بررسی معاطاة بودن نکاح به صرف عشق و علاقه

[علاوی]

حجت‌الاسلام والمسلمین فرج الله هدایت نیا عضو هیأت علمی گروه فقه و حقوق پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی:
این پرسش‌ها در نکاح معاطاتی مطرح است؛ اگر عقد را بدون قصد انشای زوجیت بگیریم قطعا باطل است ولی اگر قصد زوجیت باشد لزوما تلفظ از دو لب در میان نیست.
بررسی ادله نقلی یعنی دلایلی که لفظی بودن ایجاب و قبول را شرط کرده نشان می‌دهد دلیل معتبری وجود ندارد چون روایات موجود یا ایراد سندی دارند و یا دلالتشان صریح نیست و در بین آنها معارض نیز وجود دارد به همین دلیل فقها نوعاً به سمت ادله غیر نقلی مانند اجماع و سیره رفته اند. ولی در مورد سیره هم اشکال وجود دارد، 
در مراجعه به سیره مسلمین هم در دوره‌ای که کتابت رایج نبوده است، آیا می‌توان به سیره تمسک کرد؟ سیره‌ی مسلمانان در گذشته ای که انشا به روش کتابت رایج نبوده و فقط شماری از مسلمانان می‌توانستند از این طریق اراده‌ی خود را اعلام کنند، در اینجا این سوال مطرح می‌شود که آیا می‌توان به این چنین سیره‌ای تمسک کرد؟

در مورد اجماع هم اشکال وجود دارد.
بررسی بنده نشان می‌دهد، در مورد معاطات اصلا تلقی واحدی وجود ندارد. بنده ۵ تعریف استخراج کرده‌ام؛ برخی آن را معامله بدون عقد گرفته‌اند؛ برخی معامله بدون الفاظ خاص، برخی به معنای معامله بدون ایجاب و قبول گرفته‌اند، و بعضی معاطات را به معنی ایجاب و قبول معامله گرفته اند،
بنابراین وقتی گفته شده معاطات اجماعا باطل است مرادشان کدام معنای معاطات است و آیا وقتی تلقی واحد وجود ندارد می‌توان به آن اجماع اعتماد کرد؟

آیا تلفظ شفاهی برای ابراز قصد باطنی موضوعیت دارد یا طریقیت؟ چون اگر عدم قصد زوجیت باشد بدون تردید باطل است. اگر قصد زوجیت داشته باشد مبرز لازم است و باید قصد باطنی ابراز شود و تطابق قصد دو طرف لازم است. در اینجا این سوال ایجاد می‌شود که آیا وسیله‌ی ابراز باید لزوماً لفظ باشد و لفظ موضوعیت دارد؟ با مطالعه در نظرات فقهای عظام به این نتیجه رسیدیم که آنها برای تلفظ لفظی در عقد شفاهی موضوعیت قائل نبودند، بلکه قائل به این هستند که سایر روش‌ها از جمله انشای مکتوب صراحت در قصد زوجیت ندارد، به وضوح از بیانات فقها می‌توان برداشت کرد اینکه فقهای عظام اصرار و تاکید بر تلفظ شفاهی دارند و علت نادیده انگاری کتابت این است که کتابت صراحت لازم را ندارد. 

علامه حلی در این باره نوشته؛ 
“قصور الافعال عن الدلالة علی المقاصد”، افعال، قاصر از دلالت قصد باطنی فرد است.
شیخ انصاری نوشته؛ لعله لانّها اصرح فی الانشاء من الکتابه و همچنین؛ لانها الصریحة فی الانشاء 
و شهید ثانی نیز نوشته؛ الانسان یعبر عما فی نفسه فی الکتابه که شهید ثانی ابتدائا می‌گوید انسان از ما فی الضمیرش به کتابت ابراز می‌کند و سپس می‌گوید نعم هی أقصر مرتبةً من اللفظ و أقرب الی الاحتمال 
شهید ثانی گفته است که کتابت توان ابراز ما فی الضمیر انسان را ندارد. و همچنین دیگر فقها نیز در این مورد نوشته اند.

آیا این تلقی فقها درست است؟ یعنی تلفظ و ابراز لفظی صراحت بیشتری برای قصد زوجیت نسبت به مکتوب دارد؟ آیا تلفظ صریح تر از ما فی الضمیر نسبت به کتابت است؟ تجربه دنیای کنونی این است که ما به تلفظ از دولب اعتماد کافی نداریم و برای اعتمادبخشی، آن را مکتوب می‌کنیم. انصافا صراحت بیشتر و ماندگاری بیشتری هم دارد؛ هم انشا به کتابت ممکن است، ضمن اینکه گوینده در آینده می‌تواند زیر حرف خود بزند و تفسیر بر گفته خود ببافد ولی وقتی مکتوب باشد دقیق‌تر است.

https://iict.ac.ir/2022/02/moatati/
https://iqna.ir/00GwaI