9-خرداد-1395, 18:51
1395/3/1
باسمه تعالی
بقی فرعان. 1
فرع اول: صحت تأهلیه نسبت به بیع وقف... 1
فرع دوم: صحت تأهلیه نسبت به بیع راهن.. 2
بقی شیئ: تفصیل بین عمل مباشری و نیابی.. 5
موضوع: استصحاب/ملحقات /اصاله الصحه
خلاصه مباحث گذشته:
متن خلاصه ...
بقی فرعان
بحث در فروعی بود که مرحوم شیخ انصاری آنها را بر صحت کل شیئ بحسبه مترتب کرد و گفت که اصالة الصحه در این فروع صحت بحسب مورد را اثبات می کند و نمی تواند صحت فعلیه را ثابت کند. برخی از این فروع بیان شد و دو فرع باقی مانده است.
فرع اول: صحت تأهلیه نسبت به بیع وقف
فرع اول راجع به وقف است، اگر کسی عین موقوفه را فروخته است و ما شک داریم که مسوغ دارد یا نه؟ مرحوم شیخ انصاری فرموده است که اینجا اولای به اشکال از فضولی است؛ چون در در بیع عین موقوفه حکم اوّلی فساد است و مصحح عنوان طاری می باشد. اما در فضولی اینگونه نیست و با اذن می توان مال غیر را فروخت. لذا اینجا اولی به اشکال است و اصالة الصحه در عقد واقع بر عین موقوفه، وجود مسوغ را ثابت نمی کند.
مناقشه استاد:
لکن به نظر ما این فرمایش درست نیست. اینکه فرموده است بیع عین موقوفه از فضولی اولی است برای ما روشن نشد، بلکه بیع در هر دو به مال غیر تعلق گرفته است و فرقی بین بیع وقف و بیع فضولی نیست. هذا اولاً و ثانیاً امر بیع عین موقوفه از یک جهت اسهل از بیع فضولی است؛ چون در بیع فضولی که شک داریم مالک عقد را اجازه داده است یا نه؟ اصلاً احراز نکردیم که عقد المالک محقق شده است یا نه لذا عدم جریان اصاله الصحه در آن روشنتر است، اما در بیع وقف اینگونه نیست، در بیع وقف یقین داریم که عقد المتولی انجام گرفته است لکن شک داریم که مسوغ داشته است یا نه؟ عقلاء در این زمینه اصاله الصحه را جاری می کنند و تحقیق نمی کنند که متولی مسوغ داشته است یا نه. از نظر عقلاء همین که بایع متولی باشد برای حکم به صحت کافی است و وجود مسوغ مثل بقیه شرائط است و همانطور که در آن شرائط اصاله الصحه را جاری می کنند در اینجا هم جاری می کنند.
فرع دوم: صحت تأهلیه نسبت به بیع راهن
این فرع فرع مشهوری است و در فقه محل کلام است. بیان ذلک:
می دانید که بیع عین مرهونه باطل است مگر اینکه مرتهن به راهن اجازه بیع آن را بدهد. حال شخصی عینی را به رهن گذاشته است، و مرتهن اجازه فروش آن را داده ولی بعد از مدتی از اذن خود پشیمان شده است. از سوی دیگر بیعی هم محقق شده است. حالا ما شک داریم که بیع راهن قبل از رجوع مرتهن بوده است تا بیع صحیح باشد یا بعد از رجوع بوده است تا باطل باشد؟.
در این فرع اقوال مختلفی وجود دارد. یک قول این است که نسبت به بیع اصاله الصحه جاری بوده بیع صحیح است. قول دوم این است که اصاله الصحه نسبت به رجوع جاری است و بیع باطل می باشد. قول سوم این است که اصاله الصحه را در اذن جاری می کنیم و صحت بیع را نتیجه می گیریم.
دیدگاه مرحوم شیخ:
لکن در مقابل سه قول فوق گفته شده است که اصاله الصحه نسبت به هیچکدام جاری نیست، نه نسبت به بیع جاری است، نه نسبت به اذن و نه نسبت به رجوع. اما نسبت به اذن جاری نیست چون معنای صحت اذن این است که لو وقعت المعامله بعده لصحّت، اما اینکه معامله واقع شده است یا نه؟ اصالة الصحة آن را ثابت نمی کند. پس صحت اذن، صحت تأهلیه است و تحقق معامله را ثابت نمی کند. به تعبیر دیگر: مفاد اصاله الصحه در اذن این است که ما دامی که اذن باقی است اگر معامله واقع شود صحیح است اما اینکه معامله واقع شده است یا نه ثابت نمی کند.
به همین بیان اصاله الصحه در رجوع نیز جاری نیست؛ چون این اصل می گوید اگر معامله بعد از رجوع واقع شود باطل است اما اینکه بعد از رجوع معامله واقع شده است یا نه ؟ آن را ثابت نمی کند. در واقع مفاد اصاله الصحه اثبات قضیه تعلیقیه است و اثبات قضیه تعلیقه وقوع بیع را ثابت نمی کند.
و همچنین اصاله الصحه در بیع هم غلط است به خاطر اینکه تحقق عقد بیع تنها یک جزء موثر است و جزء دیگر آن اذن المرتهن است. لذا اصاله الصحه در عقد اصل جاری در جزء است و اثر آن این است که اگر اذن مرتهن محقق شود لصار فعلیاً. اما می دانیم که اصل صحت جاری در عقد، تحقق جزء آخر را که اذن مرتهن است ثابت نمی کند. فلذا نوبت به اصل محکوم می رسد که اصالة الفساد وعدم حصول نقل و انتقال است. بدین روست که شیخ انصاری در این فرع به فساد بیع حکم کرده است.
دیدگاه مرحوم آقای خویی
آقای خویی در مصباح الاصول مدعای مرحوم شیخ را پذیرفته و اصاله الصحه را جاری نکرده است. ایشان مطلب را با اشکالی ادامه داده است. فرموده است: لا یقال که حتی اگر اصاله الصحه نیز جاری نشود باز می توانیم صحت معامله را به وسیله استصحاب درست کنیم به اینصورت که بگوییم: شک داریم که در زمان تحقق بیع راهن اذن مرتهن باقی بوده است یا نه؟ می توانیم بقاء اذن را الی زمان البیع استصحاب کنیم؛ چون موضوع ما از دو چیز مرکب است: تحقق البیع و وجود الاذن. تحقق البیع وجدانی است و وجود الاذن با تعبد ثابت می شود فیترتب الاثر و هو الصحة.
ایشان از این اشکال جواب داده و فرموده است که این استصحاب معارض دارد و بر خلاف آن استصحاب دیگری جاری است. و آن اینکه اشاره می کنیم به زمان الغاء اذن، یعنی زمانی که رجوع از مرتهن صادر شده است، می گوییم: شک داریم تا زمان الغاء اذن و تحقق رجوع بیع محقق شده است یا نه؟ استصحاب می گوید که بیع تا آن زمان محقق نشده است و نتیجه این استصحاب بطلان بیع است. در واقع استصحاب اول می گوید که بیع راهن در زمان اذن مرتهن واقع شده است و صحیح است، ولی استصحاب دوم می گوید که بیع راهن در زمان اذن مرتهن و تا زمان رجوع وی واقع نشده است و باطل است. فالاصلان یتعارضان فیرجع الی اصالة الفساد.[1]
دیدگاه استاد:
پر واضح است که فرمایش مرحوم شیخ بر مبنای مرحوم آقای خویی و مرحوم نائینی ناتمام است اما نه از باب صحةُ کل شئ بحسبه، بلکه از این باب که اهلیت متعاقیدین محرز نیست. حال ادعای ما این است که فرمایش ایشان حتی بر مبنای خودشان هم -که به نظر ما مبنای درستی بود- نیز صحیح نیست و اصاله الصحه جاری است. اینجا معامله از مالکی(راهن) صادر شده است که نمی دانیم در بیع مأذون بوده است یا نه؟ عقلاء در اینجا می گویند که معامله وی صحیح است و مع الاذن معامله کرده است.
مرحوم آقا ضیاء و من تبعه کلام مرحوم شیخ را توجه کرده و گفته اند که وجه عدم جریان اصاله الصحه این است که در اینجا دوران امر بین صحت و فساد نیست تا اصالة الصحه جاری شود، بلکه دوران امر بین صحت تأهلیه و صحت فعلیه است. و در اینگونه موارد اصاله الصحه جاری نمی شود، اصاله الصحه در جایی جاری می شود که دوران امر بین صحت و فساد باشد. اما به نظر ما اولاً این توجیه در کلمات شیخ جا ندارد و ایشان قائل به این حرفها نیستند و ثانیاً این حرف فی نفسه حرف درستی نیست.
خلاصه اینکه ما بر خلاف مرحوم شیخ قائلیم که اصاله الصحه در بیع راهن جاری است و عقد وی صحیح می باشد.
اشکال دوم ما به مصباح الاصول است. ایشان فرمودند که استصحابها باهم تعارض می کنند فیرجع الی اصالة الفساد، لکن به نظر ما این حرف ایشان با حرفهایشان در مصباح الاصول سازگار است اما با حرفهایشان در فقه سازگار نیست. ایشان در بحث خیار عیب مبنایی را در موضوعات مرکبه ابداع کرده اند که مقرر درس اصول ایشان به این مبنا در مصباح الاصول هم اشاره کرده و آن را نقل نموده است. ایشان در خیار عیب فرمودند: هر گاه موضوع ما مرکب از دو چیز باشد که یکی از آنها حالت سابقه داشته و محقق شده باشد ولی دیگری حالت سابقه نداشته باشد و بعداً محقق شود. در اینصورت اگر ما در زمان تحقق جزء دوم شک داشته باشیم که جزء اول زائل شده است یا باقی مانده است؟ ایشان فرمودند در اینجا بقاء جزء اول را در زمان تحقق جزء دوم استصحاب می کنیم و اثر را بار می کنیم و دیگر مجالی برای استصحاب عدم تحقق جزء دوم نیست. مثالش به این نحو است که: برای عود زوجیت دو چیز لازم است، یکی اینکه عده باقی باشد و دیگری اینکه رجوع محقق شود. حالا ما در زمان تحقق رجوع شک داریم که عده باقی است یا زائل شده است اینجا بقاء زمان عده را استصحاب می کنیم و می گوییم که زوجیت برگشته است. و لا یعارضها استصحاب عدم تحقق رجوع تا زمان بقاء عده؛ چون وقتی که شارع می گوید که عده باقی است دیگر معنا ندارد که بگوید که رجوع محقق نشده است و استصحاب دوم عرفی نیست.
در مانحن فیه هم اینگونه است. موضوع نقل و انتقال دو چیز است: بیع الراهن، اذن المرتهن. فرض این است که اذن المرتهن و بیع الراهن محقق شده است، شک داریم که در زمان بیع الراهن جزء اول که اذن المرتهن است باقی بوده است یا نه؟ اینجا استصحاب می گوید که اذن باقی است و معامله صحیح است. دیگر دوباره نمی توانیم بگوییم تا زمان پایان اذن شک داریم که بیع محقق شده است یا نه استصحاب می کنیم عدم بیع را تا آخر زمان اذن؛ چون این نوع استصحاب عرفی نیست و داخل در ادله حجیت استصحاب نمی شود.
بنابراین اینکه آقای خویی استصحابها را معارض قرار داده است موافق بیانی است که در مصباح الاصول گفته شده است. اما مخالف مطلبی است که ایشان در بحث خیار عیب فرموده و مقرر آن را در مصباح الاصول آورده است.
خلاصه اینکه به نظر ما در این فرع اولاً اصاله الصحه جاری است و ثانیاً اگر کسی اصاله الصحه را قبول نداشت با استصحاب بقاء اذن می گوییم که بیع صحیح است.
بقی شیئ: تفصیل بین عمل مباشری و نیابی
در بحث احراز عنوان، مرحوم شیخ انصاری بالمناسبه یک فرعی را مطرح کرده اند که خوب است آن را مطرح کنیم. و آن اینکه: علماء بین عمل مباشری و عمل نیابی فرق گذاشته اند. در عمل مباشری اصاله الصحه را جاری کرده اند، اما در عمل نیابی اصاله الصحه را جاری نکرده اند و گفته اند که برای حکم به صحت باید علم به صحت وجود داشته باشد. لذا بین صلات میت و صلات عن میت فرق گذاشته اند. فرموده اند: اگر کسی صلات میت می خواند و ما شک کنیم که صحیح می خواند یا باطل؟ اصاله الصحه جاری است. اما اگر کسی نیابتاً از میت نماز می خواند و شک کنیم که صحیح می خواند یا نه؟ اینجا اصاله الصحه جاری نیست و باید علم به صحت داشته باشیم.
حال سؤال این است که بین این دو فرع چه تفاوتی وجود دارد و چرا در یکی اصالة الصحه جاری است و در دیگری جاری نیست؟
مرحوم شیخ انصاری در مقام ابداء فرق بین ایندو در ابتداء با تعبیر ربما فرّق می گوید: در فعل مباشری ظاهر حال مباشر این است که در صدد امتثال بر آمده است و شک ما فقط در این جهت است که درست خوانده است یا نه؟ لذا اصاله الصحه جاری است. اما در موارد نیابت چنین ظاهر حالی وجود ندارد که نمازگزار مشغول صلات از قبل منوب عنه است، ما از کجا بدانیم که نائب دارد برای منوب عنه عمل را انجام می دهد؟ شاید برای خودش نماز می خواند. لذا اینجا ظاهر حال و قصد نیابت از منوب عنه ثابت نیست و اصالة الصحه جاری نیست.
مرحوم شیخ در این فرق اشکال می کند و میگوید: که کلمات علماء مبنی بر عدم جریان اصالة الصحه در مورد عمل نیابی عام است و شامل جایی هم می شود که ظاهر حال نماز گزار این است که دارد برای منوب عنه عمل را انجام می دهد. لذا فرموده است: ما جایی را فرض می کنیم که قصد نیابت از منوب عنه را احراز کرده ایم، در اینجا هم علماء اصالة الصحه را جاری نمیکنند.
لذا ایشان این جواب را نپذیرفته و وارد یک جواب تفصیلی دیگری شده است.
[1] . (الجهة السادسة)- صحة كل شي‌ء بحسبه و باعتبار آثار نفسه، فلا تترتب- على جريان أصالة الصحة في جزء- الآثار المترتبة على المركب، إلا بعد إحراز بقية الاجزاء بالوجدان أو بالأصل. و لذا ذكرنا آنفاً: أنه لا تترتب آثار العقد بجريان أصالة الصحة في الإيجاب، إلا بعد إحراز صحة القبول أيضا. و عليه فإذا علمنا بوقوع إنشاء البيع من غير المالك، و شككنا في كونه مأذوناً من قبل المالك، لا يثبت الاذن بجريان أصالة الصحة في الإنشاء، لأن صحة الإنشاء عبارة عن كونه جامعاً للشرائط المعتبرة في نفسه من العربية و الماضوية مثلا. و الاذن من المالك شرط لصحة البيع لا لإنشاء العقد، فعدم ترتب الأثر- على البيع لعدم الاذن من المالك قبله و لا الإجازة بعده- لا يضر بصحة الإنشاء. و كذا لو شك في صحة الهبة أو بيع الصرف و السلم من جهة الشك في تحقق القبض، فان جريان أصالة الصحة في إنشاء الهبة أو البيع لا يثبت تحقق القبض، فلا يمكن ترتيب آثار الهبة و البيع، إذ لا تترتب على صحة الجزء آثار الكل.
و ظهر بما ذكرناه عدم تمامية ما ذكروه- في النزاع المعروف عند الشك في صحة بيع الرهن من جهة الشك في تقدم البيع على رجوع المرتهن عن إذنه و تأخره عنه- من التمسك لصحة البيع بجريان أصالة الصحة في الاذن (تارة)- كما عن جماعة- و لفساده بجريان أصالة الصحة في الرجوع (أخرى)- كما عن جماعة أخرى. و ذلك، لأن صحة الاذن لا تثبت وقوع البيع قبل الرجوع. كما أن صحة الرجوع لا تثبت وقوع البيع بعده، فان صحة الاذن عبارة عن كونه بحيث لو وقع البيع بعده جامعاً لسائر الشرائط، لترتب عليه الأثر، كما أن صحة الرجوع عبارة عن كونه بحيث لو وقع البيع بعده، لكان فاسداً.
هذا على القول ببقاء حق الرهانة مع الاذن في البيع. و أما على القول بعدمه لكون الاذن في البيع إسقاطاً لحق الرهانة، فلا مجال لجريان أصالة الصحة في الرجوع أصلا، لعدم كونه قابلا للصحة بعد سقوط حق الرهانة. و ظهر بما ذكرناه عدم جريان أصالة الصحة في أصل البيع أيضاً، لعدم إحراز قابلية البائع حين البيع، لاحتمال كون الرجوع قبل البيع، فلا يكون مأذوناً من قبل المالك. و لا يكفي إحراز القابلية آناً ما، بل لا بد من إحرازها حين البيع، كما هو الحال في جميع الشرائط، فان الطهارة لا بد من تحققها حين الصلاة، و لا يكفي تحققها في آن من الآنات، كما هو واضح.
فتحصل ان التمسك بأصالة الصحة في هذه المسألة، إما غير صحيح، أو غير مفيد، كما أنه لا يصح التمسك باستصحاب بقاء الاذن إلى زمان وقوع البيع، لأنه [1] معارض باستصحاب عدم وقوع البيع إلى زمان الرجوع، فلا بدّ من الرجوع إلى أصل آخر، و هو أصالة بقاء ملكية الراهن و عدم الانتقال إلى المشتري، فيحكم بفساد البيع لأجل هذا الأصل. مصباح الأصول)، ج3، ص: 331
باسمه تعالی
بقی فرعان. 1
فرع اول: صحت تأهلیه نسبت به بیع وقف... 1
فرع دوم: صحت تأهلیه نسبت به بیع راهن.. 2
بقی شیئ: تفصیل بین عمل مباشری و نیابی.. 5
موضوع: استصحاب/ملحقات /اصاله الصحه
خلاصه مباحث گذشته:
متن خلاصه ...
بقی فرعان
بحث در فروعی بود که مرحوم شیخ انصاری آنها را بر صحت کل شیئ بحسبه مترتب کرد و گفت که اصالة الصحه در این فروع صحت بحسب مورد را اثبات می کند و نمی تواند صحت فعلیه را ثابت کند. برخی از این فروع بیان شد و دو فرع باقی مانده است.
فرع اول: صحت تأهلیه نسبت به بیع وقف
فرع اول راجع به وقف است، اگر کسی عین موقوفه را فروخته است و ما شک داریم که مسوغ دارد یا نه؟ مرحوم شیخ انصاری فرموده است که اینجا اولای به اشکال از فضولی است؛ چون در در بیع عین موقوفه حکم اوّلی فساد است و مصحح عنوان طاری می باشد. اما در فضولی اینگونه نیست و با اذن می توان مال غیر را فروخت. لذا اینجا اولی به اشکال است و اصالة الصحه در عقد واقع بر عین موقوفه، وجود مسوغ را ثابت نمی کند.
مناقشه استاد:
لکن به نظر ما این فرمایش درست نیست. اینکه فرموده است بیع عین موقوفه از فضولی اولی است برای ما روشن نشد، بلکه بیع در هر دو به مال غیر تعلق گرفته است و فرقی بین بیع وقف و بیع فضولی نیست. هذا اولاً و ثانیاً امر بیع عین موقوفه از یک جهت اسهل از بیع فضولی است؛ چون در بیع فضولی که شک داریم مالک عقد را اجازه داده است یا نه؟ اصلاً احراز نکردیم که عقد المالک محقق شده است یا نه لذا عدم جریان اصاله الصحه در آن روشنتر است، اما در بیع وقف اینگونه نیست، در بیع وقف یقین داریم که عقد المتولی انجام گرفته است لکن شک داریم که مسوغ داشته است یا نه؟ عقلاء در این زمینه اصاله الصحه را جاری می کنند و تحقیق نمی کنند که متولی مسوغ داشته است یا نه. از نظر عقلاء همین که بایع متولی باشد برای حکم به صحت کافی است و وجود مسوغ مثل بقیه شرائط است و همانطور که در آن شرائط اصاله الصحه را جاری می کنند در اینجا هم جاری می کنند.
فرع دوم: صحت تأهلیه نسبت به بیع راهن
این فرع فرع مشهوری است و در فقه محل کلام است. بیان ذلک:
می دانید که بیع عین مرهونه باطل است مگر اینکه مرتهن به راهن اجازه بیع آن را بدهد. حال شخصی عینی را به رهن گذاشته است، و مرتهن اجازه فروش آن را داده ولی بعد از مدتی از اذن خود پشیمان شده است. از سوی دیگر بیعی هم محقق شده است. حالا ما شک داریم که بیع راهن قبل از رجوع مرتهن بوده است تا بیع صحیح باشد یا بعد از رجوع بوده است تا باطل باشد؟.
در این فرع اقوال مختلفی وجود دارد. یک قول این است که نسبت به بیع اصاله الصحه جاری بوده بیع صحیح است. قول دوم این است که اصاله الصحه نسبت به رجوع جاری است و بیع باطل می باشد. قول سوم این است که اصاله الصحه را در اذن جاری می کنیم و صحت بیع را نتیجه می گیریم.
دیدگاه مرحوم شیخ:
لکن در مقابل سه قول فوق گفته شده است که اصاله الصحه نسبت به هیچکدام جاری نیست، نه نسبت به بیع جاری است، نه نسبت به اذن و نه نسبت به رجوع. اما نسبت به اذن جاری نیست چون معنای صحت اذن این است که لو وقعت المعامله بعده لصحّت، اما اینکه معامله واقع شده است یا نه؟ اصالة الصحة آن را ثابت نمی کند. پس صحت اذن، صحت تأهلیه است و تحقق معامله را ثابت نمی کند. به تعبیر دیگر: مفاد اصاله الصحه در اذن این است که ما دامی که اذن باقی است اگر معامله واقع شود صحیح است اما اینکه معامله واقع شده است یا نه ثابت نمی کند.
به همین بیان اصاله الصحه در رجوع نیز جاری نیست؛ چون این اصل می گوید اگر معامله بعد از رجوع واقع شود باطل است اما اینکه بعد از رجوع معامله واقع شده است یا نه ؟ آن را ثابت نمی کند. در واقع مفاد اصاله الصحه اثبات قضیه تعلیقیه است و اثبات قضیه تعلیقه وقوع بیع را ثابت نمی کند.
و همچنین اصاله الصحه در بیع هم غلط است به خاطر اینکه تحقق عقد بیع تنها یک جزء موثر است و جزء دیگر آن اذن المرتهن است. لذا اصاله الصحه در عقد اصل جاری در جزء است و اثر آن این است که اگر اذن مرتهن محقق شود لصار فعلیاً. اما می دانیم که اصل صحت جاری در عقد، تحقق جزء آخر را که اذن مرتهن است ثابت نمی کند. فلذا نوبت به اصل محکوم می رسد که اصالة الفساد وعدم حصول نقل و انتقال است. بدین روست که شیخ انصاری در این فرع به فساد بیع حکم کرده است.
دیدگاه مرحوم آقای خویی
آقای خویی در مصباح الاصول مدعای مرحوم شیخ را پذیرفته و اصاله الصحه را جاری نکرده است. ایشان مطلب را با اشکالی ادامه داده است. فرموده است: لا یقال که حتی اگر اصاله الصحه نیز جاری نشود باز می توانیم صحت معامله را به وسیله استصحاب درست کنیم به اینصورت که بگوییم: شک داریم که در زمان تحقق بیع راهن اذن مرتهن باقی بوده است یا نه؟ می توانیم بقاء اذن را الی زمان البیع استصحاب کنیم؛ چون موضوع ما از دو چیز مرکب است: تحقق البیع و وجود الاذن. تحقق البیع وجدانی است و وجود الاذن با تعبد ثابت می شود فیترتب الاثر و هو الصحة.
ایشان از این اشکال جواب داده و فرموده است که این استصحاب معارض دارد و بر خلاف آن استصحاب دیگری جاری است. و آن اینکه اشاره می کنیم به زمان الغاء اذن، یعنی زمانی که رجوع از مرتهن صادر شده است، می گوییم: شک داریم تا زمان الغاء اذن و تحقق رجوع بیع محقق شده است یا نه؟ استصحاب می گوید که بیع تا آن زمان محقق نشده است و نتیجه این استصحاب بطلان بیع است. در واقع استصحاب اول می گوید که بیع راهن در زمان اذن مرتهن واقع شده است و صحیح است، ولی استصحاب دوم می گوید که بیع راهن در زمان اذن مرتهن و تا زمان رجوع وی واقع نشده است و باطل است. فالاصلان یتعارضان فیرجع الی اصالة الفساد.[1]
دیدگاه استاد:
پر واضح است که فرمایش مرحوم شیخ بر مبنای مرحوم آقای خویی و مرحوم نائینی ناتمام است اما نه از باب صحةُ کل شئ بحسبه، بلکه از این باب که اهلیت متعاقیدین محرز نیست. حال ادعای ما این است که فرمایش ایشان حتی بر مبنای خودشان هم -که به نظر ما مبنای درستی بود- نیز صحیح نیست و اصاله الصحه جاری است. اینجا معامله از مالکی(راهن) صادر شده است که نمی دانیم در بیع مأذون بوده است یا نه؟ عقلاء در اینجا می گویند که معامله وی صحیح است و مع الاذن معامله کرده است.
مرحوم آقا ضیاء و من تبعه کلام مرحوم شیخ را توجه کرده و گفته اند که وجه عدم جریان اصاله الصحه این است که در اینجا دوران امر بین صحت و فساد نیست تا اصالة الصحه جاری شود، بلکه دوران امر بین صحت تأهلیه و صحت فعلیه است. و در اینگونه موارد اصاله الصحه جاری نمی شود، اصاله الصحه در جایی جاری می شود که دوران امر بین صحت و فساد باشد. اما به نظر ما اولاً این توجیه در کلمات شیخ جا ندارد و ایشان قائل به این حرفها نیستند و ثانیاً این حرف فی نفسه حرف درستی نیست.
خلاصه اینکه ما بر خلاف مرحوم شیخ قائلیم که اصاله الصحه در بیع راهن جاری است و عقد وی صحیح می باشد.
اشکال دوم ما به مصباح الاصول است. ایشان فرمودند که استصحابها باهم تعارض می کنند فیرجع الی اصالة الفساد، لکن به نظر ما این حرف ایشان با حرفهایشان در مصباح الاصول سازگار است اما با حرفهایشان در فقه سازگار نیست. ایشان در بحث خیار عیب مبنایی را در موضوعات مرکبه ابداع کرده اند که مقرر درس اصول ایشان به این مبنا در مصباح الاصول هم اشاره کرده و آن را نقل نموده است. ایشان در خیار عیب فرمودند: هر گاه موضوع ما مرکب از دو چیز باشد که یکی از آنها حالت سابقه داشته و محقق شده باشد ولی دیگری حالت سابقه نداشته باشد و بعداً محقق شود. در اینصورت اگر ما در زمان تحقق جزء دوم شک داشته باشیم که جزء اول زائل شده است یا باقی مانده است؟ ایشان فرمودند در اینجا بقاء جزء اول را در زمان تحقق جزء دوم استصحاب می کنیم و اثر را بار می کنیم و دیگر مجالی برای استصحاب عدم تحقق جزء دوم نیست. مثالش به این نحو است که: برای عود زوجیت دو چیز لازم است، یکی اینکه عده باقی باشد و دیگری اینکه رجوع محقق شود. حالا ما در زمان تحقق رجوع شک داریم که عده باقی است یا زائل شده است اینجا بقاء زمان عده را استصحاب می کنیم و می گوییم که زوجیت برگشته است. و لا یعارضها استصحاب عدم تحقق رجوع تا زمان بقاء عده؛ چون وقتی که شارع می گوید که عده باقی است دیگر معنا ندارد که بگوید که رجوع محقق نشده است و استصحاب دوم عرفی نیست.
در مانحن فیه هم اینگونه است. موضوع نقل و انتقال دو چیز است: بیع الراهن، اذن المرتهن. فرض این است که اذن المرتهن و بیع الراهن محقق شده است، شک داریم که در زمان بیع الراهن جزء اول که اذن المرتهن است باقی بوده است یا نه؟ اینجا استصحاب می گوید که اذن باقی است و معامله صحیح است. دیگر دوباره نمی توانیم بگوییم تا زمان پایان اذن شک داریم که بیع محقق شده است یا نه استصحاب می کنیم عدم بیع را تا آخر زمان اذن؛ چون این نوع استصحاب عرفی نیست و داخل در ادله حجیت استصحاب نمی شود.
بنابراین اینکه آقای خویی استصحابها را معارض قرار داده است موافق بیانی است که در مصباح الاصول گفته شده است. اما مخالف مطلبی است که ایشان در بحث خیار عیب فرموده و مقرر آن را در مصباح الاصول آورده است.
خلاصه اینکه به نظر ما در این فرع اولاً اصاله الصحه جاری است و ثانیاً اگر کسی اصاله الصحه را قبول نداشت با استصحاب بقاء اذن می گوییم که بیع صحیح است.
بقی شیئ: تفصیل بین عمل مباشری و نیابی
در بحث احراز عنوان، مرحوم شیخ انصاری بالمناسبه یک فرعی را مطرح کرده اند که خوب است آن را مطرح کنیم. و آن اینکه: علماء بین عمل مباشری و عمل نیابی فرق گذاشته اند. در عمل مباشری اصاله الصحه را جاری کرده اند، اما در عمل نیابی اصاله الصحه را جاری نکرده اند و گفته اند که برای حکم به صحت باید علم به صحت وجود داشته باشد. لذا بین صلات میت و صلات عن میت فرق گذاشته اند. فرموده اند: اگر کسی صلات میت می خواند و ما شک کنیم که صحیح می خواند یا باطل؟ اصاله الصحه جاری است. اما اگر کسی نیابتاً از میت نماز می خواند و شک کنیم که صحیح می خواند یا نه؟ اینجا اصاله الصحه جاری نیست و باید علم به صحت داشته باشیم.
حال سؤال این است که بین این دو فرع چه تفاوتی وجود دارد و چرا در یکی اصالة الصحه جاری است و در دیگری جاری نیست؟
مرحوم شیخ انصاری در مقام ابداء فرق بین ایندو در ابتداء با تعبیر ربما فرّق می گوید: در فعل مباشری ظاهر حال مباشر این است که در صدد امتثال بر آمده است و شک ما فقط در این جهت است که درست خوانده است یا نه؟ لذا اصاله الصحه جاری است. اما در موارد نیابت چنین ظاهر حالی وجود ندارد که نمازگزار مشغول صلات از قبل منوب عنه است، ما از کجا بدانیم که نائب دارد برای منوب عنه عمل را انجام می دهد؟ شاید برای خودش نماز می خواند. لذا اینجا ظاهر حال و قصد نیابت از منوب عنه ثابت نیست و اصالة الصحه جاری نیست.
مرحوم شیخ در این فرق اشکال می کند و میگوید: که کلمات علماء مبنی بر عدم جریان اصالة الصحه در مورد عمل نیابی عام است و شامل جایی هم می شود که ظاهر حال نماز گزار این است که دارد برای منوب عنه عمل را انجام می دهد. لذا فرموده است: ما جایی را فرض می کنیم که قصد نیابت از منوب عنه را احراز کرده ایم، در اینجا هم علماء اصالة الصحه را جاری نمیکنند.
لذا ایشان این جواب را نپذیرفته و وارد یک جواب تفصیلی دیگری شده است.
[1] . (الجهة السادسة)- صحة كل شي‌ء بحسبه و باعتبار آثار نفسه، فلا تترتب- على جريان أصالة الصحة في جزء- الآثار المترتبة على المركب، إلا بعد إحراز بقية الاجزاء بالوجدان أو بالأصل. و لذا ذكرنا آنفاً: أنه لا تترتب آثار العقد بجريان أصالة الصحة في الإيجاب، إلا بعد إحراز صحة القبول أيضا. و عليه فإذا علمنا بوقوع إنشاء البيع من غير المالك، و شككنا في كونه مأذوناً من قبل المالك، لا يثبت الاذن بجريان أصالة الصحة في الإنشاء، لأن صحة الإنشاء عبارة عن كونه جامعاً للشرائط المعتبرة في نفسه من العربية و الماضوية مثلا. و الاذن من المالك شرط لصحة البيع لا لإنشاء العقد، فعدم ترتب الأثر- على البيع لعدم الاذن من المالك قبله و لا الإجازة بعده- لا يضر بصحة الإنشاء. و كذا لو شك في صحة الهبة أو بيع الصرف و السلم من جهة الشك في تحقق القبض، فان جريان أصالة الصحة في إنشاء الهبة أو البيع لا يثبت تحقق القبض، فلا يمكن ترتيب آثار الهبة و البيع، إذ لا تترتب على صحة الجزء آثار الكل.
و ظهر بما ذكرناه عدم تمامية ما ذكروه- في النزاع المعروف عند الشك في صحة بيع الرهن من جهة الشك في تقدم البيع على رجوع المرتهن عن إذنه و تأخره عنه- من التمسك لصحة البيع بجريان أصالة الصحة في الاذن (تارة)- كما عن جماعة- و لفساده بجريان أصالة الصحة في الرجوع (أخرى)- كما عن جماعة أخرى. و ذلك، لأن صحة الاذن لا تثبت وقوع البيع قبل الرجوع. كما أن صحة الرجوع لا تثبت وقوع البيع بعده، فان صحة الاذن عبارة عن كونه بحيث لو وقع البيع بعده جامعاً لسائر الشرائط، لترتب عليه الأثر، كما أن صحة الرجوع عبارة عن كونه بحيث لو وقع البيع بعده، لكان فاسداً.
هذا على القول ببقاء حق الرهانة مع الاذن في البيع. و أما على القول بعدمه لكون الاذن في البيع إسقاطاً لحق الرهانة، فلا مجال لجريان أصالة الصحة في الرجوع أصلا، لعدم كونه قابلا للصحة بعد سقوط حق الرهانة. و ظهر بما ذكرناه عدم جريان أصالة الصحة في أصل البيع أيضاً، لعدم إحراز قابلية البائع حين البيع، لاحتمال كون الرجوع قبل البيع، فلا يكون مأذوناً من قبل المالك. و لا يكفي إحراز القابلية آناً ما، بل لا بد من إحرازها حين البيع، كما هو الحال في جميع الشرائط، فان الطهارة لا بد من تحققها حين الصلاة، و لا يكفي تحققها في آن من الآنات، كما هو واضح.
فتحصل ان التمسك بأصالة الصحة في هذه المسألة، إما غير صحيح، أو غير مفيد، كما أنه لا يصح التمسك باستصحاب بقاء الاذن إلى زمان وقوع البيع، لأنه [1] معارض باستصحاب عدم وقوع البيع إلى زمان الرجوع، فلا بدّ من الرجوع إلى أصل آخر، و هو أصالة بقاء ملكية الراهن و عدم الانتقال إلى المشتري، فيحكم بفساد البيع لأجل هذا الأصل. مصباح الأصول)، ج3، ص: 331
