بررسی معاطاة بودن نکاح به صرف عشق و علاقه

[علاوی]

آیت الله محسن اراکی در مقاله دارسه حول حکم المعاطات فی النکاح می فرمایند: 
از جهت کبرای قضیه چون الفاظ زواج و نکاح، از باب تمثیل ذکر شده است و نه از باب حصر حقیقی بنابراین در صحت عقد نکاح انشاء الفاظ شرط نیست؛
ولی تحقق صغرای قضیه یعنی وقوع عقد معاطات نکاح به وسیله فعل را در شرایط امروز امری نادر الوقوع است هر چند ممکن است.

قوله : «والإيجاب قوله : أنكحتك أو زوجتك . . . إلى آخره» وإن كان يستظهر منه حصر الإيجاب في الصيغتين ، لكن الظاهر ـ بالنظر إلى كلمات سائر الفقهاء ـ أنّ الحصر إضافي وليس حقيقياً ، وأنّ مقصوده من حصر الإيجاب بالصيغتين في مقابل إيجاب النكاح بالألفاظ الدالّة على معان أخرى غير النكاح كالبيع والهبة والإجارة وما شاكل ذلك . وليس المقصود حصر الإيجاب باللّفظ من جهة ، وحصر لفظه بالصيغتين من جهةٍ أخرى .... 
فلو أمكن إنشاء العقد إنشاءً فعلياً ، بفعلٍ دالٍ على الإنشاء دلالة صريحة ، ليس يعلم من كلام المحقّق هنا عدم صحّته ، ولا اشتراط اللّفظ في الإنشاء من حيث هو لفظ .
...فقد اتّضح ممّا ذكرناه وبيّناه بم لا مزيد عليه أنّ كلمات الأصحاب متّجهة إلى اشتراط ألفاظ خاصّة تدلّ على النكاح دلالة صريحة كالنكاح والتزويج في مقابل ما يدلّ على غير النكاح كألفاظ البيع والهبة والإجارة وأمثال ذلك ، أو ما لا يدلّ على النكاح صراحة كالتمليك ، وليس في كلام متقدّمي فقهائنا ما يدلّ على اشتراطهم خصوص اللّفظ في إنشاء عقد النكاح في مقابل الإنشاء الفعلي وإن كان صريحاً في الدلالة على خصوص النكاح ، فدعوى الإجماع على اشتراط اللفظ في إنشاء عقد النكاح بما هو لفظ لا تقوم على أساس متين . ...
أنّ النتيجة التي نخلص إليها من البحث بعد مناقشتنا لأدلّة اشتراط التلفّظ بالإنشاء في صحة عقد النكاح هو عدم الدليل الذي يثبت شرطيّة الإنشاء اللّفظي ، ومقتضى عمومات باب النكاح وإطلاقاته صحّة الإنشاء الفعلي إذا توفّرت فيه سائر شرائط النكاح الصحيح ، ومن شرائطه صراحة الإنشاء عرفاً في الدلالة على مضمون العقد بما ينتفي معه احتمال الخلاف . ...
هذا من جهة الكبرى ، 

ولكن الحق أنّ تحقّق صغرى الإنشاء الفعلي الصريح عرفاً في الدلالة على عقد النكاح بشرائطه لا يخلو من إشكال ، وإن كان ممكناً ، كما لو تمّ الاتفاق بين الطرفين على النكاح بشرائطه ولكن لم يتلفّظ بالعقد ، بل قصدا الإنشاء بمراسيم زفاف العروس إلى زوجها ، فزفّت العروس إلى زوجها واستقبلها الزوج ضمن مراسيم عرفيّة حافلة ثمّ سجّل النكاح بصورة رسميّة ضمن هذه المراسيم ووقّع الزوجان سجلّ النكاح ، فمن القويّ جدّاً كفاية هذا الإنشاء الصريح عرفاً في إنشاء عقد النكاح بشروطه في صحّة عقد النكاح ، وعدم توقّفها على خصوص الإنشاء اللّفظي . 

هذا ، ولكن بالرغم ممّا انتهينا إليه بحسب الفنّ البحثي من عدم الدليل على اشتراط اللّفظ في صحّة عقد النكاح ، فإنّه وبالنظر إلى صعوبة تحقّق الصغرى بل وندرته بشرائطه من جهة

منبع:

https://lib.eshia.ir/10243/43/63

اراکی، محسن(1427ق)، دارسه حول حکم المعاطات فی النکاح، فقه اهل بیت عربی، مؤسسه دائرة المعارف فقه اسلامی، شماره 43، صص 63-80

++++++++++++++++++++++++++++++++++++++
+++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++

محمدحسن نجفی صاحب جواهر:
اقتضای انصاف آن است که قول به اکتفا کردن به هر لفظی که عقد با آن انکار نمی شود و به خودی خود یا به کمک قرینه بر قصد خاص دلالت دارد، بدون این که هیأت خاصی در آن معتبر باشد، خالی از قوّت نیست؛ گرچه ممکن است این قوّت، از ملاحظه عدم وجود نصّ در انحصار الفاظ خاص ناشی شود. 
منبع:
نجفی(صاحب جواهر)، محمدحسن(1362)، جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام، ج29، چ7، بیروت: دار احیاء التراث العربی. صفحه 133

++++++++++++++++

آیت الله مکارم شیرازی در پاسخ به استفتائی در خصوص اینکه آیا (صیغه) نکاح دائم، الفاظ معیّنی دارد یا با هر لفظی که معنای آن فهمیده شود صحیح است؟ 
پاسخ می دهند که «اجرای عقد با هر عبارتی که مراد از آن به روشنی فهمیده می شود صحیح است؛ اما در صورتی که شخص زبان عربی را می فهمد أحوط آن است که صیغه عقد را به عربی بخواند».
منبع:
مکارم شیرازی، ناصر(1385)، الفتاوی الجدیده، ج3، چ2، قم: مدرسه الامام علی بن ابی طالب(ع). صفحه 204