نقل قول:برای روشن شدن موضوع و نظر آیت الله العظمی سید محمد صادق روحانی، مقاله ایی از جناب حجت الاسلام و المسلمین روحانی که بر اساس مجموعه ۴۱ جلدی کتاب «فقه الصادق»، حاشیه بر« منهاج الصالحین» و مجموعه ۷ جلدی « استفتائات فارسی» آیت الله العظمی روحانی، تهیه و تنظیم گردیده است. تقدیم می دارد:
الحمدلله الذی أحل النکاح و الزواج و حرم الزنا و السفاح و الصلاة و السلام على نبینا محمد و آله الاطهار
قبل از ورود به بحث مناسب است توضیح مختصری درباره ی معنای معاطات داده شود:
معاطاة از نظر لغوی به معنای عطای متقابل است و در اصطلاح فقهی:عملی اعم از عقود و ایقاعات است که بدون ابراز لفظی و صرفا با حرکتی که نشانگر آن عقد يا ایقاع باشد انجام پذیرد مانند همین معاملاتی که بصورت روزانه و بدون اجرای صیغه ی عقد (ایجاب و قبول) به آن اقدام می کنیم یعنی پول را تحویل می دهیم و در مقابل جنس را تحویل می گیریم بدون اینکه کلامی بین خریدار و فروشنده رد و بدل شود که از این تعبیر می شود به بیع معاطانی و در اجاره و مشارکت و سایر معاملات هم جریان دارد.
اقوال علماء و فقهاء در مسئله معاطاة:
اقوال فقهاء از قدیم تا به امروز مجموعا هفت نظریه است که از میان این اقوال فقط یک قول دال بر بطلان معامله ی معاطاتی است که مربوط به مرحوم شیخ طوسی ره در مبسوط و علامه ی حلی ره می باشد. بقیه ی فقهاء قائل به صحت معاطاة هستند مانند مرحوم شیخ مفید ره و محقق اردبیلی ره که علاوه بر صحت قائل به لزوم هم هستند و برخی مثل محقق ثانی ره قائل به صحت و ملکیة غیر لازمه اندو مشهور هم قائل به صحّت و عدم ملکیة اند بطوریکه معاطاه را صرفا موجب اباحه ی تصرف می دانند. از میان اقوال مذکور:
نظر سیدنا الاستاد دام ظله موافق با نظریه ی شیخ مفید ره یعنی قائل به صحّت و ملکیت لازمه می باشند .۱
معاطاة در عقد نکاح:
بعد از آنکه نظریه مشهور فقهاء بر صحة معاملات معاطاتی معلوم شد حال آیا می توان این حکم را در باب نکاح و ازدواج هم جاری بدانیم؟ به این صورت که نیازی به اجراء صیغه (اعم از عربی و غیر آن) در عقد ازدواج نباشد؟
استاد در کتاب قویم و ارزشمند فقه الصادق بحث مذکور را با این عبارت مطرح می نمایند:
اما الکلام فی ان العقد: هل هو کسائر مضامین العقود یجوز انشائه بالفعل فیصح النکاح معاطاة کما عن بعض معاصری المحقق الیزدی ره ام یعتبر أن یکون الانشاء باللفظ کما هو المشهور ؟)۲
در مرحله ی بعد همانطورکه سبک و سیاق فقهی معظم له اقتضا می کند اول به ذکر اقوال در مسئله و کلام اساطین فقه می پردازند و در ابتدا قول شیخ اعظم انصاری ره را مبنی بر ادعای اجماع علماء اسلام یعنی فریقین بر اعتبار جریان صیغه ی عقد لفظی در نکاح را ذکر می نماید:
أجمع علماء الإسلام کما صرح به غیرواحد على اعتباراصل الصیغة فی عقد النکاح وأن النکاح لایباح بالاباحة ولا المعاطاة”٣ “همه ی دانشمندان اسلامی – همانطور که بسیاری تصریح کرده اند – اتفاق نظر دارند بر شرط بودن اصل صیغه ی لفظی در عقد ازدواج و اینکه ازدواج با مباح دانستن و معاطاة حلال نمی شود.
وهمچنین ادعای اجماع صاحب مستند الشیعه ره٤ و صاحب حدائق ره را هم بر این مطلب عینا نقل می کنند.٥
ادله ی قائلین به بطلان نکاح معاطاتی:
در فقه الصادق مجموعا پنج دلیل بر بطلان نکاح معاطاتی ذکر شده که مصنف همه ی آنها را مورد مناقشه قرار داده و ناتمام می دانند و ما در این مقاله بطور اختصار به ذکر آنها و نقد آن توسط حضرت استاد دام ظله می پردازیم:
وجه اول: استدلال محقق نائینی ره است به این بیان که فعل معاطاتی که درنظرشما حاکی از نکاح است ،در حقیقت مصداقی برای ضد نکاح یعنی زنا می باشد و اگر بخواهیم چیزی در تقابل با نکاح ذکر کنیم چیزی جز همین عمل مقاربتی خالی از انشاء صیغه نخواهد بود.٦
ایشان از این استدلال دو جواب می دهند:
اول: این دلیل شما فقط شامل موردی می شود که بخواهند با خصوص عمل مقاربت، نکاح را ایجاد کنند اما اگر چیز دیگری غیر از مقاربت مانند مقدمات تمکینی،مانند دست دادن، بوسیدن و…بخواهد حاکی از انشاء عقد باشد دیگر نمی توان گفت عمل شنیع زنا بر آن صادق و با نکاح در تقابل است.
دوم: محل بحث در جایی است که عمل مقاربت به همراه قصد ایجاد زوجیت باشد نه بدون چنین قصدی (تا بگوییم با زنا متحد است ) و با چنین قصدی حتی اگر زنا هم صادق باشد باز زنایی است که نشانگر زوجیت است و واضح است که زوجیت و زنا چون از یک سنخ نیستند اصلا نمی توانند متقابل و متضاد باشند(چنانکه نمی توانند متحد هم باشند) زیرا زوجیت امری اعتباری است درحالیکه زنا از افعال خارجی است، بنابراین مانعی ندارد که فعلی خارجی حاکی از زوجیت باشد.
وجه دوم: نص و اجماع قائم است براینکه نکاح ، عقدی لازم است درحالیکه معاطات در نهایت به اجماع فقهاء معامله ای جایز است بنابراین نکاح معاطانی نمی تواند مصداقی از معاملات معاطاتی باشند.
سیدنا الاستاد دام ظله در جواب می فرمایند: ما قبلا در بحث معاطات ثابت کرده ایم که اصل ،در معاطاة لزوم است نه جواز، مضافا به اینکه بر فرض صحة ادعای اجماع بر جواز معاطات می توان گفت اجماع مختص به جایی است که صحة و جواز باهم جمع شوند و همچنین مانعی نیست که اصل نکاح با معاطاة ثابت شود اما لزومش با دلیل خاص دیگری ثابت شود یعنی دلیل بر اینکه ” هر نکاح صحیحی لازم هم هست.”
وجه سوم: اگر قائل به صحة معاطات در نکاح شویم لازمه اش اینست که عمل نامشروع زنا منحصر شود در مورد اکراه و زنای با زن شوهردار( ذات بعل) و این انحصارقطعا مردود است.
از این استدلال هم جواب می دهند که اگر مقاربت بدون قصد زوجیت باشد اشکال وارد است اما با قصد زوجیت که در نکاح معاطاتی وجود دارد – چنانکه در بعضی شرایع و ادیان باطله مرسوم بوده – مجالی برای حکم به عدم زنا خواهد بود.
وجه چهارم: مقاربت نیاز به علت و سبب حلال کننده دارد و اگر خود مقاربت بخواهد سبب محلل باشد لازمه اش جمع بین سبب و مسبب در یک رتبه است و پر واضح است که تاثیر شیء بر خودش محال است.(توقف الشیئ علی نفسه)
جواب: مقاربت اولیه در لحظه ی اول می تواند سبب و علت برای زوجیت و در پی آن سبب برای حلت مقاربت در آنات و مراتب بعدی باشد پس جمع بین سبب و مسبب لازم نمی آید.
وجه پنجم: سبب حلیت درصورتی می تواند مؤثر باشد که خودش مبغوض مولا و منهی عنه نباشد، پس حلیت، شرط برای تاثیر است حال آنکه حلیت خودش از آثار زوجت و از مقتضیات آن است در نتیجه حلیت مقاربت متوقف بر تاثیر است و تاثیر، متوقف بر حلیت است که این البته دور واضح و محال است.
جواب این اشکال در فقه الصادق در دو مرحله بیان شده است:
اول: در بحث نهی در معاملات ثابت شد که نهی دلالت بر فساد نمی کند.
دوم: اینجا دور لازم نمی آید زیرا اگرچه زمان مقاربت و حلیت و زوجیت واحد است اما بین آنها تقدم و تأخر رتبی حاکم است. یعنی تأخر حلیت از زوجت وتأخر زوجیت از مقاربت به لحاظ رتبی موجود است و همین اختلاف رتبی برای دفع محذور دور کافی است. پس مقاربت در هنگام تحقق متصف به جواز است.
نظریه نهایی:
پس از آنکه ادله بطلان معاطاة در فقه الصادق مورد مناقشه قرار گرفت نتیجه ی بحث در کلام سیدنا الاستاد:
《 فتحصل أنه لا مانع عقلا ولا شرعا من جریان المعاطاة فی النکاح ومقتضی۔ العمومات والاطلاقات جریانها فیه کسائر مضامین العقود و لکن قام الإجماع على عدم الجریان، وهو المستند لوثبت و کان تعبدیة لا مستندة إلى الوجوه المتقدمة وهو الفارق بین النکاح و غیره من مضامین العقود فإنه یجوز انشائها بالفعل بخلافه. » ۷
《 نتیجه چنین شد که هیچگونه مانع عقلی و یا شرعی از جریان معاطات در ازدواج نیست و مقتضای عمومات و اطلاقات ادله، جریان المعاطات در نکاح است مانند مضمون عقود دیگر ( مثل بیع و اجاره و…) لیکن اجماع بر عدم جریان در نکاح قائم است و مدرک مورد استناد ما همین اجماع است درصورتیکه ثابت شود و تعبدی باشد نه بر پایه ادله گذشته و اینست فرق بین نکاح و غیر نکاح از سایر عقود (پس در سایر عقود) ایجادشان با فعل و عمل جایز است بر خلاف نکاح (که فقط با عقد لفظی واقع می شود).》
آنچه ازعبارات فوق استفاده می شود اینست که سیدنا الاستاد ادله ی قائلین به بطلان نکاح معاطاتی را نمی پذیرند و در آن مناقشه می کنند و بر این باورند که مانعی در تطبیق عمومات و اطلاقات صحة و تنفیذ نکاح بر نکاح معاطاتی وجود ندارد. لیکن با توجه به اجماعاتی که در مقام ادعا شده است چنانکه مرحوم شیخ اعظم انصاری ره عدم جریان المعاطات را به تمام علماء اسلام اعم از شیعه و غیر شیعه نسبت می دهد ایشان مستند به چنین اجماعاتی فتوا به لزوم انشاء عقد لفظی برای انعقاد عقد ازدواج می دهند و این مطلب از صریح فتوای ایشان در کتاب منهاج الصالحین استفاده می شود: مسأله ۲۸۵۸: لا یحتاج الزواج الدائم و المنقطع إلى العقد الشرعی وهو الایجاب و القبول۸
و همچنین در مجموعه ی استفتائات وقتی سوال می شود که آیا باید صیغه ی عقد عربی باشد یا اینکه رضایت دو طرف کفایت می کند؟ در جواب مرقوم می فرمایند: رضایت طرفین کافی نیست ۹ ودر مسئله ی بعد از آن می فرمایند: «خواندن به غیر عربی کافی نیست.۱۰
تذکر: ممکن است کسی از عبارت آخر سیدنا الاستاد دام ظله قول به جواز را برداشت کند چنانکه برخی چنين استظهار کرده اند و اجماعات مذکور را مدرکی یا محتمل المدرکیه وصرفا موجب احتیاط بدانند درحالیکه ایشان فتوای صریح در اشتراط صیغه لفظی دارند لکن بايد بگوییم این اجماعات قابل تردید و خدشه نیستند. زیرا مسئله ازدواج از اهم مسائل زندگی و در تمام اعصار شديدا مورد ابتلا بوده و با توجه به حساسیت مسئله انساب و ترتب اجرای حدود و میراث بر آن، اگر فقیهی بر خلاف آین اجماعات قائل به عدم اعتبار صیغه ی لفظی بود قطعا مشهور و معروف می شد.(لوکان لاشتهر و بان) بنابراین این اجماع در نظر معظم له ثابت و غیر قابل خدشه است و لذا برطبق آن فتوا داده اند.
الحمدلله اولا و آخرا
۲۰ رجب ۱۴۴۳ قم المقدسة
سید کاظم روحانی
١. منهاج الفقاهة ج۳ ص ۵۷.
۲. فقه الصادق ج ۲۱ ص ۱۴.
٣. کتاب النکاح ص ۷۷.
۴. مستند الشیعة ج ۱ ص ۸۶.
۵. الحدائق الناضرة ج۲۳ ص ۱۵۶.
۶.منیة الطالب ج ۱ ص ۱۸۹.
۷.فقه الصادق ج ۲۱ ص ۱۶.
۸. منهاج الصالحین ج ۲ ص ۴۸۷.
۹.مجموعه استفتائات ج۶ ص ۲۰۲ مسئله ۷۹۷.
۱۰. مجموعه استفتائات ج۶ ص ۲۰۲ مسئله ۷۹۸.
برای دیدن این مطلب در منبع اصلی اینجا را کلیک کنید
قطع قلم به قیمت نان می کنی رفیق
این خط و این نشان که زیان می کنی رفیق
گیرم درین میانه به جایی رسیده ی
گیرم که زود دکه دکان می کنی رفیق
کفاره اش ز گندم عالم فزون تر است
از عمر آنچه خدمت خان می کنی رفیق
خود بستمش به سنگ لحد مرده توش نیست
قبری که گریه بر سر آن می کنی رفیق
گفتی گمان کنم که درست است راه من
داری گمان چو گمشدگان می کنی رفیق
این خط و این نشان که زیان می کنی رفیق
گیرم درین میانه به جایی رسیده ی
گیرم که زود دکه دکان می کنی رفیق
کفاره اش ز گندم عالم فزون تر است
از عمر آنچه خدمت خان می کنی رفیق
خود بستمش به سنگ لحد مرده توش نیست
قبری که گریه بر سر آن می کنی رفیق
گفتی گمان کنم که درست است راه من
داری گمان چو گمشدگان می کنی رفیق
