفاعل، فهو و إن كان مسلّماً، إلّا أنّه من جهة قاعدة اليد، فانّه لولاها لما استقام للمسلمين سوق، فلا ربط له بأصالة الصحة.
و إن شئت قلت: قابلية الفاعل في الموارد المذكورة محرزة بقاعدة اليد، لا أنّ أصالة الصحة جارية مع عدم إحراز القابلية، فالأمثلة المذكورة خارجة عن محل الكلام، و المثال المطابق لمحل الكلام هو الذي ذكرناه مما ليس مورداً لقاعدة اليد، و قد ذكرنا أنّ السيرة قائمة في مثله على عدم ترتيب الآثار، و لا أقل من الشك و هو كافٍ في المدعى، و لذا لو أنكر عمرو توكيل زيد في الطلاق في المثال الذي ذكرناه، فانجرّ الأمر إلى الترافع يحكم بفساد الطلاق، إلّا أن تثبت الوكالة. و لو كانت أصالة الصحة جارية في أمثال المقام، لكان إثبات الفساد على عهدة الزوج، فيحكم بصحة الطلاق، إلّا أن يثبت الزوج عدم التوكيل و هو كما ترى).
