سَعْدٌ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ بُنْدَارَ عَنْ مَاجِيلَوَيْهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَلِيٍّ الصَّيْرَفِيِّ قَالَ حَدَّثَنَا يَزِيدُ بْنُ إِسْحَاقَ شَعِرٍ قَالَ حَدَّثَنَا هَارُونُ بْنُ حَمْزَةَ الْغَنَوِيُّ الصَّيْرَفِيُّ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ (ع) عَنْ‏ جَارِيَةٍ حَدَثَةٍ طُلِّقَتْ وَ لَمْ تَحِضْ بَعْدُ فَمَضَى لَهَا شَهْرَانِ ثُمَّ حَاضَتْ أَ تَعْتَدُّ بِالشَّهْرَيْنِ قَالَ نَعَمْ وَ تُكْمِلُ عِدَّتَهَا شَهْراً فَقُلْتُ أَ تُكْمِلُ عِدَّتَهَا بِحَيْضَةٍ قَالَ لَا بَلْ بِشَهْرٍ مَضَى، آخِرُ عِدَّتِهَا عَلَى مَا مَضَى عَلَيْهِ أَوَّلُهَا.
در «مُحَمَّدِ بْنِ بُنْدَارَ عَنْ مَاجِيلَوَيْهِ»، «عن» زائد است و صحیح آن «مُحَمَّدِ بْنِ بُنْدَارَ مَاجِيلَوَيْهِ» می باشد.

1. در مورد عبدالله بن قاسم در یک طبقه چند عنوان در رجال آمده است:

در باب احکام وضعیه دو مسلک وجود دارد:
1. برخی مانند شیخ أنصاری رحمه ا قائل به تبعیت احکام وضعیه از احکام تکلیفیه هستند. یعنی می فرمایند: صدور احکام وضعیه مستقیما از جانب شارع امکان پذیر نیست و از احکام تکلیفیه انتزاع می شوند. «فالحكم الوضعي منتزع من الحكم التكليفي كما هو مبنى الشيخ قدس سره في جميع الأحكام الوضعية: من أنها منتزعة من الأحكام التكليفية».کتاب المکاسب المحشی، ج 13 ص 39.

2. در مقابل عده ای مانند محقق اصفهانی رحمه الله (رسالۀ فی الحق و الحکم ص 27) قائل به امکان صدور احکام وضعیه مستقیما از جانب شارع هستند. استاد دربحث اینکه آیا مثال تبدیل شدن عقد منقطع به عقد دائم در صورت عدم ذکر أجل، منافات با شرطیت قصد با معامله دارد یا خیر، قائل به عدم منافات هستند بدین بیان که:
- « این مثال ها نمی تواند در مقابل برهان عقلی که اثبات کرد صحت عقد متوقف بر قصد است، قد علم کند. تحقق عقد بما هو عقد بدون قصد نمی شود و این یک امر واقعی و تکوینی و نفس الأمری است. گفته نشود که امر اعتباری به یک أمر تکوینی ارتباط داده شده است؛ چرا که در جواب گفته می شود هیچ اشکالی ندارد که یک أمر اعتباری، به سبب یک أمر تکوینی واقعی تحقق پیدا کند. بنابراین اینکه می گوییم عنوان بیع و اجاره و نکاح بدون قصد محقق نمی شود، یک أمر برهانی است و خدشه ناپذیر است. دلیل بر این مسئله را نیز عقل شمردیم. حال اگر در این موارد مذکور، شارع مقدس حکم به دائم شدن ازدواج کرده است یا در مثال بعدی بیع را صحیح دانسته است، در حقیقت حکم شرعی تعبدی است که شارع در این موضوع بیان فرموده است. شارع نفرموده است که واقعا عقد محقق است، بلکه صرفا یک حکم تعبدی جعل فرموده است که اگر بدین شکل عقد ازدواج متعه صورت گرفت، من شارع که ولی أمر هستم تعبد می کنم به اینکه اینجا یک عقد دائم برقرار شود. بنابراین این موارد أحکام شرعیه هستند که شارع بیان فرموده است نه اینکه بخواهد شرطیت قصد را برای تحقق عقد از میان بردارد، یا اینکه بخواهد بفرماید تکوینا عقد وجود دارد.

حتی اگر هیچ عقدی هم خوانده نشده باشد، شارع می تواند تعبد کند به اینکه این زن و مرد همسران یکدیگر هستند و هیچ اشکالی ندارد؛ زیرا فرض این است که حکم تعبدی است و هیچ کاری با اعتبار و تحقق عنوان بیع ندارد. حاصل الکلام اینکه تعبدا شارع در این موارد حکم به ازدواج دائم شدن، یا صحت بیع کرده است و هیچ منافاتی با أمر برهانی شرطیت قصد برای تحقق عنوان بیع ندارد. برهان می گوید اگر بخواهید عقد واقعی تحقق پیدا کند نیاز به قصد دارد، شارع در این موارد می فرماید من تعبدا در این موارد حکم به ازدواج دائم شدن یا صحت معامله می کنم، گرچه تکوینا عقدی واقع نشده باشد».

از ظاهر کلام استاد استفاده می شود که ایشان قائل به امکان صدور احکام وضعیه مستقیما از جانب شارع هستند و اینگونه نیست که حتما لازم باشد احکام وضعیه از احکام تکلیفیه انتزاع شده باشند.

مناقشات بر مسالک غربی در باب شرطیت قصد
به کلماتی که در غرب مطرح شده است اشکالاتی وارد است که سیدنا الأستاذ نیز بیان فرموده اند:
أولا: اینکه مکتب «کامن لا» می گویند: از آنجایی که راهی به اراده ی باطنیه نیست باید تمام الملاک را اراده ی ظاهری قرار دهیم، ناتمام است؛ زیرا اگر هیچ اماره ای برای کشف اراده ی باطن نداشتیم این کلام صحیح بود، لکن فرض این است که در بسیاری از امور می توان با ظواهر الفاظ و امارات دیگر پی به اراده ی باطنیه برد.
به عنوان مثال در علاج بیماری ها همین الفاظی که شخص می گوید ملاک است یا دانایی و علمی که پزشک دارد ملاک است؟! آیا هیچ عاقلی می تواند بگوید که ما کاری به این علم او نداریم و فقط کار به این نسخه داریم؟؟!! همه می گویند آن علم پزشک است که کارآیی دارد و آن یک امر باطنی است، لکن ظاهر نسخه ی او هادی به آن علم است. لذا عقلای عالم می گویند که علم او معتمد است و راه علم او نیز همین نسخه است و ما به خاطر اینکه این نسخه راه رسیدن به آن علم است تبعیت می کنیم. بنابراین در جایی که اماره و طریق به ارادات باطنیه وجود دارد، می توان گفت که اراده ی باطنیه نیز مهم است و تمام الملاک اراده ی ظاهریه نیست. چیزی که معامله را می سازد همان اراده ی باطنی است و راه رسیدن به آن نیز موجود است. مگر ما نمی خواهیم عقد و پیمان داشته باشیم؟ بدون اراده ی واقعی چگونه می توان عقد و پیمان داشت؟! دلیل اصلی ما بر اعتبار اراده همین بود که عناوین بیع و امثال آن عناوین قصدیه هستند و بدون قصد واقعی تحقق پیدا نمی کند. از این جهت مرحوم امام رحمه الله در «تحریر الوسیلۀ» که در زمان طاغوت نگاشته شده است در مورد بانک ها که بدون اشتراط زیاده قرض نمی دادند، فرموده اند که شخص می تواند بدون اینکه قصد زیاده را کند امضاء کند و قرض را بگیرد ولو اینکه بعدا به زندان هم برود. ربا به قصد است و بدون قصد شخص، محقق نمی شود:
«القرض المشروط بالزیاده صحیح‌، لکن الشرط باطل و حرام، فیجوز الاقتراض ممن لا یقرض إلا بالزیاده کالبنک و غیره مع عدم قبول الشرط على نحو الجدّ و قبول القرض فقط، و لا یحرم إظهار قبول الشرط من دون جد و قصد حقیقی به، فیصح القرض و یبطل الشرط من دون ارتکاب الحرام»[۵].
بنابراین اینکه گفته شود تعامل و آرامش و طمأنینه در جایی پیدا می شود که تمام الملاک را ظواهر قرار دهیم درست نیست؛ چرا که ما ظواهر را کاشف از اراده ی باطنیه می دانیم و می گوییم معتبر است تا زمانی که خلافش ثابت شود، بدین وسیله آرامش هم حاصل می شود. برای توضیح بیشتر سوال می کنیم که آیا سلامتی از مهم ترین امور در زندگی انسان نیست؟ آیا اگر بفهمد که فلان فلان مضر سلامتی اوست، احتراز نمی کند؟ احتراز می کند ولی در عین حال اگر پزشک متخصص همان چیز را برای او نسخه بنویسد با اطمینان و آرامش آن را میل می کند. مثلا شخصی احتمال می دهد که فلان قطره و دارو موجب سکته ی مغزی او شود، ولی وقتی دکتر متخصص به او تجویز می کند با آرامش از آن استفاده می کند. وقتی در این امور مهم به ظواهر اعتماد می شود، در امور معاملاتی نیز به ظواهر اعتماد می شود و این یک امر عقلایی می باشد.
ثانیا: اینکه گفته می شود اراده ی باطنیه از تحمیل دیگران مصونیت دارد و باید ملاک را بدین دلیل اراده ی باطنیه قرار داد تمام نیست؛ چه اینکه اتفاقا اینطور نیست که دیگران نتوانند در اراده ی انسان تأثیر گذارند. مانند این همه تبلیغات که موجب می شود اراده و تصمیم درونی شخص عوض شود. بلکه باید عکس این مطلب گفته شود؛ چرا که نوشته را نمی شود تغییر داد ولی اراده به راحتی تغییر پیدا می کند. در اثر برهان و تحریک دیگران می تواند اراده ی خود را تغییر دهد. بنابراین عکس مسئله صحیح است. اگر بخواهیم ملاک را اراده ی ظاهریه قرار دهیم انسان در مضیقه واقع می شود، برخلاف جایی که اراده ی باطنیه را ملاک قرار دهیم.

در فقه وضعی به حسب آنچه گزارش شده است در کتبی مانند الوسیط و أمثال آن، کلمه ی اراده به دو معنا تبیین شده است:

1. اراده به معنای امر باطنی نفسانی باشد که در فقه ما نیز به همین معنا به کار می رود؛ این نوع اراده را اصطلاحا اراده ی باطنیه می نامند.
   
2. اراده به معنای چیزی است که به واسطه ی لفظ یا فعل، شخص آن را ابراز می کند که بدین نوع اراده اصطلاحا اراده ی ظاهریه می گویند؛ مثلا وقتی مشتری قبلت را می گوید اراده ی ظاهری خود را ابراز کرده است.
   

1. از یک سو معاملات امور اجتماعی و ظاهری هستند و و از دیگر سو اراده ی باطنی از امور باطنی و غیر ظاهر است که اصلا برای ما روشن نیست، لذا نمی شود یک امر ظاهری را به یک امر باطنی که واضح نیست منوط کرد بلکه باید چیزی را ملاک قرار بدهیم که مشاهد و مسموع است، بنابراین باید تمام الملاک اراده ی ظاهری باشد.
   
2. دلیل دوم این است که اراده ی ظاهری از آنجا که یک امری واضحی است، موجب اطمینان متعاقدین است؛ اگر قرار باشد اراده ی باطنی ملاک باشد، متعاقدین دلهره ی این مطلب را دارند که نکند طرف مقابل چیزی دیگر را اراده کرده باشد، لذا اراده ی باطنیه اطمینان آور برای متعاقدین نیست و نباید ملاک قرار گیرد.
   

1. موصی وصیت کرده است که همسرش بعد از مرگ او، مادامی که بیوه است بدون پرداخت هیچ اجاره ای از منزل مسکونی او استفاده کند. بعد از مرگ موصی معلوم شد که وی با موصی له ازدواج نکرده است و معلوم شد که ۲۶ سال بدون ازدواج با موصی له زندگی کرده است و ثمره ی آن نیز چهار فرزند بوده است. در این مثال وقتی که ثابت شد که این ها ازدواج نکرده بودند، دادگاه رأی می دهد که چون ازدواجی رخ نداده بود، بعد از مرگ موصی کلمه ی بیوه بر همسر او صدق نمی کند؛ چه اینکه بیوه به کسی اطلاق می شود که قبلا شوهر ازدواجی داشته باشد و بعد از مرگ شوهرش به عنوان شوهر نپذیرفته باشد؛ لذا در مثال مذکور چون بعد از مرگ موصی معلوم شده است که آن زن با موصی ازدواج نکرده است بلکه صرفا دوستانه با او زندگی کرده است، عنوان بیوه بر آن زن صادق نیست و به همین خاطر دادگاه می گوید چون موصی در اراده ی ظاهری اش بیوه را اراده کرده است، شامل این زن نمی شود و وصیت در حق او نافذ نیست. این ثمره ای است که بر تمام الملاک قرار دادن اراده ی ظاهری بار می شود؛ یعنی گرچه می دانیم که قصد باطنی میت همین زن بوده است، لکن چون در اراده ی ظاهری کلمه ی بیوه را مطرح کرده است، دادگاه چنین اثری را در متنی که او به کار برده است بار نمی کند.
   

1. مثال بعدی این است که شخصی از اهل اسکاتلند برای اطفالی که تحت پوشش یک انجمن خاصی(نشنال سوستی در اسکاتلند) بودند وصیت می کند که پانصد پوند به این هاا بدهند. یک انجمن دیگر به همین نام در لندن می باشد، آن ها می آیند ادعا می کنند که مراد میت موسسه ی ما بوده است. اهالی اسکاتلند قرائن موجبه ی علم اقامه کرده اند که این شخص اراده ی واقعیه اش موسسه ی ما بوده است، أما دادگاه رأی می دهد که چون این عنوانی که اراده ی ظاهری را با او گفته است، بر این موسسه که در لندن است أسبق است، و تمام الملاک نیز همین اراده ی ظاهریه است، باید این اموال به موسسه ی ساکن در لندن تعلق یابد.
   

دو نظریه در باب معامله ی مجنون در فقه وضعی
ما دو نظریه در باب معامله ی مجنون در فقه وضعی تاکنون پیدا کرده ایم.
نظریه ی اول که در برخی از کتب درسی برخی از دانشگاه های انگلیس گفته شده است این است که بیع مجنون صحیح است، لکن در دور افاقه مجنون حق فسخ دارد. وقتی که مجنون عاقل شود، اینطور نیست که مانند سایر بیع ها لزوم داشته باشد. دلیلش نیز این است که مجنون در هنگام معامله به درستی نمی توانست مسائل را تشخیص بدهد، لذا گرچه معامله اش صحیح است لکن حق فسخ دارد. ترجمه ی متن آن ها چنین است:
«برای انجام قرارداد باید طرفین چهار ویژگی داشته باشند:

1. اطلاعات مربوط به مورد قرار داد را درک کنند.
   
2. اطلاعات را فراموش نکنند.
   
3. این اطلاعات را آنالیز و سپس تصمیم بگیرند.
   
4. تصمیم خود را بتوانند اعلام کنند. (البته خود این شرط محل صحبت است که به کجا باید اعلام کند؟ چرا باید اعلام کند؟ البته شاید منظور از اعلام انشاء باشد که در این صورت بحثی در آن نیست) حال اگر هر کدام را مثل دیوانه یا مست نداشته باشد، قراردادش باطل نیست، ولی حق فسخ دارد و اگر بعد از معامله افاقه حاصل شد، می تواند فسخ کند و می تواند امضاء کند) سپس در این متن به یک پرونده ی قضایی در حراج مزایده ی انگلیس اشاره کرده است که فرد برنده شده در مزایده مست بوده ولی بعد که عاقل شده خرید خود را امضاء کرده و قاضی حکم به صحت معامله کرده است».
   

قاعده ی ما ثبت یدوم
مرحوم ایت الله حائری یک قاعده ای را ادعا کرده اند[۴] مبنی بر اینکه هر چیزی که ثابت شد، دوام دارد مگر اینکه خلافش ثابت شود. این قاعده می تواند دلیل دیگری بر اصل فساد در معاملات باشد. در ما نحن فیه گفته می شود مالکیت ثمن برای مشتری ثابت است و ما ثبت یدوم الا أن یثبت خلافه، این راه غیر از مسئله ی استصحاب است. اگر کسی این قاعده را نیز قائل شود، بر اساس این قاعده می تواند نتیجه بگیرد که در مقام این نقل و انتقال حاصل نشده است. دلیل ایشان ظاهرا بناء عقلاست که عقلاء چنین بنایی دارند در مورد چیزی که ثابت شده است، تا زمانی که خلاف آن ثابت نشده آن را ثابت می دانند.
تفاوت استصحاب با قاعده مذکور
ناگفته نماند که استصحاب در بنای عقلاء نیست، استصحاب یک أمر تعبدی شرعی است[۵]؛ در حالی که در همه ی عالم وقتی قانونی گذاشته می شود، تا زمانی که مردم خلاف آن را نشنیده باشند می گویند همان قانون قبلی جاری است. این قاعده ی «ما ثبت یدوم» است. دلیل اینکه عقلاء چنین قاعده ای را قبول دارند این است که گویا مقتضی دوام در آن وجود دارد مگر در جایی که عاملی مانع بقای آن شود.
خلاصه اینکه اگر کسی این قاعده را قبول کرد می تواند اصل فساد در معاملات را از این طریق نیز قبول کند.


نکته:
البته برخی مانند حضرت امام قدس سره، برای استصحاب دو منشأ می شمارند که یکی از آن ها همین بناء عقلاء بر ما ثبت یدوم است: «و أما الاستصحاب: فحجیته إما لبناء العقلاء علیه، و أن ما ثبت یدوم، و إما لجعل الشارع إیاه طریقا إلى الواقع، و حکمه بإدامه الیقین السابق فی ظرف الشک، و إما لحکمه بترتیب آثار الیقین السابق فی ظرف الشک تعبدا». تنقیح الاصول، الخمینی، السید روح الله، ج۱، ص۳۰۲٫ (مقرر)

اصالۀ الفساد دو دلیل عمده دارد:

1. یک دلیل این است که اطلاق ادله ای که قبل از وقوع معامله می گفت که این متاع برای مالک خود و آن متاع برای آن مالک است، (مثلا دلیلی می گفت که این مال برای این شخص است که می خواهد بفروشد، حال این دلیل یا دلیل ارث است، اگر ارث برده باشد یا چیز های دیگر) جاری است، سواء که چنین عقدی توسط مجنون محقق بشود یا نشود، بنابراین به آن اطلاقات تمسک می شود. در این صورت به اطلاق تمسک می شود و دیگر نوبت به استصحاب نمی رسد.
   
2. دلیل دیگر اصل فساد این است که به نحو شبهه ی حکمیه شک می کنیم که آیا با این عقد این منزل از بایع به مشتری انتقال پیدا می کند یا خیر؟ در این صورت چند طور می توان استصحاب کرد:
   

• این مبیع در گذشته برای بایع بود، اکنون نیز در ملک بایع است، یا این ثمن در گذشته برای مشتری بود اکنون نیز در ملک اوست.
  
• قبلا این مشتری مالک این منزل نبود، اکنون نیز استصحاب عدم ملکیت او را جاری می کنیم، یا این بایع مالک این ثمن نبود اکنون نیز کماکان همانطور است.
  

• عنوان سومی هم می توان برای استصحاب بیان کرد و آن اینکه این متاع منتقل نشده بود، حال نیز منتقل نشده است، لکن جریان استصحاب در این مقام توقف بر قبول جریان استصحاب در شبهات حکمیه است. مسئله ی مورد بحث نیز شبهه ی حکمیه است، شک می کنیم که حکم شرع در اینجا چیست و شک در موضوع خارجی نیست. بنابراین کسانی که جریان شبهات حکمیه را قبول ندارند یا تفصیل می دهند، مانند محقق خویی[۲] به تبع فاضل نراقی[۳]، باید به همان اطلاقات تمسک کنند.
  

نقد محقق خوئی به فتوای مشهور مبنی بر صحت نماز جاهل به غصب در دار غصبی

مشهور قائل به اجتماع امر و نهی می‌باشند و با این فتوا به صحت نماز جاهل متردد در دار مغصوب داده‌اند. دو وجه برای فتوای مذکور ذکر شده است:

۱. ولو نماز مذکور مأمور به نیست لکن واجد ملاک است. این احتمال کلام آخوند در کفایه بود که در سقوط تکلیف استیفاء ملاک ملزمه را کافی می دانست.

۲. جریان حدیث لا تعاد. مرحوم آیت الله تبریزی نماز جاهل را به واسطه دلیل لا تعاد تصحیح کرده است.


مرحوم محقق خوئی هر دو وجه را ناتمام می‌داند به این‌که: با وجود انتفاء أمر به دلیل قول به امتناع اجتماع، از چه راهی وجود ملاک در چنین نمازی کشف می‌شود که بخواهیم آن را استیفاء کرده و قائل به سقوط تکلیف شویم؟! به طور کلی در تعبدیات تنها راه کشف ملاک وجود امر مولا است که در مقام مفقود است.
و اما وجه دوم نیز ناتمام است؛ چرا که سجده‌ی مکلف مذکور مخدوش بوده و فاقد شرط اباحه‌ی مکان سجده است؛ بنابر این سجده ی مأمور بها اتیان نشده و مختل گشته است. نتیجه آن که اعاده ی این نماز وجوب خواهد داشت.

لذا مرحوم محقق خوئی بر خلاف مشهور نماز این شخص را باطل می‌داند.